考情分析

通過(guò)分析真題，我們可發(fā)現(xiàn)出題老師的高頻命題點(diǎn)，如2017、2018年民法初試真題均考察了對(duì)強(qiáng)制性規(guī)范的理解。如強(qiáng)制性規(guī)范區(qū)分為效力性強(qiáng)制性規(guī)范與管理性強(qiáng)制性規(guī)范是否周?chē)?yán)、對(duì)《公司法》第16條最高院的兩種裁判進(jìn)路（規(guī)范性質(zhì)說(shuō)、法定權(quán)限限制說(shuō)）等等。論述題同樣以基礎(chǔ)知識(shí)為載體，考察考生的體系定位與知識(shí)串聯(lián)能力。復(fù)試案例分析題取材自最高人民法院1號(hào)指導(dǎo)案例，公報(bào)案例、指導(dǎo)案例對(duì)于備考復(fù)習(xí)的重要性可見(jiàn)一斑。

第一部分：筆試部分

考研初試

一、材料分析題

《公司法》第十六條規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議；公司章程對(duì)投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過(guò)規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實(shí)際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項(xiàng)的表決。該項(xiàng)表決由出席會(huì)議的其他股東所持表決權(quán)的過(guò)半數(shù)通過(guò)。”

A與C為長(zhǎng)期合作伙伴。B公司借給A公司錢(qián)，C公司提供擔(dān)保，C公司的法定代表人甲未經(jīng)過(guò)股東會(huì)決議直接提供了擔(dān)保函，并加蓋了C公司印章。現(xiàn)A公司無(wú)力履行債務(wù)，B公司要求C公司承擔(dān)保證責(zé)任，C公司股東認(rèn)為公司章程中甲必須經(jīng)股東會(huì)會(huì)議通過(guò)，才可開(kāi)具保函，B公司未索取會(huì)議資料，該保證行為無(wú)效。

第一問(wèn)：該條法律規(guī)定是什么性質(zhì)的法律規(guī)范？效力如何？（7分）

【解析】

本題考察《公司法》第16條的性質(zhì)，可結(jié)合高圣平老師論文進(jìn)行把握。

【詳細(xì)答案】

《公司法》第16條是私法權(quán)限規(guī)范。違法不影響效力判斷。具體合同是否有效，需經(jīng)《民法典》第143條效力判斷規(guī)則的檢驗(yàn)。

從形式邏輯出發(fā)，管理性強(qiáng)制性規(guī)定與效力性強(qiáng)制性規(guī)定不是對(duì)強(qiáng)制性規(guī)范的完全概括，民法中的強(qiáng)制性規(guī)定中還存在一種不影響法律行為的效力判斷的規(guī)范，即私法上的權(quán)限規(guī)范，違反私法上的權(quán)限規(guī)范，不影響效力判斷，如原《合同法》第48條（現(xiàn)《民法典》第171條）和第50條（現(xiàn)《民法典》第504條）關(guān)于狹義的無(wú)權(quán)代理和表見(jiàn)代表的規(guī)定。

原《合同法》第48條（現(xiàn)《民法典》第171條）只解決合同產(chǎn)生的法律效果是否歸屬于被代理人，按照該條規(guī)定，如被代理人未追認(rèn)，合同為代理人以對(duì)方為相對(duì)人的合同，而合同是否有效，要經(jīng)《民法典》上效力判斷規(guī)則的檢驗(yàn)。

第二問(wèn)：B公司在接受擔(dān)保函時(shí)是不是必須索要股東會(huì)、董事會(huì)決議并核實(shí)？（7分）

【解析】

本題考察對(duì)法定代表人代表權(quán)限的法定限制與約定限制。

【詳細(xì)答案】

必須索要股東會(huì)、董事會(huì)決議并核實(shí)。

《民法典》第504條規(guī)定，法人的法定代表人或者非法人組織的負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限外，該合同對(duì)法人或者非法人組織發(fā)生效力。

即為效果歸屬規(guī)范的明例。依反對(duì)解釋?zhuān)鄬?duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限，該合同對(duì)法人或者非法人組織不發(fā)生效力，效果不歸屬于法人和非法人組織。

對(duì)法定代表人代表權(quán)的法定限制和約定限制，區(qū)分的意義僅僅在于判斷相對(duì)人的審查義務(wù)，對(duì)約定限制，相對(duì)人審查義務(wù)就低，沒(méi)有義務(wù)審查決策機(jī)構(gòu)和決議，而對(duì)法定限制，如按照《公司法》第16條規(guī)定要審查相關(guān)決議，相對(duì)人審查義務(wù)就高。依據(jù)《公司法》第16條，相對(duì)人應(yīng)向C公司索要并審查董事會(huì)、股東會(huì)決議，而不能僅以法定代表人提供的擔(dān)保函為據(jù)。

第三問(wèn)：法院對(duì)B和C公司之間的糾紛該如何裁決？并說(shuō)明理由（6分）

【解析】

本題考察法定代表人越權(quán)擔(dān)保，相對(duì)人未盡審查義務(wù)時(shí)應(yīng)如何處理。

【詳細(xì)答案】

相對(duì)人未盡審查義務(wù)，屬于知道或者應(yīng)當(dāng)知道法定代表人超越代表權(quán)限的情形，該合同不對(duì)C公司發(fā)生效力，應(yīng)由法定代表人自己承擔(dān)責(zé)任。公司不承擔(dān)責(zé)任。對(duì)《民法典》504條規(guī)定及《民法典》第171條進(jìn)行體系解釋?zhuān)芍谙鄬?duì)人惡意時(shí)，適用171條第4款，由行為人（C公司法定代表人）和相對(duì)人（B公司）按照各自的過(guò)錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任。此時(shí)法定代表人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任性質(zhì)上仍屬于締約過(guò)失責(zé)任。

可能疑問(wèn)在于，可否認(rèn)為公司對(duì)公章監(jiān)管存在過(guò)失，對(duì)擔(dān)保合同形成有過(guò)錯(cuò)，即便擔(dān)保合同效果不歸屬于公司，而應(yīng)當(dāng)歸屬于法定代表人，但公司對(duì)此也有過(guò)失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任？

但是，對(duì)于合同的訂立，法人意思的認(rèn)定規(guī)則是法定代表人簽字或者蓋章即可，不需要加蓋公章也可以。相對(duì)人只需要在合同簽訂前審慎審查法定代表人是否具有法定代表人身份，企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照復(fù)印件、法定代表人身份證明。公司公章只是補(bǔ)強(qiáng)效力，是否有管理過(guò)失，對(duì)于合同的形成沒(méi)有實(shí)質(zhì)上的影響。假設(shè)認(rèn)定認(rèn)為公司對(duì)公章的管理存在過(guò)失，讓法定代表人隨便拿出去蓋章了，這種過(guò)錯(cuò)認(rèn)定未免過(guò)于隨性。

第四問(wèn)：如果股東會(huì)沒(méi)有決議，法定代表人偽造決議，裁斷會(huì)不會(huì)不一樣？說(shuō)明理由。（10分）

【解析】

本題考察法定代表人越權(quán)擔(dān)保，相對(duì)人未盡審查義務(wù)時(shí)應(yīng)如何處理。

【詳細(xì)答案】

裁斷會(huì)不一樣。

理由：因?yàn)橄鄬?duì)人盡管需善盡審查義務(wù)，但僅需盡到形式審查義務(wù)。對(duì)非關(guān)聯(lián)擔(dān)保，需審查同意決議的人數(shù)及簽字人員是否符合公司章程的規(guī)定，只要相對(duì)人對(duì)前述細(xì)節(jié)進(jìn)行了審查，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為盡到了必要的注意義務(wù)。除公司有證據(jù)證明相對(duì)明知決議系法定代表人偽造外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為相對(duì)人為善意，此時(shí)法定代表人越權(quán)擔(dān)保行為對(duì)公司發(fā)生效力，合同為C公司與B公司的保證合同。

二、論述題

論述民法中的意思表示

【解析】

本題考察意思表示，可從概念、構(gòu)成要素、意思表示與民事法律行為的關(guān)系三大方面展開(kāi)。

【詳細(xì)答案】

一、概念：意思表示是指表意人將其期望發(fā)生某種法律效果的內(nèi)心意思以一定方式表現(xiàn)于外部的行為。

二、構(gòu)成要素：我國(guó)就意思表示的構(gòu)成要素而言，有“三要素說(shuō)”、“二要素說(shuō)”、“五要素說(shuō)”。意思表示的構(gòu)成要素旨在實(shí)現(xiàn)2大目標(biāo)：一是可據(jù)此判斷是否存在意思表示，二是可針對(duì)其構(gòu)成要素設(shè)置相應(yīng)法律規(guī)則，以落實(shí)私法自治原則或?yàn)樗椒ㄗ灾卧瓌t設(shè)置必要例外。因此，意思表示的構(gòu)成要素既非事實(shí)判斷問(wèn)題，又非價(jià)值判斷問(wèn)題，而是一個(gè)如何用民法的概念去解釋、表述、描述、想象生活世界的解釋選擇問(wèn)題。這屬于民法法律技術(shù)的組成部分。

作為民法的法律技術(shù)，一方面應(yīng)服務(wù)于調(diào)整目標(biāo)實(shí)現(xiàn)；另一方面應(yīng)力求簡(jiǎn)潔，避免煩瑣。以這一認(rèn)識(shí)為前提，“三要素說(shuō)”、“二要素說(shuō)”、“五要素說(shuō)”雖無(wú)真假、對(duì)錯(cuò)之分，但有優(yōu)劣之別?！拔逡卣f(shuō)”和“二要素說(shuō)”盡管也可滿足調(diào)整需要，但前者過(guò)于煩瑣；后者則失之簡(jiǎn)略，反而增加了設(shè)計(jì)相關(guān)法律規(guī)則的難度。“三要素說(shuō)”，即認(rèn)為意思表示由目的意思、效果意思和表示行為三項(xiàng)要素構(gòu)成，當(dāng)為妥當(dāng)?shù)膶W(xué)說(shuō)。其中目的意思和效果意思屬于意思表示的主觀要件，表示行為屬于意思表示的客觀要件。

1、目的意思是指明民事法律行為，尤其是指明民事法律行為標(biāo)的具體內(nèi)容的意思要素，它是意思表示據(jù)以成立的基礎(chǔ)。

2、效果意思是指當(dāng)事人欲使其目的意思發(fā)生法律上效力的意思要素。效果意思又常被稱(chēng)為效力意思、法效意思或設(shè)立法律關(guān)系的意圖。具備了法效意思意味著行為人要有意識(shí)地追求設(shè)立、變更或終止某一特定民事法律關(guān)系的法律效果。

3、表示行為是指行為人將其內(nèi)在的目的意思和效果意思以一定方式表現(xiàn)于外部，為行為相對(duì)人所了解的行為要素。只有具備以上三項(xiàng)要素，意思表示才能成立。

三、意思表示與民事法律行為：意思表示是民事法律行為的核心要素。民事法律行為是以意思表示為核心要素的表示行為。意思表示包含著民事主體對(duì)如何安排自身利益關(guān)系的設(shè)想，是行為人變動(dòng)與其他民事主體間關(guān)系的重要手段，民法認(rèn)可民事主體依自由意志安排其與其他民事主體間的利益關(guān)系，為民事主體法律上決定自由的實(shí)現(xiàn)提供了可能；在以與表示不一致以及意思與表示不自由等導(dǎo)致意思表示不真實(shí)的情形下，民法認(rèn)可民事法律行為效力存在欠缺，并提供相應(yīng)補(bǔ)救手段，為事實(shí)上決定自由的實(shí)現(xiàn)開(kāi)辟道路。以意思表示為核心的民事法律行為因此成為實(shí)現(xiàn)私法自治的工具與民事主體實(shí)現(xiàn)個(gè)人自由的手段。民事主體通過(guò)意思表示，進(jìn)而通過(guò)民事法律行為得以自主塑造自己與他人間的法律關(guān)系。

