【金博主按:保證人追償權是一挺復雜的事。我去年發(fā)了一篇獨立保函與反擔保函下的保證人（即轉(zhuǎn)開行）的追償權問題的文章。中文在微信公眾號上，英文發(fā)在DCW 上。中英文文本電子書文本見微信公眾號分享。稍后將最高院的一個二審判決書一個再審裁定書也作為附件作參考會有意思些。可以和高老師這一篇做些補充。[強][強][強]】 高圣平｜論保證人追償權的發(fā)生與行使——基于裁判分歧的展開和分析

原創(chuàng)

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高圣平

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上海市法學會 東方法學

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2023-01-28 07:30

高圣平

中國人民大學民商事法律科學研究中心專職研究人員，法學院教授、博士生導師，教育部長江學者獎勵計劃特聘教授

要目

一、保證人追償權的發(fā)生依據(jù)

二、保證人追償權的行使條件

三、保證人追償權的效力

四、保證人追償權的行使方式

結語

保證人追償權的發(fā)生依據(jù)在于保證人與主債務人之間的委托合同或無因管理關系，保證人向主債務人提起追償權訴訟的管轄法院原則上據(jù)此而確定，借款擔保合同中就借款合同和擔保合同糾紛的主管和管轄法院的約定不能拘束保證人追償權糾紛。保證人追償權的效力范圍并不限于保證人承擔的保證責任或者賠償責任，還視具體情形包括保證人為承擔保證責任而支付的必要費用、代償金額的利息等。保證人承擔的保證責任或者賠償責任超過主債務范圍的，保證人向主債務人追償時主債務人可主張相應的抗辯，以使其不超過主債務人的免責范圍。與保證人的清償承受權一樣，保證人行使追償權也不得損害債權人的利益。涉及保證合同的生效裁判所確定的保證人追償權判項，僅具宣示意義，未經(jīng)進一步的訴訟程序或者非訟程序明確保證人的追償范圍，不能作為執(zhí)行依據(jù)。

在保證法律關系中，當主債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的情形時，債權人自可請求保證人承擔保證責任。保證人承擔保證責任雖系履行其自身基于保證合同所生的保證債務，但通常將導致主債務人相應地免責。如此，保證人承擔保證責任實質(zhì)上是履行主債務人的債務，自得向主債務人追償。我國民事立法自擔保法起即規(guī)定保證人對主債務人的追償權，以之作為維護保證人利益的重要手段?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（以下簡稱《民法典擔保制度解釋》）第18條第1款在民法典的基礎上明確指出，“承擔了擔保責任或者賠償責任的擔保人，在其承擔責任的范圍內(nèi)向債務人追償?shù)?，人民法院應予支持”。不過，民法典及《民法典擔保制度解釋》未進一步細化保證人追償權的適用規(guī)則，直接導致司法實踐中對保證人追償權問題上的解釋分歧。筆者擬結合司法實踐中所揭示的分歧與理論的發(fā)展，就保證人追償權中的爭議問題一陳管見，以求教于同仁。

一、保證人追償權的發(fā)生依據(jù)

法律直接規(guī)定抑或基礎法律關系

保證人追償權，學說上又稱保證人求償權，是指保證人承擔保證責任或者賠償責任之后，可以向主債務人請求償還的權利。實定法上，我國民法典于兩處規(guī)定了保證人的追償權。其一，第392條最后一句規(guī)定：“提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。”這里，雖然該條所規(guī)范的是保證人與物上擔保人之間的關系，但解釋上，保證人和物上保證人（提供抵押擔保或者質(zhì)押擔保的第三人）均屬該句“提供擔保的第三人”的文義涵攝范圍。其二，第700條前句規(guī)定：“保證人承擔保證責任后，除當事人另有約定外，有權在其承擔保證責任的范圍內(nèi)向債務人追償”。相較前者，民法典第700條就保證人的追償權增加了兩個限定：“除當事人另有約定外”；“在其承擔保證責任的范圍內(nèi)”。如此即生解釋上的疑問：保證人的追償權是基于法律規(guī)定而直接發(fā)生的（前者），僅須保證人承擔保證責任這一構成，即生保證人取得追償權的效果；抑或保證人的追償權產(chǎn)生于保證人與主債務人之間的基礎法律關系（原因關系），如保證人與主債務人之間另有約定，保證人即無法取得追償權。

