本期主題：性侵犯罪中的同意問(wèn)題

講課教授：羅翔老師

——————————————————————

——————————————————————

1984年，女權(quán)主義學(xué)家凱瑟琳·麥金龍說(shuō)：“人類(lèi)社會(huì)中一切兩性行為都是強(qiáng)奸?！?/p>

她認(rèn)為：在男女不平等的情況下，女性根本無(wú)法給予自主的同意，一切的同意不過(guò)是虛與委蛇。

這一刺耳的言論將正在研究中的羅翔老師開(kāi)始反思自己對(duì)于性侵犯罪是否存在偏見(jiàn)。陷入了對(duì)于人生乃至世界大思考。

——————————————————————

偏見(jiàn)

羅翔老師說(shuō)：“我們每個(gè)人都生存在偏見(jiàn)之中，我們有出生的偏見(jiàn)，種族的偏見(jiàn)，地域的偏見(jiàn)，性別的偏見(jiàn)，而法律就是在各種偏見(jiàn)中尋找一種平衡之道，在對(duì)立利益中尋找出一種合乎中道的恰如其分”

——————————————————————

違背意志與同意問(wèn)題

在我國(guó)的刑法中，性侵犯罪主要包括：強(qiáng)奸罪、強(qiáng)制猥褻罪、侮辱罪、猥褻兒童罪。

性侵問(wèn)題的核心問(wèn)題便是“不同意問(wèn)題”。在我國(guó)的司法實(shí)踐中長(zhǎng)期使用一種違背意志。強(qiáng)奸——違背婦女意志與其發(fā)生關(guān)系。違背意志帶有極度的心理學(xué)成分，與法律的規(guī)范性不一致。

“同意”并非單純的事實(shí)問(wèn)題，而是價(jià)值判斷問(wèn)題。

——————————————————————

一元主義與多元主義

以賽亞·柏林將思想家分為狐貍（多元主義）與刺猬（一元主義）。

一元主義立鮮明，非黑即白；多元主義，圓滑但具有包容性。

——————————————————————

“不同意”的標(biāo)準(zhǔn)

1.最大限度的反抗標(biāo)準(zhǔn)

在很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)，女性并沒(méi)有獨(dú)立的人格地位，只是丈夫或父親的一種財(cái)產(chǎn)。正所謂“餓死事小，失節(jié)事大”，貞操被認(rèn)為高于生命權(quán)。

在這種背景下，女性為了表明他的不容易，必須進(jìn)行最大限度的反抗，可能是身體上的極度阻擋，可能是衣服上的撕裂。否則就要被視為同意。

女性必須通過(guò)身體上的傷害或者衣服的損毀來(lái)表明他的拒絕。

另外由于通奸罪與強(qiáng)奸罪并存，16世紀(jì)，黑爾爵士警告：“強(qiáng)奸是一種很容易被指控但卻很難被證明，被告也很難抗辯的案件?！薄白怨偶槌鰦D人口”。

2.合理反抗標(biāo)準(zhǔn)

隨著女性地位的提高與通奸罪的廢除，強(qiáng)奸罪逐漸成為一種被認(rèn)為侵犯女性性自治權(quán)的犯罪，于是將最大限度反抗標(biāo)準(zhǔn)逐漸變?yōu)楹侠矸纯箻?biāo)準(zhǔn)。

合理反抗標(biāo)準(zhǔn)不再要求女性進(jìn)行最大限度的身體反抗，只需進(jìn)行合理反抗即可。

在女權(quán)主義者看來(lái)：強(qiáng)奸罪本身便是對(duì)男尊女卑文化的認(rèn)可，他認(rèn)可了男性在性行為中積極主動(dòng)，女性消極被動(dòng)。強(qiáng)奸罪預(yù)設(shè)了女性是被害人，于是他們主張了一種性別中立主義的立場(chǎng)，于是將強(qiáng)奸罪修改為沒(méi)有性別特點(diǎn)的性侵犯罪、性攻擊罪及犯罪性性行為罪。這種立場(chǎng)卻在某些層面上造成了男女平等觀念的搖擺。

我國(guó)采取了性別中立主義觀點(diǎn)：2015年《刑法修正案（九）》將“強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪”修改成“強(qiáng)制猥褻、侮辱罪”。也就是男性也可以是侮辱的對(duì)象。

值得注意的是法條文中強(qiáng)制猥褻的對(duì)象可男可女，但強(qiáng)制侮辱的對(duì)象依然是女性而不能是男性。

性別中立主義立法在很大程度上只具有一種符號(hào)作用，性侵犯罪的被害人主要是女性。性侵犯罪是一個(gè)非常獨(dú)特的犯罪，是人類(lèi)中一性對(duì)另一性的一種欺凌。

法律不能用男性的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)要求女性，雖然男女有別，但是合理地區(qū)別對(duì)待，也是法律正義的一種表達(dá)。

3.“不等于不”標(biāo)準(zhǔn)

“不等于不”標(biāo)準(zhǔn)即“no means no”意味著不。

很多人、很多男性?xún)?nèi)心深處都認(rèn)為：女方說(shuō)不就是一種象征性反抗，是一種半推半就。女權(quán)主義者認(rèn)為：如果一個(gè)人已經(jīng)明確的說(shuō)了不就應(yīng)該遵守他語(yǔ)言的表達(dá)。

法律革新后認(rèn)為：既是一個(gè)男性認(rèn)為“不”等于“是”，法律也要拋棄這種“花花公子”式的哲學(xué)，你必須為自己的偏見(jiàn)付出代價(jià)，說(shuō)不就代表著不。