四、意思表示為民事法律行為的一般成立要件。在單方民事法律行為中，有一項(xiàng)意思表示即可；在雙方民事法律行為中，需要有兩項(xiàng)一致的意思表示；在共同行為中，需要有兩項(xiàng)以上內(nèi)容相同的意思表示；在決議行為中，需要每個(gè)參與者獨(dú)立作出意思表示，然后遵守表決程序和表決規(guī)則作出決定。

五、因?yàn)橐馑急硎臼敲袷路尚袨榈暮诵囊?，因此，意思表示又與自然人的民事行為能力息息相關(guān)。自然人的民事行為能力，是指自然人能夠獨(dú)立通過(guò)意思表示，進(jìn)行民事行為的能力。

六、意思表示真實(shí)和自然人具有相應(yīng)的行為能力均為民事法律行為生效要件組成部分。意思表示真實(shí)要求當(dāng)事人意思與表示一致，且不存在意思表示不自由的情形。

七、意思表示的形式即表示行為的方式，通常也是民事法律行為的形式。依《民法典》規(guī)定，意思表示可采書(shū)面形式、口頭形式、推定形式、沉默方式。

八、意思表示只要符合了特定的形式要件，即可發(fā)生效力，產(chǎn)生形式上的拘束力。如要約生效將使承諾人取得承諾資格。但意思表示生效有別于民事法律行為的生效，后者意味著民事法律行為符合法律的價(jià)值取向，可依民事主體預(yù)期產(chǎn)生相應(yīng)的法律效果，而前者并不意味著意思表示符合法律的價(jià)值取向。因此要約生效并不意味著一定能產(chǎn)生要約人所預(yù)期的法律效果。

九、就意思表示的解釋對(duì)象而言，我國(guó)通說(shuō)認(rèn)為，應(yīng)采折中主義理論。即在區(qū)分意思表示類(lèi)型的基礎(chǔ)上，或采意思主義或采表示主義。對(duì)無(wú)需受領(lǐng)的意思表示，如遺囑等，通常采意思主義。對(duì)于需受領(lǐng)的意思表示，如要約、承諾等，通常采表示主義。但在表示人能夠證明相對(duì)人知道或者應(yīng)該知道表示人真實(shí)意愿時(shí)，也應(yīng)采意思主義。折中主義在類(lèi)型化基礎(chǔ)上，可較好兼顧行為人與其他民事主體的利益。我國(guó)《民法典》第142條即采折中說(shuō)。

十、依據(jù)我國(guó)《民法典》第142條，意思表示解釋的方法有文義解釋、體系解釋、目的解釋、習(xí)慣解釋、誠(chéng)信解釋。漏洞在于，未明確文義解釋優(yōu)先、固定解釋順序，但仍應(yīng)以文義解釋為優(yōu)先適用的解釋方法，以尊重當(dāng)事人意思自治與保證民事法律行為的可預(yù)測(cè)性。

考研復(fù)試

一、案例分析題

案例：李先生在多處房產(chǎn)中介機(jī)構(gòu)掛名自己的房產(chǎn)。姚先生及其妻子通過(guò)A中介機(jī)構(gòu)和B中介機(jī)構(gòu)曾了解過(guò)該處房產(chǎn)的信息。但姚先生與C中介公司簽訂過(guò)一份《房產(chǎn)求購(gòu)確認(rèn)書(shū)》，約定姚先生不得利用該中介公司提供的信息，不通過(guò)該中介公司購(gòu)買(mǎi)該房產(chǎn)，否則要承擔(dān)1%的違約金。姚先生通過(guò)另外一個(gè)中介公司購(gòu)買(mǎi)了這套房子并登記?，F(xiàn)在C中介公司將姚先生告上法庭，認(rèn)為姚先生惡意跳單，要求其承擔(dān)違約金。

第一問(wèn)：?jiǎn)柪钕壬兄薪楣举u(mài)房子的行為的法律性質(zhì)。

【解析】

本題考察中介合同。

【詳細(xì)答案】

李先生委托中介公司賣(mài)房子的行為在法律性質(zhì)上屬于中介合同。根據(jù)《民法典》第961條，中介合同是中介人向委托人報(bào)告訂立合同的機(jī)會(huì)或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報(bào)酬的合同。（知行法學(xué)民法強(qiáng)化講義（上）第363頁(yè)）向他方報(bào)告訂立合同的機(jī)會(huì)或者提供訂立合同的媒介服務(wù)的一方為中介人，接受他方所提供的訂約機(jī)會(huì)并支付報(bào)酬的一方為委托人。本案中中介公司作為中介人，李先生是接受該公司提供服務(wù)并支付報(bào)酬的委托人。李先生作為賣(mài)方引入多個(gè)中介為自己擴(kuò)散房源信息，故李先生委托中介公司賣(mài)房子的行為在法律性質(zhì)上屬于中介合同。

第二問(wèn)：問(wèn)姚先生簽訂的《房產(chǎn)求購(gòu)確認(rèn)書(shū)》的法律性質(zhì)。

【解析】

本題考察中介合同。

【詳細(xì)答案】

據(jù)《民法典》第961條，中介合同是中介人向委托人報(bào)告訂立合同的機(jī)會(huì)或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報(bào)酬的合同。（知行法學(xué)民法強(qiáng)化講義（上）第363頁(yè)。）向他方報(bào)告訂立合同的機(jī)會(huì)或者提供訂立合同的媒介服務(wù)的一方為中介人，接受他方所提供的訂約機(jī)會(huì)并支付報(bào)酬的一方為委托人。本案中C中介公司作為中介人，姚先生是接受該公司提供服務(wù)并支付報(bào)酬的委托人。故該《確認(rèn)書(shū)》是委托人和中介人之間簽訂的中介合同。

第三問(wèn)：是否應(yīng)該支持該中介公司的訴訟請(qǐng)求，說(shuō)明原因。

【解析】

本題考察對(duì)中介性質(zhì)的識(shí)別（報(bào)告中介或媒介中介）、相應(yīng)報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)的產(chǎn)生條件、格式條款的效力等。

【詳細(xì)答案】

解答1（解答1是根據(jù)最高人民法院指導(dǎo)案例1的思路的作答。）：不應(yīng)該支持該中介公司的訴訟請(qǐng)求。因?yàn)楸M管禁止“跳單”條款有效，但買(mǎi)方姚某如并未利用該中介公司提供的信息、機(jī)會(huì)等條件，并不構(gòu)成惡意跳單，則其無(wú)須承擔(dān)支付違約金等違約責(zé)任。

首先，禁止“跳單”條款有效。雙方當(dāng)事人約定姚先生不得利用該中介公司提供的信息，不通過(guò)該中介公司購(gòu)買(mǎi)該房產(chǎn)，否則要承擔(dān)1%的違約金，屬于禁止“跳單”格式條款，本意是防止買(mǎi)方利用中介公司提供的房源信息卻“跳”過(guò)中介公司，直接與賣(mài)方進(jìn)行磋商訂立房屋買(mǎi)賣(mài)合同購(gòu)買(mǎi)房屋，從而使中介公司難以得到應(yīng)有的報(bào)酬，該約定并不存在《民法典》第497條規(guī)定的不合理免除或者減輕中介公司責(zé)任、加重買(mǎi)方責(zé)任、限制或排除對(duì)方主要權(quán)利的情形，也不存在《民法典》第506條規(guī)定的預(yù)先免除一方造成對(duì)方人身?yè)p害責(zé)任、故意或者重大過(guò)失造成對(duì)方的財(cái)產(chǎn)損失的情形，更不存在《民法典》第144條、第153條、146條第1款、第154條等民事法律行為無(wú)效情形，該約定應(yīng)屬有效。

其次，根據(jù)該條約定，衡量買(mǎi)方是否“跳單”違約的關(guān)鍵在于買(mǎi)方是否利用了該中介公司提供的房源信息、機(jī)會(huì)等條件。如果買(mǎi)方并未利用該中介公司提供的信息、機(jī)會(huì)等條件，而是通過(guò)其他公眾可以獲知的正當(dāng)途徑獲得同一房源信息，則買(mǎi)方有權(quán)選擇報(bào)價(jià)低、服務(wù)好的中介公司促成房屋買(mǎi)賣(mài)合同成立，而不構(gòu)成“跳單”違約。本案中，原產(chǎn)權(quán)人通過(guò)多家中介公司掛牌出售同一房屋，姚先生及其妻子通過(guò)A中介機(jī)構(gòu)和B中介機(jī)構(gòu)曾了解過(guò)該同一房源信息，并通過(guò)其他中介公司促成了買(mǎi)賣(mài)合同成立，因此，姚先生并沒(méi)有利用C中介公司的信息、機(jī)會(huì)，故姚先生并不構(gòu)成惡意違約。

因此，不應(yīng)支持C中介公司的訴訟請(qǐng)求。

解答2（本解答思路主要參考湯文平：《從“跳單”違約到居間報(bào)酬——“指導(dǎo)案例1號(hào)”評(píng)釋》，載《法學(xué)家》2012年第6期，第107-125頁(yè)。）：不應(yīng)該支持C中介公司的訴訟請(qǐng)求，中介公司既無(wú)法主張姚先生“跳單”的違約金請(qǐng)求權(quán)，也不得主張中介報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)。

首先，本案中所謂禁止“跳單”條款有解釋為獨(dú)家委托的可能。如將該條款解釋為獨(dú)家委托，考慮到委托人因獨(dú)家委托而放棄了召入其他居間人的決定自由，比較法上為了平衡雙方當(dāng)事人的利益，通常此時(shí)應(yīng)將中介合同轉(zhuǎn)為雙務(wù)合同，要求中介人承擔(dān)忠實(shí)勤勉提供中介服務(wù)的義務(wù)，要求其避免雙方中介、放棄為多人中介，以免同時(shí)為多人利益計(jì)算考慮可能損及委托人的利益。但在本案中，如將該條款解釋為獨(dú)家委托，則將出現(xiàn)雙方當(dāng)事人利益失衡的局面：當(dāng)事人僅限制了委托人的決定自由，卻過(guò)分優(yōu)待了中介人，中介人無(wú)須承諾避免雙方中介、放棄為多人中介，也不必承擔(dān)忠實(shí)勤勉義務(wù)。因此，即便將該條款解釋為獨(dú)家委托的規(guī)定，由于本案中缺乏對(duì)雙方利益的再平衡，該條款根據(jù)《民法典》第497條仍然應(yīng)該無(wú)效。

其次，中介公司可否主張“跳單”違約金請(qǐng)求權(quán)或中介報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)，取決于中介公司與姚先生簽訂的中介合同的性質(zhì)（報(bào)告中介或媒介中介），以及中介公司所報(bào)告的締約機(jī)會(huì)或媒介服務(wù)與最終合同的達(dá)成之間是否存在因果關(guān)系。

就前一點(diǎn)而言，僅就題干所給信息，似乎中介公司性質(zhì)上應(yīng)屬于報(bào)告中介，即為委托人報(bào)告締約機(jī)會(huì)。問(wèn)題在于，C中介公司所報(bào)告的締約機(jī)會(huì)與最終合同的達(dá)成間是否存在因果關(guān)系。對(duì)于報(bào)告中介原因性標(biāo)準(zhǔn)更多強(qiáng)調(diào)“實(shí)質(zhì)性促成”，要求最終合同的締結(jié)必須是中介工作效果的要求。且在報(bào)告中介的情形中還存在“先知”抗辯，也即如果委托人就未來(lái)合同的對(duì)方當(dāng)事人作為潛在意向人在中介報(bào)告前就已知曉，則通說(shuō)認(rèn)為此時(shí)報(bào)告中介不得主張其報(bào)告機(jī)會(huì)的行為與合同達(dá)成結(jié)果之間存在因果關(guān)系。在本案中，由于李先生通過(guò)多家中介公司推廣自己的房源信息，姚先生及其妻子也通過(guò)A中介機(jī)構(gòu)和B中介機(jī)構(gòu)了解過(guò)該處房產(chǎn)的信息，因此，姚先生及其妻子可以通過(guò)主張“先知”抗辯否認(rèn)C中介公司報(bào)告締約機(jī)會(huì)對(duì)最終合同達(dá)成的作用。

可能有疑問(wèn)的是，材料并未提及姚先生簽訂《房屋求購(gòu)確認(rèn)書(shū)》時(shí)是否聲明過(guò)自己已從他處了解過(guò)同一房源信息，如果材料存在相應(yīng)情形，那么姚先生未作聲明是否構(gòu)成對(duì)“先知”抗辯的放棄？考慮到實(shí)踐中，委托人為了更全面了解房源信息，可能與多家中介公司進(jìn)行接觸，并且在接觸時(shí)為了更好獲知所需信息，委托人可能向?qū)Ψ诫[瞞己方已經(jīng)了解的信息，這合乎交易習(xí)慣，也并不違背法感情，即使存在相應(yīng)情形，也不宜認(rèn)為姚先生的行為構(gòu)成放棄抗辯。

第四問(wèn)：若李先生跳過(guò)中介，直接與姚先生訂立買(mǎi)賣(mài)合同，李先生應(yīng)該承擔(dān)什么樣的責(zé)任？

【解析】

本題涉及引入多家中介情況下可能的法律后果。

【詳細(xì)答案】

根據(jù)目前已知的題干信息，如李先生跳過(guò)中介，直接與姚先生訂立買(mǎi)賣(mài)合同，由于多家報(bào)告中介所報(bào)告的內(nèi)容一致（有意向締約者為姚先生，且價(jià)格沒(méi)有出入），則李先生僅需對(duì)最先報(bào)告這一信息的中介公司支付中介報(bào)酬。但如多家報(bào)告中介報(bào)告的內(nèi)容不盡一致，比如雖然報(bào)告的都是姚先生，但是每家提供的價(jià)格可能不盡一致，此時(shí)多家中介公司的報(bào)告行為可能對(duì)最終房屋買(mǎi)賣(mài)合同的締結(jié)具有共同原因性，李先生可能需要斟酌每家中介公司報(bào)告行為對(duì)于結(jié)果的貢獻(xiàn)，公平分配中介報(bào)酬。

二、材料分析題

材料是北京某野生動(dòng)物園老虎傷人事件，駕車(chē)進(jìn)入，女子園中下車(chē)，被老虎拖走，其母親英勇救女，葬身虎口。

第一問(wèn)：問(wèn)北京野生動(dòng)物園與駕車(chē)人、受害人的法律責(zé)任。

【解析】

本題可從法教義學(xué)與法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度分別展開(kāi)進(jìn)行分析。

【詳細(xì)答案】

一、首先，從法教義學(xué)角度分析如下：

野生動(dòng)物園對(duì)受害者應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但由于受害人對(duì)于損害的發(fā)生具有重大過(guò)失，故依法予以減輕。駕車(chē)人對(duì)受害人不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

1、動(dòng)物園應(yīng)對(duì)受害人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。《民法典》第1248條規(guī)定（《侵權(quán)責(zé)任法》第81條），動(dòng)物園的動(dòng)物造成他人損害的，動(dòng)物園應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但能夠證明盡到管理職責(zé)的，不承擔(dān)責(zé)任。通說(shuō)認(rèn)為，動(dòng)物園的侵權(quán)責(zé)任屬于過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任。因此，問(wèn)題的關(guān)鍵在于判斷動(dòng)物園是否具有過(guò)錯(cuò)。相關(guān)資料顯示，動(dòng)物園已經(jīng)盡到的管理職責(zé)包括：入園前的禁止下車(chē)警告、景區(qū)內(nèi)的警示牌提醒、巡邏車(chē)的巡視以及發(fā)現(xiàn)受害人下車(chē)時(shí)的警告、險(xiǎn)情發(fā)生后巡邏車(chē)立刻采取鳴笛、加油等嚇退老虎的方式進(jìn)行救援等。這些措施無(wú)疑是重要的，但仍有不足。動(dòng)物園既然開(kāi)放了自駕游這一游覽方式，自然容易預(yù)見(jiàn)到游客基于各種理由偶然下車(chē)的情況，也不難預(yù)見(jiàn)到游客可能會(huì)誤以為駛出危險(xiǎn)區(qū)而放松警惕下車(chē)的情況。因此，動(dòng)物園不能相信僅靠安全提示就阻止所有險(xiǎn)情，故至少應(yīng)該設(shè)置道路護(hù)欄阻止老虎輕易沖出；而且，園區(qū)應(yīng)該預(yù)見(jiàn)到游客誤以為駛出危險(xiǎn)區(qū)的問(wèn)題，故需要設(shè)置更加清晰的區(qū)域界標(biāo)。動(dòng)物園應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)上述情況而沒(méi)有預(yù)見(jiàn)，或者已經(jīng)預(yù)見(jiàn)卻輕信可以避免，屬于過(guò)失，其侵權(quán)責(zé)任成立。

2、基于與有過(guò)失規(guī)則，動(dòng)物園對(duì)受害人的侵權(quán)責(zé)任應(yīng)予減輕。《民法典》第1173條（《侵權(quán)責(zé)任法》第26條）規(guī)定了與有過(guò)失規(guī)則，據(jù)此，如果受害人對(duì)損害的發(fā)生有過(guò)錯(cuò)，可以減輕加害人的責(zé)任。本案中，受害人雖無(wú)故意（因而不能中斷因果關(guān)系），但其重大過(guò)失是損害發(fā)生的主要原因：在動(dòng)物園已經(jīng)三令五申地警告勸阻的情況下，受害人還置危險(xiǎn)于不顧而下車(chē)行走，這已經(jīng)超出一般理性人之所為。此外，當(dāng)?shù)谝粋€(gè)女子被老虎拖走后，其母下車(chē)救女雖是情理之中，但畢竟以未經(jīng)專(zhuān)業(yè)訓(xùn)練的血肉之軀對(duì)抗野獸還是過(guò)于冒失，因此不能掩蓋其過(guò)錯(cuò)。由此可知，受害人的重大過(guò)失應(yīng)使其承擔(dān)大部分責(zé)任，動(dòng)物園的責(zé)任被減輕至小部分。

3、駕車(chē)人對(duì)受害人不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。《民法典》第1165條第1款（《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款）規(guī)定了過(guò)錯(cuò)侵權(quán)的規(guī)則。本案中，駕車(chē)人雖然在野獸區(qū)停車(chē)，但從現(xiàn)有材料中無(wú)法得出其要求受害人下車(chē)；相反，是受害人主動(dòng)選擇下車(chē)，并且試圖與駕車(chē)人調(diào)換座位。同時(shí)，也不能在險(xiǎn)情發(fā)生時(shí)要求駕車(chē)人冒險(xiǎn)營(yíng)救受害人，因?yàn)檫@并非法律義務(wù)。所以，駕車(chē)人對(duì)受害人的損害并無(wú)過(guò)錯(cuò)，不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

二、從法教義學(xué)的分析可以看出，在涉及價(jià)值判斷的問(wèn)題上，教義能提供的說(shuō)理其實(shí)較弱（義務(wù)究竟是否被違反，是否有過(guò)失等等），以下嘗試引入經(jīng)濟(jì)分析為前述的價(jià)值判斷提供助力。本文所使用的經(jīng)濟(jì)分析思路，立足于社會(huì)總成本的最小化，以達(dá)成預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)的最優(yōu)配置。

1、歸責(zé)原則宜采取過(guò)錯(cuò)推定原則：一個(gè)前置問(wèn)題是，在經(jīng)濟(jì)分析的視角下，本案的動(dòng)物園侵權(quán)應(yīng)該采取何種歸責(zé)原則？無(wú)責(zé)任原則使得野生動(dòng)物的管理者和飼養(yǎng)者對(duì)損害漠不關(guān)心，顯然是一種極劣的責(zé)任分配方案；嚴(yán)格責(zé)任督促動(dòng)物園盡可能防止損害發(fā)生，但在野生動(dòng)物園中游覽時(shí)，游客遵守安全保障措施對(duì)于預(yù)防損害有著極為關(guān)鍵的意義，在大多數(shù)情況下可以被視為具有“避免事故發(fā)生的最后機(jī)會(huì)”，而嚴(yán)格責(zé)任會(huì)降低對(duì)游客自我保護(hù)的激勵(lì)，并不合適。部分的嚴(yán)格責(zé)任或者公平責(zé)任（其實(shí)也就是某種比例的嚴(yán)格責(zé)任）會(huì)產(chǎn)生雙邊預(yù)防的激勵(lì)，但由于雙方都只追求自己支出費(fèi)用的最小化，對(duì)于雙方的激勵(lì)都達(dá)不到有效程度。所以，過(guò)錯(cuò)責(zé)任才是最有效的激勵(lì)方案，能夠讓雙方都有充足的動(dòng)力進(jìn)行有效預(yù)防。不過(guò)，考慮到由游客舉證動(dòng)物園過(guò)錯(cuò)的難度偏大，采取一般的舉證規(guī)則容易導(dǎo)致過(guò)錯(cuò)責(zé)任的激勵(lì)機(jī)制落空，所以宜采取過(guò)錯(cuò)推定的方式。

2、對(duì)加害人的過(guò)錯(cuò)判斷：加害人的過(guò)錯(cuò)判斷，取決于其采取的預(yù)防水平是否達(dá)到法定的（有效的）預(yù)防標(biāo)準(zhǔn)。這一有效預(yù)防標(biāo)準(zhǔn)在定量上需要滿足邊際成本等于邊際收益，在定性上則要求通過(guò)合理的成本負(fù)擔(dān)將損害發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)控制在合理的水平內(nèi)。就本案來(lái)看，動(dòng)物園的預(yù)防措施可以分為以下兩個(gè)大類(lèi)：第一類(lèi)是取消自駕游模式，統(tǒng)一乘坐園區(qū)安全車(chē)輛出行，以徹底避免同類(lèi)風(fēng)險(xiǎn)。這一措施不會(huì)給園區(qū)帶來(lái)過(guò)重的負(fù)擔(dān)（甚至還能創(chuàng)收），但一方面會(huì)給所有自駕游游客帶來(lái)更為高昂的費(fèi)用支出，另一方面也抹消了游客根據(jù)個(gè)人需要自由安排游玩節(jié)奏和路線的可能，從社會(huì)成本來(lái)看并不經(jīng)濟(jì)，明顯有更好的預(yù)防手段。第二類(lèi)措施是保留自駕游模式，但采取嚴(yán)格的事前與事中預(yù)防措施，本案動(dòng)物園即選擇了此類(lèi)。但其預(yù)防水平是否達(dá)標(biāo)，需要進(jìn)一步分析。

（1）事前預(yù)防：事前的預(yù)防，包括但不限于入園安全教育、游園時(shí)的警示牌等等。此類(lèi)預(yù)防手段成本極低，卻有較好的預(yù)防效果，能避免一般理性人因?yàn)椴涣私鈭@區(qū)內(nèi)的危險(xiǎn)而貿(mào)然下車(chē)的意外。但本案中還有特殊的情況：按照受害人的說(shuō)法，其無(wú)法分辨自己是否正處于危險(xiǎn)區(qū)，進(jìn)而才會(huì)大膽下車(chē)。如果確為實(shí)情，則動(dòng)物園在危險(xiǎn)區(qū)域標(biāo)識(shí)的問(wèn)題上還不夠到位：如果設(shè)置更為明顯的危險(xiǎn)區(qū)界標(biāo)或者嚴(yán)禁下車(chē)的警示牌，則能以較低的成本防止此類(lèi)誤解出現(xiàn)。同樣屬于事前預(yù)防的還有野獸區(qū)與道路之間起碼的防護(hù)：盡管猛虎沖上車(chē)道傷人的概率并不高，但損害一旦發(fā)生極為嚴(yán)重，因此仍有必要用較為可控的成本對(duì)此做出預(yù)防，譬如挖設(shè)溝渠，甚至僅僅設(shè)置護(hù)欄。這些成本較低的措施不能將野獸襲人的概率降為零，但相比將人獸空間完全開(kāi)放的做法，能大大增加野獸進(jìn)入車(chē)道的難度，也給人留有更充分的反應(yīng)時(shí)間；同時(shí)，這類(lèi)措施也不會(huì)為游客近距離欣賞野生動(dòng)物造成過(guò)分的障礙。就此而言，應(yīng)認(rèn)為動(dòng)物園的事前預(yù)防手段未達(dá)到有效標(biāo)準(zhǔn)，存在過(guò)失。