根據(jù)“不等于不”標(biāo)準(zhǔn)，女性的語(yǔ)言應(yīng)該受到尊重。即使認(rèn)為說(shuō)不意味著是，這也只是一種偏見(jiàn)，必須為偏見(jiàn)付出代價(jià)。語(yǔ)言或哭泣這些消極反抗也應(yīng)該被視為是一種合理反抗。

4.肯定性同意規(guī)則

只有表達(dá)肯定性的同意，才能在法律上視為同意，而沉默則要被視為是一種拒絕的意思表示。

肯定性同意具有合理成分但更多的是一種道德上的自律，刑法是對(duì)人最低的道德要求，我們?cè)谡J(rèn)定性侵犯罪時(shí)，主要采取的是不等于不規(guī)則，肯定性同意規(guī)則主要是在道德生活中作為一種自律的依據(jù)。

我們很難用一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)通天下，我們可能是用很多個(gè)標(biāo)準(zhǔn)犬牙交錯(cuò)糾纏在一起。

——————————————————————

新的合理反抗規(guī)則

羅翔老師主張：“將不等于不標(biāo)準(zhǔn)與肯定性標(biāo)準(zhǔn)合二為一成為新的合理反抗規(guī)則?！?/p>

我國(guó)刑法采取的也是合理反抗標(biāo)準(zhǔn)，司法解釋認(rèn)為在判斷女方不同意時(shí)，應(yīng)當(dāng)看女方是否因?yàn)槟行缘谋┝?、猥褻或其他方式導(dǎo)致女方不能反抗、不知反抗、不敢反抗。

——————————————————————

同意年齡

一個(gè)人的同意跟他的理性能力是有關(guān)的，如果沒(méi)有理性的能力根本談不上同意。

世界范圍內(nèi)對(duì)于同意年齡有兩種立場(chǎng)：

1.單一年齡制度：只設(shè)一個(gè)年齡

2.復(fù)合年齡制度：設(shè)置多個(gè)年齡

對(duì)于同意年齡的兩種針?shù)h相對(duì)的哲學(xué)立場(chǎng)：

1.自由主義

降低同意年齡或不設(shè)同意年齡，因?yàn)樵O(shè)置同意年齡限制了幼女的性自由。

2.家長(zhǎng)主義

認(rèn)為法律要像家長(zhǎng)一樣對(duì)自由做出必要的約束，因?yàn)槿绻杂刹皇芟拗票厝粫?huì)導(dǎo)致強(qiáng)者對(duì)弱者的剝削。

人的性的生理與心理有可能是不同步的，有可能一個(gè)人在性方面身體發(fā)育成熟但是在心理上完全還是懵懂無(wú)知。

這部分少女最容易成為年長(zhǎng)男性剝削的對(duì)象。這就讓世界各國(guó)不斷提高性同意年齡，避免幼女、少女成為男性剝削的對(duì)象。

——————————————————————

單一年齡制度與復(fù)合年齡制度

我國(guó)采取單一年齡制度——14歲。與不滿(mǎn)14歲的的小孩發(fā)生關(guān)系，如果是女的構(gòu)成強(qiáng)奸罪；如果是男的，構(gòu)成猥褻兒童罪。

普通法系一般都是復(fù)合年齡制度：

1.分為年幼的未成年人與相對(duì)年長(zhǎng)的未成年人。

2.分為普通的年齡和具有信任關(guān)系的年齡。

2013年、我國(guó)最高人民法院、最高檢察院、公安部、司法部《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見(jiàn)》：

19.知道或者應(yīng)當(dāng)知道對(duì)方是不滿(mǎn)十四周歲的幼女，而實(shí)施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為行為人“明知”對(duì)方是幼女。

對(duì)于不滿(mǎn)十二周歲的被害人實(shí)施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為行為人“明知”對(duì)方是幼女。

對(duì)于已滿(mǎn)十二周歲不滿(mǎn)十四周歲的被害人，從其身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規(guī)律等觀察可能是幼女，而實(shí)施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”對(duì)方是幼女。

我們法律制度很難做一個(gè)完全的形而上學(xué)的邏輯推演，必須有考慮社會(huì)生活的豐富經(jīng)驗(yàn)。

美國(guó)大法官霍姆斯說(shuō)：“法律的生命是經(jīng)驗(yàn)而不是邏輯?！比绻痉▽?shí)踐中出現(xiàn)了大量的一些案件，各國(guó)的立法經(jīng)驗(yàn)也有對(duì)這種案件的應(yīng)對(duì)之道，這種成熟的經(jīng)驗(yàn)，就有必要予以借鑒。

——————————————————————

總結(jié)與號(hào)召

法律其實(shí)解決不了所有的社會(huì)問(wèn)題。因?yàn)榉芍皇菍?duì)人最低的道德要求。更為重要的是人內(nèi)心的道德準(zhǔn)則。

我們依然需要聆聽(tīng)康德的偉大教導(dǎo)。我們依然要去思考什么是我們所敬畏。我們是不是依然能夠像康德那樣，始終對(duì)兩件事情保持敬畏？

一是頭頂璀璨的星空，二是心中神圣的道德準(zhǔn)則。

無(wú)論如何，在解決兩性關(guān)系的問(wèn)題上，尊重而非剝削和利用。才是處理兩性關(guān)系的破局之道，希望我們每一個(gè)人，都能夠尊重他人、尊重自己。