（2）事中措施：還有必要考察動(dòng)物園在意外發(fā)生時(shí)的處理措施。就現(xiàn)有資料來(lái)看，動(dòng)物園采取的應(yīng)急措施都是大體合理的，譬如通過(guò)鳴笛、加油的方式嚇退野獸。受害人質(zhì)疑巡邏車(chē)工作人員沒(méi)有下車(chē)營(yíng)救，這一責(zé)難顯然過(guò)苛。因?yàn)榧词构ぷ魅藛T下車(chē)營(yíng)救，也只是赤手空拳對(duì)抗猛虎，很有可能導(dǎo)致傷亡的擴(kuò)大，進(jìn)而導(dǎo)致止損成本陡增，止損收益卻寥寥。至于讓工作人員配備武器，也恐怕無(wú)濟(jì)于事：如果讓工作人員配備麻醉槍?zhuān)仍黾恿藰屩Ч芾沓杀?，又無(wú)法達(dá)到防免損害的目的（猛虎撲人可以瞬間致死，但麻醉槍藥效發(fā)揮需要一段時(shí)間）；如果配備火藥槍支，則會(huì)極大增加管理難度與風(fēng)險(xiǎn)，甚至形成難以預(yù)料的負(fù)外部性，這對(duì)于防范極為偶發(fā)的動(dòng)物傷人事件并無(wú)必要（而且工作人員的槍法未必精準(zhǔn)，防范效果也可疑）。因此，本文認(rèn)為動(dòng)物園的事中措施沒(méi)有過(guò)錯(cuò)。

3、受害人的過(guò)失：最后需要簡(jiǎn)單提及受害人過(guò)失。與教義分析一樣，經(jīng)濟(jì)分析也強(qiáng)調(diào)與有過(guò)失對(duì)于受害人預(yù)防的激勵(lì)作用。在本案中，受害人最有能力控制風(fēng)險(xiǎn)，其防止損害的成本亦是最小，因?yàn)槠渲灰袷匾?guī)定不下車(chē)，就完全可以避免慘劇的發(fā)生（“避免損害發(fā)生的最后機(jī)會(huì)”）。就此而言，應(yīng)當(dāng)對(duì)受害人配置最高的責(zé)任，以督促此類(lèi)情形下的游客自己照管自己的安全。相比之下，由于動(dòng)物園已經(jīng)采取了一定程度的危險(xiǎn)防免措施，將風(fēng)險(xiǎn)降低到了較低水平，故僅就其未采取的合理預(yù)防承擔(dān)少部分責(zé)任。

第二問(wèn)：補(bǔ)充材料說(shuō)動(dòng)物園與受害人曾簽訂協(xié)議書(shū)，動(dòng)物園在園內(nèi)也張貼警示牌、告示。問(wèn)協(xié)議書(shū)、警示牌、告示的法律性質(zhì)。

【解析】

本題考察過(guò)錯(cuò)與格式條款效力的判斷。

【詳細(xì)答案】

協(xié)議書(shū)、警示牌與告示等的法律意義均為動(dòng)物園“（履行）管理職責(zé)”的體現(xiàn)，目的在于提請(qǐng)受害人注意猛獸的危險(xiǎn)性。其中，協(xié)議書(shū)中的免責(zé)條款無(wú)效；協(xié)議書(shū)、警示牌與告示可以作為受害人具有重大過(guò)失的依據(jù)。

第一，依照《民法典》第506條第1項(xiàng)（《合同法》第53條第1項(xiàng)），造成他人民事傷害的免責(zé)條款無(wú)效。如果協(xié)議書(shū)存在免除人身傷害責(zé)任的條款，則該條款無(wú)效。但是，如果協(xié)議書(shū)規(guī)定車(chē)主應(yīng)負(fù)相應(yīng)的責(zé)任，并未約定動(dòng)物園對(duì)傷害免責(zé)，則不在該條的規(guī)范射程中，而應(yīng)被理解為動(dòng)物園履行管理職責(zé)、提示警告危險(xiǎn)的行為。由此，也更能反映受害人對(duì)危險(xiǎn)性的認(rèn)識(shí)，從而體現(xiàn)其重大過(guò)失。

第二，警示牌、告示均為動(dòng)物園履行管理職責(zé)、提示警告危險(xiǎn)的方式，在本案中可以成為受害人具有重大過(guò)失的判斷依據(jù)之一。

第三問(wèn)：補(bǔ)充材料說(shuō)寧波某動(dòng)物園張某翻墻進(jìn)入老虎園，沒(méi)買(mǎi)票，被老虎吃掉。又說(shuō)寧波動(dòng)物園有高墻、鐵絲網(wǎng)、警示牌等措施。問(wèn)，對(duì)比北京動(dòng)物園事件，分析張某受害事件中各方的法律責(zé)任。

【解析】

本題涉及過(guò)錯(cuò)的判斷與自甘冒險(xiǎn)。

【詳細(xì)答案】

寧波動(dòng)物園案與本案存在明顯差別。寧波動(dòng)物園對(duì)張某無(wú)須承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

第一，寧波動(dòng)物園在警示牌之外，還采取了更高水平的防護(hù)措施，譬如高墻和鐵絲網(wǎng)。這些措施在猛獸與游客之間形成了物理隔離，極大地降低了風(fēng)險(xiǎn)，故“盡到管理職責(zé)”。

第二，張某系逃票翻墻進(jìn)入園區(qū)，逾越了一般的社會(huì)行為標(biāo)準(zhǔn)，非屬動(dòng)物園所應(yīng)預(yù)見(jiàn)的范疇。故動(dòng)物園沒(méi)有針對(duì)翻墻行為采取進(jìn)一步的保護(hù)措施，并無(wú)過(guò)錯(cuò)。因?yàn)閯?dòng)物園的侵權(quán)責(zé)任并不成立，也無(wú)必要討論張某的與有過(guò)失問(wèn)題。

第三，值得一提的是，張某的行為不宜被認(rèn)定為自甘冒險(xiǎn)?！睹穹ǖ洹返?176條將自甘冒險(xiǎn)限制在“文體活動(dòng)”中，法效果為免除其他參加者的責(zé)任。可見(jiàn)，其構(gòu)成要件與法律效果均與本案情況不符。

保研

一、法條分析

《民法典》第10條規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒(méi)有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗。”

【解析】

本題考察對(duì)《民法典》法源條款的理解。參見(jiàn)知行法學(xué)民法強(qiáng)化講義（上）第13頁(yè)。

【詳細(xì)答案】

《民法典》第10條是我國(guó)的民法法源條款：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒(méi)有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗。”該條確立了我國(guó)民法之“法律——習(xí)慣”二位階法源體系。該條文具有一定弊端，具體闡述如下：

（一）弊端及其產(chǎn)生的理論闡釋

1.大陸法系實(shí)證法根本矛盾無(wú)法克服

大陸法系建立了立法與司法相分離的成文法模式。然而，倘以立法形成的有限法條去控制無(wú)限且永續(xù)發(fā)展的社會(huì)，必定會(huì)帶來(lái)不周延性、滯后性、不合目的性等天然局限。為救成文法（制定法）之不備，比較法上通常會(huì)以習(xí)慣法來(lái)補(bǔ)充；制定法與習(xí)慣法可合稱(chēng)為實(shí)證法。然而實(shí)證法規(guī)則仍然有限，規(guī)則不備的情況仍然大量存在。于是，實(shí)證法規(guī)則不備時(shí)法官如何裁判，就成了大陸法系的一個(gè)根本矛盾。法源條款，就是要對(duì)這個(gè)根本矛盾作一個(gè)立法上的回答。法源條款的根本任務(wù)，是要回答沒(méi)有實(shí)證法時(shí)法官該怎么辦。在這個(gè)意義上，我國(guó)《民法典》第10條并未完成其立法任務(wù)。

2.“法官不得拒絕裁判”無(wú)法實(shí)現(xiàn)

在個(gè)案裁判中，因法律存在漏洞，而立法又不能及時(shí)作出回應(yīng)，法官又不能以存在法律漏洞為由拒絕審判，這就要求，法官必須通過(guò)漏洞填補(bǔ)來(lái)尋求裁判依據(jù)，作出公正的裁判。但依現(xiàn)行《民法典》第10條，難以實(shí)現(xiàn)“法官不得拒絕裁判”原則。

3.民事訴訟目的無(wú)法達(dá)致

民事訴訟并不是單純地解決糾紛作為民事訴訟的目的，而是強(qiáng)調(diào)糾紛解決的“適當(dāng)”或“公正”。法無(wú)明文規(guī)定時(shí)，如果法官直接判決一方當(dāng)事人敗訴，形式上看也解決了糾紛，至少終結(jié)了糾紛解決程序，但實(shí)際上違反了民事訴訟的目的。只有在實(shí)證法規(guī)則不備時(shí)，積極尋找對(duì)個(gè)案妥當(dāng)?shù)囊?guī)則并依之裁判，法官才可能適當(dāng)、公正地解決糾紛。

（二）第一位階“法律”中不應(yīng)包含基本原則【重點(diǎn)掌握】

1.習(xí)慣（法）將喪失適用余地

民法基本原則都是高度抽象的價(jià)值理念，可以說(shuō)是無(wú)所不在、無(wú)所不包。當(dāng)制定法無(wú)具體規(guī)則時(shí)，適用基本原則幾乎可以導(dǎo)出任何結(jié)論，足以解決民事領(lǐng)域的任何問(wèn)題。于是，制定法就成了一個(gè)無(wú)漏洞的體系，法源中有“法律”一個(gè)位階就夠了，習(xí)慣（法）成了冗余。

2.導(dǎo)致抽象規(guī)定優(yōu)先于具體規(guī)定適用

法律適用的基本規(guī)律之一，是具體規(guī)定優(yōu)先于抽象規(guī)定適用。因?yàn)樵骄唧w的規(guī)定與案件的聯(lián)系性就越密切，其對(duì)案件的針對(duì)性就越強(qiáng)，從而越容易在個(gè)案中操作，也更容易獲得妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)果。若將基本原則嵌入制定法規(guī)則與習(xí)慣法之間，就會(huì)導(dǎo)致基本原則這一高度抽象的規(guī)定優(yōu)先于習(xí)慣法具體規(guī)則適用，這顯然有問(wèn)題。

3.存在方法論上的矛盾

“法律—習(xí)慣法—補(bǔ)充性法源”三位階體系的合理之處在于，前兩位階制定法、習(xí)慣法都是具體規(guī)則，這些實(shí)證法規(guī)則的適用都屬于法律解釋的范疇。當(dāng)法官無(wú)法在實(shí)證法規(guī)則文義范圍內(nèi)通過(guò)解釋手段找到裁判依據(jù)時(shí)，即存在法律漏洞。此時(shí)第三位階補(bǔ)充性法源才登上舞臺(tái)，發(fā)揮漏洞補(bǔ)充作用。

若將基本原則嵌入制定法規(guī)則與習(xí)慣法之間，會(huì)形成一個(gè)“法律解釋—漏洞補(bǔ)充—法律解釋”的奇怪次序。在制定法規(guī)則解釋中找不到答案，會(huì)開(kāi)啟漏洞補(bǔ)充程序；當(dāng)漏洞補(bǔ)充作業(yè)完成時(shí)，漏洞必定被填補(bǔ)完畢了，怎么可能再有法律解釋的余地呢？前文所說(shuō)基本原則優(yōu)先于習(xí)慣法會(huì)導(dǎo)致后者喪失適用余地，原因恰在于此。實(shí)際上，實(shí)證法規(guī)則的適用整體性地屬于對(duì)具體規(guī)則的法律解釋領(lǐng)域，該領(lǐng)域中塞不進(jìn)任何漏洞補(bǔ)充的內(nèi)容。故，即使基本原則被制定法化，在適用時(shí)它也必須從制定法中剝離，移至全體實(shí)證法規(guī)則——包括制定法規(guī)則、習(xí)慣法規(guī)則——之后，才是科學(xué)的次序。（參見(jiàn)知行法學(xué)民法強(qiáng)化講義（上）第13頁(yè)。）

二、案例分析題

案例大意是兩夫妻做了代孕，卵子、代孕分別由兩位女性完成，孩子與委托代孕的母親沒(méi)有血緣關(guān)系，但委托人撫養(yǎng)了孩子5年之久。丈夫去世后，孩子的爺爺奶奶要求監(jiān)護(hù)權(quán)。

第一問(wèn)：衛(wèi)生部的禁止代孕的規(guī)章能否決定合同的效力？你怎么看。

【解析】

本題考察規(guī)章對(duì)合同效力的影響。

【詳細(xì)答案】

衛(wèi)生部的禁止代孕規(guī)章不能決定合同的效力。

首先，原《合同法解釋?zhuān)ㄒ唬返?條規(guī)定，合同法實(shí)施后，人民法院確認(rèn)合同無(wú)效，應(yīng)當(dāng)以全國(guó)人大及常委會(huì)制定的法律和國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)和規(guī)章為依據(jù)。

因此，不能僅以當(dāng)事人違反了有關(guān)禁止代孕的規(guī)章為由否定當(dāng)事人間代孕合同的效力。但是規(guī)章內(nèi)容可能涉及公序良俗，此時(shí)合同可能因違反《民法總則》第153條第2款，即違反公序良俗而無(wú)效?！毒琶窦o(jì)要》第31條對(duì)違反規(guī)章的合同效力進(jìn)行了規(guī)定，指出違反規(guī)章一般情況下不影響合同效力，但該規(guī)章的內(nèi)容涉及金融安全、市場(chǎng)秩序、國(guó)家宏觀政策等公序良俗的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無(wú)效。人民法院在認(rèn)定規(guī)章是否涉及公序良俗時(shí)，要在考察規(guī)范對(duì)象基礎(chǔ)上，兼顧監(jiān)管強(qiáng)度、交易安全保護(hù)以及社會(huì)影響等方面進(jìn)行慎重考量，并在裁判文書(shū)中進(jìn)行充分說(shuō)理。

該規(guī)章事實(shí)上僅強(qiáng)調(diào)醫(yī)療機(jī)構(gòu)與醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施代孕技術(shù)，其僅希望通過(guò)技術(shù)壟斷與控制而限制代孕事件的發(fā)生。具體到本案中，需要考慮的是允許代孕合同有效對(duì)輔助生殖行業(yè)的監(jiān)管強(qiáng)度以及這一舉措可能的社會(huì)影響。

在有償代孕的情形下，代孕合同雙方當(dāng)事人以受托人通過(guò)其子宮提供生育服務(wù)行為為標(biāo)的，并以一定數(shù)額的金錢(qián)為該服務(wù)對(duì)價(jià)，這構(gòu)成了對(duì)人格尊嚴(yán)的嚴(yán)重違反。該合同將女性的子宮確定為委托人提供生育服務(wù)的工具，構(gòu)成了對(duì)以人格尊嚴(yán)為基礎(chǔ)的社會(huì)公共利益的嚴(yán)重違反，代孕合同應(yīng)被認(rèn)定背俗無(wú)效。但需注意的是，嚴(yán)格而言，代孕合同系因背俗而無(wú)效，而非因違反了規(guī)章而被認(rèn)定為無(wú)效。

第二問(wèn)：孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)究竟應(yīng)當(dāng)歸誰(shuí)，請(qǐng)說(shuō)明理由。

【解析】

本題涉及法律上親子關(guān)系的認(rèn)定。

【詳細(xì)答案】

孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)應(yīng)該歸撫養(yǎng)母親。

參考答案1：

首先，撫養(yǎng)母親并非孕母，無(wú)法適用91年最高法院函將孩子視為婚生子女。其次，自然血親母親認(rèn)定采取分娩說(shuō)，孩子母親為代孕母親，撫養(yǎng)母親不是自然血親母親，由于代孕子女是雙方婚后丈夫和其他女性以代孕方式所生育的子女，屬于締結(jié)婚姻關(guān)系后丈夫的非婚生子女。再次，對(duì)于婚姻關(guān)系存續(xù)期間一方與婚外第三人之間所出非婚生子女是否可以成為婚姻關(guān)系中另一方的繼子女，學(xué)界主流觀點(diǎn)一般持肯定態(tài)度。在本案中，由于撫養(yǎng)母親未辦理收養(yǎng)登記，因此其并非擬制血親中的養(yǎng)母。但是撫養(yǎng)母親主觀上有將孩子視如己出的意愿，客觀上撫養(yǎng)教育孩子達(dá)5年之久，與孩子形成具有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系，且該關(guān)系不因丈夫去世而消滅。此外，丈夫是精子提供者，是自然血親父親，與孕母不存在合法婚姻關(guān)系，孩子為非婚生子女，丈夫通過(guò)撫養(yǎng)對(duì)非婚生子女自愿認(rèn)定，丈夫父母為孩子的爺爺奶奶。孩子為未成年人，確認(rèn)監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)順序中，撫養(yǎng)母親作為形成了撫養(yǎng)關(guān)系的繼母，優(yōu)于作為祖父母的爺爺奶奶。

而且，從兒童最大利益原則考慮，由撫養(yǎng)母親獲得監(jiān)護(hù)權(quán)將更有利于孩子的成長(zhǎng)。（參考答案1根據(jù)法院二審判決進(jìn)行編寫(xiě)。）

參考答案2：

肯定妻子可和孩子成立形成撫養(yǎng)關(guān)系的繼子女關(guān)系的前提是，丈夫?qū)儆诤⒆臃缮系母赣H。但如此一來(lái)，則本案中代孕子女法律上的父親僅有一位，但其法律上的母親卻有三位，將造成極為復(fù)雜的父母子女關(guān)系。以丈夫?yàn)榇凶优缮系母赣H為出發(fā)點(diǎn)進(jìn)行的論證和說(shuō)理將導(dǎo)致與社會(huì)典型常態(tài)不符的父母子女關(guān)系。

考慮到相較于精子和卵子的提供者而言，子宮的提供者，即孕母全程參與了孩子的孕育過(guò)程，其與子女間更容易建立親密的關(guān)系，此種骨肉之情在應(yīng)受法律保護(hù)的倫理價(jià)值層面應(yīng)高于基因方面的價(jià)值，就此而言，原則上應(yīng)將孕母確定為代孕子女法律上的母親。當(dāng)代孕子女法律上的母親，即孕母下落不明時(shí)，應(yīng)以被收養(yǎng)人最大利益原則為核心，依法在委托人（本案中的母親）與代孕子女之間建立以收養(yǎng)為基礎(chǔ)的擬制血親關(guān)系，明確委托代孕的妻子為代孕子女法律上的母親，由其行使監(jiān)護(hù)職責(zé)。（參考答案2參考了朱曉峰：《非法代孕與未成年人最大利益原則的實(shí)現(xiàn)——全國(guó)首例非法代孕監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛案評(píng)釋》，載《清華法學(xué)》2017年第1期。）

三、案例分析題：

陳發(fā)樹(shù)與云南紅塔集團(tuán)股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案

2009年9月10日，陳發(fā)樹(shù)與云南紅塔集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)紅塔集團(tuán)）簽訂《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，陳發(fā)樹(shù)購(gòu)買(mǎi)紅塔集團(tuán)所持有云南白藥集團(tuán)股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)云南白藥）12.32%股份（65,813,912股），購(gòu)買(mǎi)總價(jià)為人民幣2207596050.22元（提前支付2億元保證金，5日內(nèi)一次性支付22億元轉(zhuǎn)讓款），合同約定：《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》自簽訂之日起生效，但須獲得國(guó)務(wù)院國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)審批后方能實(shí)施。如果轉(zhuǎn)讓得不到主管機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)，“甲方應(yīng)及時(shí)通知乙方，并將乙方支付的全部款項(xiàng)不計(jì)利息退還給乙方，甲乙雙方互不承擔(dān)違約責(zé)任，且本協(xié)議自乙方收到甲方退還的全部款項(xiàng)之日起解除?！?/p>

2009年12月2日云南中煙公司向中國(guó)煙草總公司上報(bào)請(qǐng)求批復(fù)的書(shū)面請(qǐng)示，2012年1月17日中國(guó)煙草總公司批復(fù)：“為確保國(guó)有資產(chǎn)保值增值，防止國(guó)有資產(chǎn)流失，不同意本次股份轉(zhuǎn)讓。”

2011年12月8日，陳發(fā)樹(shù)起訴紅塔集團(tuán)，要求確認(rèn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議合法有效，要求判令紅塔集團(tuán)全面履行該協(xié)議，要求判令云南紅塔集團(tuán)賠償所獲股息及其利息及轉(zhuǎn)增股份，要求判令云南紅塔賠償至起訴時(shí)的損失及承擔(dān)受理費(fèi)。

云南省最高人民法院已于2012年12月28日就陳發(fā)樹(shù)訴云南紅塔一案作出一審判決，判決如下：“一、陳發(fā)樹(shù)與云南紅塔集團(tuán)有限公司2009年9月10日簽訂的《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》合法有效；二、駁回原告陳發(fā)樹(shù)的其他訴訟請(qǐng)求?！?/p>

2012年4月、5月陳發(fā)樹(shù)對(duì)國(guó)家煙草專(zhuān)賣(mài)局（中煙總公司）的批復(fù)分別提起行政復(fù)議和行政訴訟。

第一問(wèn)：合同是否有效，為什么？

【解析】

本題考察審批對(duì)于合同效力的影響。同時(shí)涉及與預(yù)約合同、附生效條件合同等概念的辨析。

【詳細(xì)答案】

合同有效。陳發(fā)樹(shù)與云南紅塔集團(tuán)有限公司簽訂的《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》約定合同自簽訂之日起生效，雙方合同應(yīng)自成立時(shí)生效。雙方簽訂的合同并非原《合同法》第44條第2款所謂“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的”（《民法典》第502條第2款），也非預(yù)約合同，更非附生效條件或解除條件的合同。

首先，雙方簽訂的《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》并非批準(zhǔn)生效合同。批準(zhǔn)針對(duì)的是合同的履行行為，即股權(quán)轉(zhuǎn)讓?zhuān)枪蓹?quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議這一合同本身。這從當(dāng)事人的約定也可看出，雙方當(dāng)事人在合同中約定，《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》自簽訂之日起生效，但須獲得國(guó)務(wù)院國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)后方能實(shí)施。

其次，雙方簽訂的《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》并非預(yù)約合同。所謂預(yù)約合同，是指當(dāng)事人所達(dá)成的、約定在將來(lái)一定期限內(nèi)訂立合同的允諾或協(xié)議。但從當(dāng)事人合同文本的實(shí)際簽署方式來(lái)看，當(dāng)事人并非先簽訂一個(gè)預(yù)約合同，而后再簽訂一個(gè)本約合同，假設(shè)當(dāng)事人間的《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》獲得批準(zhǔn)，雙方不會(huì)再簽訂合同。因此如將《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》視為預(yù)約合同，則將人為生造出預(yù)約合同與本約合同的二分，不符合當(dāng)事人的真實(shí)意思。

再次，本協(xié)議并非附生效條件合同。附生效條件合同是指合同是否生效取決于發(fā)生與否不確定的事實(shí)。如該事實(shí)發(fā)生，則生效條件成就，合同自條件成就時(shí)生效。但當(dāng)事人已約定合同自簽訂之日起生效，因此本協(xié)議并非附生效條件合同。

第二問(wèn)：審批在合同中處于什么地位？

【解析】

本題考察審批對(duì)合同效力的影響。

【詳細(xì)答案】

早期民法理論將審批視為法律行為的特殊形式要件，將之歸為法律行為的成立要件。但近來(lái)，多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為審批屬于法律行為的效力要件，而非法律行為的法定形式，并認(rèn)為審批旨在通過(guò)影響合同效力以落實(shí)公權(quán)對(duì)私法自治的管制。但也有學(xué)者認(rèn)為，審批僅在于控制相關(guān)合同的履行，即便相關(guān)權(quán)利轉(zhuǎn)讓合同未獲得批準(zhǔn)，也不影響合同的效力，應(yīng)盡量使合同效力于行政審批無(wú)涉。（參見(jiàn)蔡立東：《行政審批與權(quán)利轉(zhuǎn)讓合同的效力》，載《中國(guó)法學(xué)》2013年第1期，第60-70頁(yè)。）司法實(shí)踐中也有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)審批對(duì)象為合同本身，還是基于合同而產(chǎn)生的權(quán)利變動(dòng)等而進(jìn)行不同的效力認(rèn)定。（參見(jiàn)賀小榮主編：《最高人民法院民事審判第二庭法官會(huì)議紀(jì)要——追尋裁判背后的法理》，人民法院出版社2018年，第88頁(yè)。）

在本案中，審批針對(duì)的是股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為本身而非股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。審批構(gòu)成合同履行的前提性條件。如審批不通過(guò)，則構(gòu)成《民法典》第580條第1項(xiàng)非金錢(qián)債務(wù)因法律上不能履行而排除履行請(qǐng)求權(quán)的情形，但云南紅塔集團(tuán)仍應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

第三問(wèn)：若合同有效，該如何處理？

【解析】

結(jié)合《民法典》第580條關(guān)于非金錢(qián)債務(wù)履行不能的規(guī)定進(jìn)行簡(jiǎn)要作答。

【詳細(xì)答案】

若合同有效。由于合同未獲審批，則構(gòu)成《民法典》第580條第1款第1項(xiàng)非金錢(qián)債務(wù)因法律上不能履行而排除履行請(qǐng)求權(quán)的情形，但云南紅塔集團(tuán)仍應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。根據(jù)《民法典》第577條規(guī)定，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。

第四問(wèn)：若合同無(wú)效，該如何處理？

【解析】

結(jié)合《民法典》第157條進(jìn)行作答即可。

【詳細(xì)答案】

若合同無(wú)效。根據(jù)《民法典》第157條，民事法律行為無(wú)效、被撤銷(xiāo)或者確定不發(fā)生效力后，行為人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失；各方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。合同無(wú)效后，紅塔集團(tuán)應(yīng)將股權(quán)轉(zhuǎn)讓款本金退還陳發(fā)樹(shù)，并按照同期存款利率支付利息。如認(rèn)為紅塔集團(tuán)對(duì)于合同很可能因未獲審批而無(wú)效明知，卻未提醒對(duì)方，導(dǎo)致對(duì)方產(chǎn)生了不合理的信賴(lài)，或者對(duì)方的信賴(lài)可歸責(zé)于紅塔集團(tuán)，則紅塔集團(tuán)對(duì)于合同無(wú)效存在過(guò)錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任。

四、民法部分：

關(guān)于在承包地發(fā)現(xiàn)古樹(shù)根

古樹(shù)根的性質(zhì)是否屬于埋藏物，如果屬于，如何判斷其歸屬，如果不屬于，是否可以類(lèi)推適用埋藏物的歸屬原則，如果前兩種都無(wú)法判斷所有權(quán)歸屬，你覺(jué)得應(yīng)該怎么判斷？

【詳細(xì)答案】

1.埋藏物，是指埋藏于地下，所有權(quán)人不明的動(dòng)產(chǎn)。原《民法通則》第79條第1款規(guī)定了埋藏物的所有權(quán)歸屬規(guī)則。

2.如認(rèn)為古樹(shù)根性質(zhì)屬于埋藏物，則按照原《民法通則》第79條第1款規(guī)定，所有人不明的埋藏物、隱藏物，歸國(guó)家所有，此時(shí)古樹(shù)根應(yīng)由國(guó)家取得所有權(quán)，國(guó)家應(yīng)給予上繳單位或個(gè)人以表?yè)P(yáng)或物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)。同時(shí)，依《民法典》第319條規(guī)定，拾得漂流物、發(fā)現(xiàn)埋藏物的，除法律另有規(guī)定外，參照適用拾得遺失物的有關(guān)規(guī)定?！睹穹ǖ洹返?18條規(guī)定，遺失物自發(fā)布招領(lǐng)公告之日起一年內(nèi)無(wú)人認(rèn)領(lǐng)的，歸國(guó)家所有。因此，如古樹(shù)根性質(zhì)屬于埋藏物，則其應(yīng)歸屬于國(guó)家所有。

3.有觀點(diǎn)認(rèn)為，埋藏物的構(gòu)成需人為、有意的埋藏，因此古樹(shù)根不屬于埋藏物。但前述觀點(diǎn)不當(dāng)限縮了埋藏物的內(nèi)涵，不合理地排除了因自然力量導(dǎo)致埋藏的情形，并不可取。且埋藏物規(guī)則本就旨在確定所有權(quán)人難以查明時(shí)的物權(quán)狀態(tài)，埋藏狀態(tài)系由何種原因?qū)е拢⒉粦?yīng)使規(guī)則適用存在區(qū)別。

但原《民法通則》第79條第1款規(guī)定“所有人不明”，在文義上也隱含了埋藏物曾經(jīng)存在所有權(quán)人的意思，這要求埋藏物至少曾經(jīng)必須為有主物，只是現(xiàn)在難以查明其所有權(quán)人，且如認(rèn)為埋藏物先前無(wú)需有所有權(quán)人，則難以區(qū)分無(wú)主物與埋藏物，因此，基于古樹(shù)根上不曾存在過(guò)所有權(quán)人，可認(rèn)為古樹(shù)根并不構(gòu)成埋藏物。

即便認(rèn)為古樹(shù)根并不構(gòu)成埋藏物，而應(yīng)屬于無(wú)主物。有觀點(diǎn)參考比較法，認(rèn)為具有科學(xué)價(jià)值的化石、木乃伊、隕石等雖不曾存在過(guò)所有權(quán)，但仍可類(lèi)推適用埋藏物的規(guī)定。但比較法這一做法，旨在通過(guò)類(lèi)推適用埋藏物的有關(guān)規(guī)定，激勵(lì)發(fā)現(xiàn)人將發(fā)現(xiàn)公之于眾，而古樹(shù)根可能缺乏相應(yīng)的科學(xué)研究?jī)r(jià)值，因而本案中缺乏參照適用比較法立法例的基礎(chǔ)。

4.如認(rèn)為古樹(shù)根性質(zhì)上不屬于埋藏物，而應(yīng)構(gòu)成無(wú)主物，且不應(yīng)適用或類(lèi)推適用埋藏物的物權(quán)歸屬規(guī)則，則應(yīng)依先占規(guī)則確定其物權(quán)歸屬。

先占，指基于所有的意思，先于他人占有無(wú)主的動(dòng)產(chǎn)而取得其所有權(quán)的事實(shí)。我國(guó)民事立法中目前尚未有關(guān)于無(wú)主物先占規(guī)則的規(guī)定，但先占規(guī)則構(gòu)成《民法典》第10條所謂“習(xí)慣”。習(xí)慣的構(gòu)成需滿足三大要件：首先，該項(xiàng)習(xí)慣是長(zhǎng)期穩(wěn)定實(shí)踐之慣行。其次，一般民眾對(duì)該習(xí)慣存在法的確信。最后，習(xí)慣并不違背公序良俗。在《物權(quán)法》立法過(guò)程中，立法者在進(jìn)行立法調(diào)查時(shí)發(fā)現(xiàn)，法律雖無(wú)明文規(guī)定先占制度，但事實(shí)上先占始終作為社會(huì)生活的習(xí)慣規(guī)則而廣泛存續(xù)，如進(jìn)入國(guó)家或集體所有的森林、荒原、灘涂、水面打獵、捕魚(yú)等。因此先占屬于一項(xiàng)具有長(zhǎng)期性、恒定性的實(shí)踐慣行。普通民眾對(duì)于自己采摘野生植物（珍稀植物外）、捕獵動(dòng)物（瀕危珍稀野生動(dòng)物外）取得所有權(quán)具有法的確信。且先占并無(wú)違背公序良俗之處。因此，依習(xí)慣，對(duì)于珍稀野生動(dòng)植物外的動(dòng)產(chǎn)，當(dāng)事人可先占取得所有權(quán)。

五、商法部分：材料分析題

關(guān)于萬(wàn)科股權(quán)轉(zhuǎn)讓及新出的公司法司法解釋?zhuān)ㄋ模?/strong>

第一問(wèn)：萬(wàn)科股權(quán)轉(zhuǎn)讓回避程序瑕疵與決議效力的關(guān)系以及決議回避、棄權(quán)與反對(duì)的關(guān)系；

【解析】

運(yùn)用法考商法知識(shí)回答即可。

【詳細(xì)答案】

首先，就萬(wàn)科股權(quán)轉(zhuǎn)讓回避程序瑕疵與決議效力的關(guān)系而言，該程序瑕疵將導(dǎo)致決議不成立。

根據(jù)《公司法司法解釋?zhuān)ㄋ模返谖鍡l規(guī)定的公司決議不成立的情形，違反表決權(quán)回避規(guī)則可能符合以下兩種公司決議不成立的情形：即出席會(huì)議的人數(shù)或者股東所持表決權(quán)不符合公司法或者公司章程規(guī)定和會(huì)議的表決結(jié)果未達(dá)到公司法或者公司章程規(guī)定的通過(guò)比例。前者是建立在需回避表決的表決權(quán)人不計(jì)入決議會(huì)議的出席定足數(shù)之基礎(chǔ)上，即若排除需回避表決的表決權(quán)人后，會(huì)議的出席人數(shù)不滿法定要求或公司章程的約定，但是由于表決權(quán)回避的股份數(shù)或者董事人數(shù)依然應(yīng)當(dāng)計(jì)入會(huì)議出席定足數(shù)內(nèi)，故回避表決并不會(huì)導(dǎo)致此種決議不成立情形的發(fā)生；第二種情形則是排除需回避的表決時(shí)，余下的有效表決與表決權(quán)總基數(shù)之比不滿足法律規(guī)定或公司章程的約定。此時(shí)，回避表決票是否算入表決權(quán)總基數(shù)也對(duì)決議效力有影響，在萬(wàn)科案中，由于回避表決權(quán)代表的股份數(shù)或人數(shù)不應(yīng)當(dāng)計(jì)入表決權(quán)總基數(shù)之內(nèi)，因此未遵守表決權(quán)回避規(guī)則進(jìn)行回避表決的決議效力可能是此種情形下的不成立決議。

其次，就決議回避、棄權(quán)與反對(duì)的關(guān)系而言，回避是指對(duì)決策事項(xiàng)表決權(quán)的排除，即不得發(fā)表贊成或反對(duì)的意見(jiàn)，回避并不屬于表決意見(jiàn)，而是指無(wú)表決權(quán)。

回避與反對(duì)或棄權(quán)有本質(zhì)差異。棄權(quán)本質(zhì)上仍屬于表決意見(jiàn)的一種，前提是棄權(quán)者對(duì)于決策事項(xiàng)仍然享有表決權(quán)為前提。而反對(duì)則是對(duì)決策事項(xiàng)的否定意見(jiàn)。（溫長(zhǎng)慶：《論公司決議的形成規(guī)則及其在回避表決時(shí)的運(yùn)用——從“萬(wàn)科董事會(huì)決議”的爭(zhēng)議點(diǎn)切入》，載《法商研究》2018年第1期，第89頁(yè)。）

第二問(wèn)：法律行為分析該決議。

【解析】

本題涉及《民法典》中的決議。參考知行法學(xué)民法強(qiáng)化講義（上）第67頁(yè)。

【詳細(xì)答案】

依法律行為理論，決議是指多個(gè)民事主體在表達(dá)其意思表示的基礎(chǔ)上遵循表決程序，依據(jù)表決原則作出決定。這里所謂多個(gè)民事主體通常是指法人或非法人組織的成員以及法人或非法人組織內(nèi)部設(shè)立的機(jī)構(gòu)，例如股份有限公司的股東代表大會(huì)、股份有限公司的董事會(huì)等。這里所謂表決原則，可以采取全體同意原則，也可以采取多數(shù)決原則。采取全體同意表決原則的決議行為，就是共同行為。如果采取多數(shù)決原則，無(wú)論股東是否參加股東代表大會(huì)，無(wú)論股東在表決時(shí)是否贊成決議的內(nèi)容，一旦決議作出，只要該決議不存在違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的情形，股東都應(yīng)遵守決議。決議通常僅就法人或非法人組織的內(nèi)部事務(wù)作出決斷，并不調(diào)整法人或非法人組織與第三人之間的關(guān)系。

《民法典》第134條第2款規(guī)定，法人、非法人組織依照法律或者章程規(guī)定的議事方式和表決程序作出決議的，該決議行為成立。

在本案中，由于回避表決權(quán)代表的股份數(shù)或人數(shù)不應(yīng)當(dāng)計(jì)入表決權(quán)總基數(shù)之中，因此并不符合《民法典》第134條第2款所謂按照法律或章程規(guī)定的表決程序作出決議，決議不成立。

第二部分：面試部分

（面試部分僅做簡(jiǎn)單點(diǎn)撥。）

第一問(wèn)：精神損害賠償

【詳細(xì)答案】

（1）精神損害賠償，指自然人因其人格權(quán)和其他人格利益受到不法侵害而導(dǎo)致精神痛苦，受害人可因此就其精神痛苦要求金錢(qián)上的賠償，以對(duì)受害人予以撫慰并制裁不法行為人。

（2）精神損害賠償?shù)奶攸c(diǎn)：

①人身權(quán)益受到損害；

②造成嚴(yán)重精神損害；

③請(qǐng)求權(quán)人限于自然人；

④精神損害賠償受到法律限制：只能在法律明確規(guī)定的情形適用；法官在確定損害賠償數(shù)額時(shí)受到法律的限制。

a.一般人格權(quán)遭到侵害

b.生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、榮譽(yù)權(quán)等八種具體人格權(quán)遭到侵害

c.親權(quán)、配偶權(quán)受到侵害（例）

親權(quán)：非法使被監(jiān)護(hù)人脫離監(jiān)護(hù)：父母對(duì)拐賣(mài)兒童的行為人可提起精神損害賠償

配偶權(quán)：配偶一方對(duì)與他人同居、重婚、實(shí)施家庭暴力、有虐待、遺棄行為（僅限于這四種）的另一方配偶可提起

d.死者的人格利益受到侵害

第一，行為人具有故意+以違反社會(huì)公共利益的方式

死者的姓名、肖像、榮譽(yù)、名譽(yù)、隱私、遺體、遺骨等人格利益被他人以違反社會(huì)公共利益或者社會(huì)公德的方式侵害

第二，由死者的近親屬以自己的名義主張賠償而不是“代表死者”

有順序限制：配偶、父母、子女>其他（只有在無(wú)第一順序人時(shí)其他近親屬才有資格主張）

e.具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品，因侵權(quán)行為而永久性滅失或者毀損，所有人因此遭受?chē)?yán)重精神損害

⑤主張精神損害賠償?shù)呐懦?/p>

a.法人、非法人組織的人格權(quán)受到侵害；

b.人身權(quán)益被侵害，但是未造成嚴(yán)重精神損害后果；

c.加害給付，受害人選擇提起違約之訴而非侵權(quán)之訴；

d.在侵權(quán)之訴中未提出精神損害賠償，訴訟終結(jié)后以同一事實(shí)起訴請(qǐng)求精神損害賠償?shù)摹?/p>

⑥△精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)具有專(zhuān)屬性，原則上不得讓與或繼承

例外：《人身?yè)p害賠償解釋》第18條：a.賠償義務(wù)人已經(jīng)以書(shū)面方式承諾給予金錢(qián)賠償。b.賠償權(quán)利人已經(jīng)向人民法院起訴的。

第二問(wèn)：相鄰權(quán)和地役權(quán)的區(qū)別

【詳細(xì)答案】

概念；

共性；

區(qū)別：

①性質(zhì)不同：是否是獨(dú)立的物權(quán)類(lèi)型；

②產(chǎn)生依據(jù)不同：所有權(quán)的當(dāng)然限制與擴(kuò)張，所有權(quán)的當(dāng)然內(nèi)容；約定；

③調(diào)節(jié)限度：最低限度調(diào)節(jié)；自治空間；

④調(diào)整范圍：相鄰；未必相鄰，根據(jù)需役地需求去尋找可以實(shí)現(xiàn)價(jià)值的供役地；

⑤調(diào)整方法不同：習(xí)慣；可以通過(guò)約定排除或者限制習(xí)慣的適用，約定權(quán)利義務(wù)關(guān)系；

⑥有無(wú)對(duì)價(jià)：只要不造成對(duì)方損失，通常無(wú)；看約定；

⑦存續(xù)期間：永久性與一時(shí)性的結(jié)合；按照當(dāng)事人約定，可以設(shè)置永久地役權(quán)。

⑧制度價(jià)值取向不同：公共利益，雖然在具體相鄰關(guān)系中也有具體的權(quán)利義務(wù)人；為了提高個(gè)別不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人的不動(dòng)產(chǎn)效益。

第三問(wèn)：試述擔(dān)保法規(guī)定的保證方式

【詳細(xì)答案】

保證的含義：保證合同當(dāng)事人雙方應(yīng)當(dāng)約定保證的方式，保證方式分為一般保證與連帶責(zé)任保證兩種。但現(xiàn)實(shí)中可以不約定，因?yàn)楸ＷC合同的成立不需要這個(gè)要件，民法典對(duì)未約定保證方式的可以通過(guò)缺省規(guī)則直接進(jìn)行推定。

（1）一般保證

擔(dān)保法第十七條 當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。

不能系客觀狀況，債務(wù)到期未履行并非不能履行債務(wù)的事實(shí)情況，只有強(qiáng)制執(zhí)行后仍無(wú)法清償?shù)牟攀遣荒苈男袀鶆?wù)的情況，故保證人有先訴抗辯權(quán)。

一般保證中保證人的先訴抗辯權(quán)：一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對(duì)債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。

一般保證的情形下保證人權(quán)利更充分。

（2）連帶責(zé)任保證

當(dāng)事人在保證合同中約定保證人和債務(wù)人對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，為連帶責(zé)任保證。

*注意，連帶責(zé)任保證指的是主債務(wù)人和保證人對(duì)主債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。連帶保證的含義指的是兩個(gè)保證人為同一筆債務(wù)提供擔(dān)保，是兩個(gè)保證人之間如何承擔(dān)債務(wù)的關(guān)系，是按份保證還是連帶保證的問(wèn)題。

（3）雙方當(dāng)事人就保證方式未作約定時(shí)的推定

擔(dān)保法第十九條 當(dāng)事人對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。

民法典草案第六百八十六條第二款 當(dāng)事人在保證合同中對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔(dān)保證責(zé)任。

擔(dān)保法推定按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任，民法典對(duì)此進(jìn)行修改，如果沒(méi)有約定則按照一般保證承擔(dān)保證責(zé)任。這就符合對(duì)當(dāng)事人意思表示填補(bǔ)的法理，約定不能應(yīng)當(dāng)按照一般規(guī)則。當(dāng)然也有人對(duì)商事交易也提出反對(duì)意見(jiàn)。

（4）一般和連帶責(zé)任保證的判斷標(biāo)準(zhǔn)

《最高人民法院關(guān)于涉及擔(dān)保糾紛案件的司法解釋的適用和保證責(zé)任方式認(rèn)定問(wèn)題的批復(fù)》保證合同中明確約定保證人在債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)始承擔(dān)保證責(zé)任的，視為一般保證。? 保證合同中明確約定保證人在被保證人不履行債務(wù)時(shí)承擔(dān)保證責(zé)任，且根據(jù)當(dāng)事人訂立合同的本意推定不出為一般保證責(zé)任的，視為連帶責(zé)任保證。

《擔(dān)保法解釋》第131條 ?本解釋所稱(chēng)“不能清償”指對(duì)債務(wù)人的存款、現(xiàn)金、有價(jià)證券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以執(zhí)行的動(dòng)產(chǎn)和其他方便執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)執(zhí)行完畢后，債務(wù)仍未能得到清償?shù)臓顟B(tài)。

《擔(dān)保法解釋》將“不能履行債務(wù)”等同于“不能清償”。二者結(jié)合的解釋上，不能履行指的是不能清償，即債務(wù)人現(xiàn)金、存款、有價(jià)證券等等執(zhí)行完畢后仍然未獲得清償?shù)臓顟B(tài)。

【具體情形】

１.保證合同中如約定主債務(wù)人屆期“無(wú)法”或“不能”履行債務(wù)時(shí)保證人才承擔(dān)保證責(zé)任：債務(wù)人客觀上沒(méi)有履行債務(wù)的能力，一般保證

２.保證合同中如約定主債務(wù)人屆期不履行債務(wù)則由保證人代為履行：主債務(wù)人“不履行”債務(wù)這種事實(shí)狀態(tài)，而非“不能履行債務(wù)”這種能力，連帶責(zé)任保證

３.保證合同中如約定主債務(wù)人屆期不履行債務(wù)保證人則無(wú)條件承擔(dān)履行債務(wù)的責(zé)任：保證人并不享有先訴抗辯權(quán)，連帶責(zé)任保證。

４.保證合同中如約定主債務(wù)人屆期不履行債務(wù)保證人則在接到債權(quán)人通知后一定期間內(nèi)履行債務(wù)：此時(shí)未賦予先訴抗辯權(quán)，只賦予保證人期限利益，故為連帶責(zé)任保證。

５.保證合同中如約定主債務(wù)屆期不履行債務(wù)保證人則直接向債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任：連帶責(zé)任保證。

【公報(bào)案例】（中國(guó)信達(dá)資產(chǎn)管理公司貴陽(yáng)辦事處與貴陽(yáng)開(kāi)磷有限責(zé)任公司借款合同糾紛案）

黔信字第4號(hào)《借款合同》的表述是：“全部貸款到期，貸款方發(fā)出逾期通知三個(gè)月后，仍未歸還，貸款方可以直接從借款方或擔(dān)保方的各項(xiàng)投資和存款中扣收。”

黔信字第5號(hào)《借款合同》的表述是：“貸款到期，借款方如不能按期償還，由擔(dān)保單位代為償還，擔(dān)保單位在接到黔南中心支行還款通知三個(gè)月后仍未歸還，黔南中心支行有權(quán)從借款方或擔(dān)保單位的投資或存款戶(hù)中扣收，或委托其他金融機(jī)構(gòu)扣收?！?/p>

4號(hào)“直接”體現(xiàn)為連帶責(zé)任保證；5號(hào)“不能+按期”，不能用來(lái)修飾按期，所以不能解釋為客觀上無(wú)力償還，故必須解釋為連帶責(zé)任保證。

【格式條款和非格式條款問(wèn)題】

商業(yè)銀行條款一般為連帶責(zé)任保證，但后面又約定借款人確實(shí)無(wú)償還能力時(shí)承擔(dān)，按照格式條款和非格式條款不一致時(shí)非格式條款優(yōu)先的規(guī)則，則按照一般保證處理。

值得討論的是，例如工行所有的銀行保證合同中都約定為連帶責(zé)任保證，這是格式條款沒(méi)有問(wèn)題，此時(shí)效力如何判斷？是否加重對(duì)方當(dāng)事人責(zé)任，排除對(duì)方當(dāng)事人主要權(quán)利？

比較法上，銀行實(shí)務(wù)中排除對(duì)方當(dāng)事人主要權(quán)利典型為要求保證人放棄先訴抗辯權(quán)；但是我國(guó)包括臺(tái)灣地區(qū)，一般保證作為任意性規(guī)定，其是否屬于格式條款效力規(guī)制適用的范疇，值得研究。

第四問(wèn)：試論述公序良俗原則

【詳細(xì)答案】

（1）公序良俗是公共秩序和善良風(fēng)俗的合稱(chēng)，包括兩層含義：一是從國(guó)家的角度定義公共秩序，二是從社會(huì)的角度定義善良風(fēng)俗。公序良俗原則是現(xiàn)代民法一項(xiàng)重要的法律原則，是指一切民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵守公共秩序及善良風(fēng)俗。

公序良俗原則中的公序，一般應(yīng)當(dāng)限定為經(jīng)由法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定建構(gòu)的秩序。這里所謂“法律、行政法規(guī)”不限于民事法律和民事法規(guī)，一切法律和行政法規(guī)中的強(qiáng)制性規(guī)范都可以通過(guò)公序原則在民法中發(fā)揮作用。在這種意義上，公序原則屬于民法中的引致規(guī)范。它經(jīng)歷了一個(gè)發(fā)展的過(guò)程：起初公共秩序僅指政治的公序，后來(lái)又認(rèn)可了經(jīng)濟(jì)的公序。

所謂經(jīng)濟(jì)的公序，是指為了調(diào)整當(dāng)事人間的合同關(guān)系，而對(duì)經(jīng)濟(jì)自由予以限制的公序。經(jīng)濟(jì)的公序分為指導(dǎo)的公序和保護(hù)的公序兩類(lèi)。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，指導(dǎo)的公序地位趨微，保護(hù)的公序逐漸占據(jù)了重要位置。

良俗，即善良風(fēng)俗，學(xué)界一般認(rèn)為系指為社會(huì)、國(guó)家的存在和發(fā)展所必要的一般道德，是特定社會(huì)所尊重的起碼的倫理要求。

（2）公序良俗原則與誠(chéng)實(shí)信用原則的區(qū)別：

善良風(fēng)俗是以道德要求為核心的。但善良風(fēng)俗原則與誠(chéng)實(shí)信用原則不同。善良風(fēng)俗原則并不強(qiáng)制民事主體在民事活動(dòng)中積極地實(shí)現(xiàn)特定的道德要求，它只是消極地設(shè)定了民事主體進(jìn)行民事活動(dòng)不得逾越的道德底線。誠(chéng)實(shí)信用原則強(qiáng)制民事主體在民事活動(dòng)中積極地實(shí)現(xiàn)特定的道德要求，它設(shè)定了民事主體進(jìn)行民事活動(dòng)必須滿足的道德標(biāo)準(zhǔn)。因此，善良風(fēng)俗原則通常派生禁止當(dāng)事人采用特定行為模式的禁止性規(guī)范，誠(chéng)實(shí)信用原則通常派生要求當(dāng)事人必須采用特定行為模式的法律規(guī)范。

在實(shí)踐操作時(shí),根據(jù)對(duì)法條的文義解釋,從誠(chéng)實(shí)信用原則與公序良俗原則在法律行為上的區(qū)分適用,可以看出兩原則的根本區(qū)別在于法律效果不同。違反公序良俗原則導(dǎo)致法律行為無(wú)效；違反誠(chéng)實(shí)信用原則,法律行為仍然有效,但須限制當(dāng)事人行使權(quán)利的方式。這種區(qū)別的根源在于行為的反社會(huì)性強(qiáng)弱不同。

（3）公序良俗原則屬于一般條款，與誠(chéng)實(shí)信用原則一樣，需要借助特定國(guó)家和地區(qū)的民事立法，尤其是特定國(guó)家和地區(qū)的民事司法予以具體化。因此，民法學(xué)對(duì)于公序良俗原則的研究，同樣應(yīng)當(dāng)立足價(jià)值共識(shí)，采取面向司法的姿態(tài)，著力整理司法審判實(shí)踐中已有的案例，將其類(lèi)型化，以明確公序良俗原則的具體內(nèi)容。

（4）與誠(chéng)實(shí)信用原則相仿，公序良俗原則具有填補(bǔ)法律漏洞的功效。這是因?yàn)楣蛄妓自瓌t包含了法官自由裁量的因素，具有極大的靈活性，其能處理現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中發(fā)生的各種新問(wèn)題，在確保國(guó)家一般利益、社會(huì)道德秩序，以及協(xié)調(diào)各種利益沖突、保護(hù)弱者、維護(hù)社會(huì)正義等方面發(fā)揮極為重要的機(jī)能。

一旦人民法院在司法審判實(shí)踐中遇到立法當(dāng)時(shí)未能預(yù)見(jiàn)到的一些擾亂社會(huì)秩序、有違社會(huì)公德的行為，而又缺乏相應(yīng)的禁止性規(guī)定時(shí)，就可通過(guò)適用公序良俗原則，認(rèn)定該行為無(wú)效。必須指出的是，公序良俗原則判斷的對(duì)象是民事法律行為本身，填補(bǔ)的是涉及公共利益保護(hù)的禁止性規(guī)定的缺失。

公序良俗原則承擔(dān)著維護(hù)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的使命，在功能上構(gòu)成了對(duì)意思自治原則的限制。（參見(jiàn)知行法學(xué)民法強(qiáng)化講義（上）第21-23頁(yè)。）

第五問(wèn)：試論述財(cái)產(chǎn)關(guān)系及其在民法調(diào)整中的地位

【詳細(xì)答案】

《民法典》第2條規(guī)定了民法的調(diào)整對(duì)象，明確規(guī)定民法調(diào)整平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系。所謂財(cái)產(chǎn)關(guān)系，

民法調(diào)整的財(cái)產(chǎn)關(guān)系具有如下特點(diǎn)：

第一，包括財(cái)產(chǎn)歸屬關(guān)系和財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系。財(cái)產(chǎn)歸屬關(guān)系是指財(cái)產(chǎn)所有人和其他權(quán)利人因（占有、使用、收益、處分）財(cái)產(chǎn)而發(fā)生的社會(huì)關(guān)系。財(cái)產(chǎn)歸屬關(guān)系以所有權(quán)為核心，調(diào)整物的歸屬，作為交易的前提與法律后果。這種法律關(guān)系表現(xiàn)為絕對(duì)關(guān)系，即權(quán)利人之外的所有第三人負(fù)擔(dān)消極不作為義務(wù)。財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系是指因財(cái)產(chǎn)的交換而發(fā)生的社會(huì)關(guān)系。財(cái)產(chǎn)歸屬關(guān)系往往是發(fā)生財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系的前提條件，財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系通常又是實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)歸屬關(guān)系的方法。

第二，民法調(diào)整的財(cái)產(chǎn)關(guān)系的重心是交易關(guān)系。在民法上，交易的表現(xiàn)形式多種多樣，其普通形式是合同，其特殊形式是侵權(quán)損害賠償和不當(dāng)?shù)美颠€等。

第三，財(cái)產(chǎn)關(guān)系充分體現(xiàn)了主體的自由意志。財(cái)產(chǎn)關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅體現(xiàn)了法律給予主體充分的自由空間，國(guó)家盡量不予干預(yù)。但在身份關(guān)系中，當(dāng)事人的意思自由要受到一定的限制。

第四，財(cái)產(chǎn)關(guān)系具有很強(qiáng)的變動(dòng)性。通過(guò)流轉(zhuǎn)才能實(shí)現(xiàn)資源的合理配置，充分實(shí)現(xiàn)其價(jià)值。而身份關(guān)系則具有極大的穩(wěn)定性，其具有很強(qiáng)的人身專(zhuān)屬性。

第五，就救濟(jì)方式而言，財(cái)產(chǎn)關(guān)系遭受侵害時(shí)是用損害賠償?shù)蓉?cái)產(chǎn)性的救濟(jì)方法來(lái)解決的；而親屬、婚姻等身份關(guān)系在受侵害時(shí)較多使用非財(cái)產(chǎn)救濟(jì)手段。（參見(jiàn)知行法學(xué)民法強(qiáng)化講義（上）第6-7頁(yè)。）

民法中調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系中的財(cái)產(chǎn)歸屬關(guān)系的規(guī)范構(gòu)成了物權(quán)法規(guī)范，調(diào)整特定給付關(guān)系的規(guī)范構(gòu)成了債法規(guī)范，包括侵權(quán)法規(guī)范和合同法規(guī)范。

第六問(wèn)：試論述不動(dòng)產(chǎn)登記的義務(wù)和責(zé)任

【詳細(xì)答案】

登記機(jī)構(gòu)負(fù)有審查義務(wù)。所謂審查義務(wù)就是指登記機(jī)構(gòu)在審查有關(guān)的登記申請(qǐng)中，承擔(dān)何種審查職責(zé)。從各國(guó)法律規(guī)定來(lái)看，關(guān)于登記機(jī)構(gòu)的審查義務(wù)，主要有兩種模式：一種是形式審查，另一種是實(shí)質(zhì)審查。所謂形式審查是指登記機(jī)構(gòu)僅僅對(duì)當(dāng)事人所提交的材料進(jìn)行形式審查。如果確定這些申請(qǐng)登記的材料符合形式要件，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是合格的。所謂實(shí)質(zhì)審查，是指登記機(jī)構(gòu)不僅應(yīng)當(dāng)對(duì)當(dāng)事人提交的申請(qǐng)材料進(jìn)行形式要件的審查，而且應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)審查申請(qǐng)材料內(nèi)容的真?zhèn)?，甚至在特殊情況下對(duì)法律關(guān)系的真實(shí)性也要進(jìn)行審查。

《民法典》第212條規(guī)定：“登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)履行下列職責(zé)：(一)查驗(yàn)申請(qǐng)人提供的權(quán)屬證明和其他必要材料；(二)就有關(guān)登記事項(xiàng)詢(xún)問(wèn)申請(qǐng)人；(三)如實(shí)、及時(shí)登記有關(guān)事項(xiàng)；(四) 法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他職責(zé)?！薄吧暾?qǐng)登記的不動(dòng)產(chǎn)的有關(guān)情況需要進(jìn)一步證明的，登記機(jī)構(gòu)可以要求申請(qǐng)人補(bǔ)充材料，必要時(shí)可以實(shí)地查看?！痹摋l規(guī)定具體列舉了登記機(jī)構(gòu)的職責(zé)，但該規(guī)定并沒(méi)有具體規(guī)定登記機(jī)構(gòu)的職責(zé)是實(shí)質(zhì)審查還是形式審查。《民法典》的上述規(guī)定，實(shí)際上采納了以形式審查為主、以實(shí)質(zhì)審查為輔的審查制度。（參見(jiàn)知行法學(xué)民法強(qiáng)化講義（上）第135-136頁(yè)。）

《民法典》第222條區(qū)分了兩種情況，分別確立登記機(jī)構(gòu)的責(zé)任：一是當(dāng)事人提供虛假材料申請(qǐng)登記，給他人造成損害，登記機(jī)構(gòu)未盡到審查職責(zé)。如登記機(jī)構(gòu)未盡到審查職責(zé)，從而導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。二是其因登記機(jī)構(gòu)的過(guò)錯(cuò)造成真正權(quán)利人損害的，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。本條并非嚴(yán)格責(zé)任的規(guī)定，實(shí)際上應(yīng)將其中的“登記錯(cuò)誤”限定為“因登記機(jī)關(guān)的過(guò)錯(cuò)而導(dǎo)致的登記錯(cuò)誤”。一般認(rèn)為，登記機(jī)構(gòu)的責(zé)任在性質(zhì)上仍然是民事責(zé)任，但依《民法典》第222條第2款后句的規(guī)定，登記機(jī)構(gòu)在賠償后，有權(quán)向造成登記錯(cuò)誤的人追償。

原來(lái)，就本條究竟是否系對(duì)登記錯(cuò)誤情況下，登記機(jī)構(gòu)責(zé)任采嚴(yán)格責(zé)任歸責(zé)原則的規(guī)定存在爭(zhēng)議。《民法典擔(dān)保制度司法解釋》第48條明確在登記機(jī)構(gòu)賠償責(zé)任中加上了過(guò)錯(cuò)要件。（參見(jiàn)知行法學(xué)民法強(qiáng)化講義（上）第138頁(yè)）。

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