從立法史觀察，民法典第392條源于物權法第176條，除將“要求”修改為“請求”之外，未作修改。物權法第176條最后一句“提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償”，則來自于擔保法第57條、第72條的規(guī)定，并與擔保法第31條保持一致。在物權法第176條規(guī)定了物上保證人的追償權之后，其抵押權、質(zhì)權等章即不再出現(xiàn)擔保法的前述規(guī)定。解釋論上有觀點認為，保證人的追償權來源于法律的直接規(guī)定，具有法定性，無須再從保證合同的原因關系中尋找請求權基礎。筆者以為，在體系解釋上，就保證人追償權的發(fā)生與行使，在民法典第392條與第700條之間，自應適用第700條的明確規(guī)定?！睹穹ǖ鋼Ｖ贫冉忉尅返?0條規(guī)定：“人民法院在審理第三人提供的物的擔保糾紛案件時，可以適用民法典……第七百條……等關于保證合同的規(guī)定?！睋?jù)此，物上保證人追償權的發(fā)生與行使，亦應準用民法典第700條的規(guī)定。如此可以認為，保證人追償權的發(fā)生是基于保證人與主債務人之間的基礎法律關系。

民法典第700條的但書規(guī)定表明，保證人在“當事人另有約定”時無權向主債務人追償。由此，保證人與主債務人關于其基礎法律關系的特別約定可以阻卻保證人追償權的發(fā)生。具體而言，保證人與主債務人之間系贈與關系時，保證人對主債務人則無追償權；保證人與主債務人之間系委托關系或無因管理關系時，保證人對主債務人享有追償權。在融資擔保實踐中，擔保公司為主債務人提供有償擔保服務，往往會單獨與主債務人訂立委托擔保合同，其中大多含有追償權的約定，以此作為實現(xiàn)風險控制的工具之一。

借款擔保合同中關于管轄法院的約定能否拘束保證人追償權糾紛

信貸實踐中，債權人、主債務人與保證人一同簽訂三方協(xié)議的情形并不少見。其中，約定債權人向主債務人提供借款，保證人為債權人提供擔保；當債務人不履行債務或發(fā)生約定情形時，債權人有權要求保證人履行保證債務。但一般不會專門約定保證人對主債務人的追償權。當保證人以追償權糾紛為案由將主債務人訴至法院主張償還代償債務時，主債務人通常會提出管轄權異議，雙方就追償權糾紛的地域管轄產(chǎn)生爭議。司法實踐對此主要呈現(xiàn)出以下兩種觀點：

一種觀點認為，保證人與主債務人之間的追償關系產(chǎn)生于保證人與主債務人之間的基礎法律關系，而非借款擔保合同。因此，借款擔保合同關于地域管轄的約定不及于保證人與主債務人的追償糾紛，追償權糾紛的地域管轄應當依據(jù)保證人與主債務人之間的基礎法律關系而確定。例如，保證人與主債務人之間在委托擔保合同之中約定了或者專門約定了追償權糾紛的地域管轄，即可據(jù)此確定管轄法院。再如，保證人與主債務人之間未有管轄約定或約定不明，法院應依據(jù)民事訴訟法第23條、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2022〕11號修正）（以下簡稱《民事訴訟法解釋》）第18條第2款的規(guī)定，以合同履行地（接受貨幣的一方，即保證人）或者被告（即主債務人）住所地確定地域管轄。

另一種觀點認為，既然債權人、主債務人以及保證人均為借款擔保合同的當事人，表明其就約定管轄條款達成合意，約定管轄條款對追償權法律關系亦生效力。保證人不是主債權債務關系的當事人，而只是“代為履行債務或代負賠償責任”的第三人，當保證人使主債務在相應范圍內(nèi)消滅之時，基于法定的債權轉(zhuǎn)讓，保證人便承受債權人的地位，而對主債務人行使債權人之權利。既屬債權的法定轉(zhuǎn)讓，債權人與主債務人之間的管轄約定亦隨債權轉(zhuǎn)讓而約束保證人。

以上裁判分歧的原因在于對保證人追償權發(fā)生依據(jù)的不同理解。筆者贊成第一種觀點。

第一，保證人追償權的發(fā)生依據(jù)在于保證人與主債務人之間的基礎法律關系。雖然《民法典擔保制度解釋》第21條規(guī)定，“擔保合同糾紛”根據(jù)主合同確定管轄法院，但借款合同、擔保合同以及追償權關系分屬不同的法律關系。借款合同法律關系的主體是債權人與主債務人；擔保合同法律關系的主體是債權人與保證人；追償權法律關系的主體則是保證人與主債務人。此處存在三對不同的法律關系，保證人追償權糾紛發(fā)生于保證人與主債務人之間，但如借款擔保合同僅為借款合同和擔保合同之聯(lián)立，不涉及主債務人與保證人之間的基礎法律關系，則不能以三方均為借款擔保合同的當事人，就當然地認為借款擔保合同中約定了保證人與主債務人之間的基礎關系、借款合同或者擔保合同是保證人追償權的發(fā)生依據(jù)，進而認為保證人追償糾紛受借款擔保合同的管轄權約定的約束。

第二，依據(jù)民法典第700條及《民法典擔保制度解釋》第20條的規(guī)定，保證人為履行保證債務而對債權人為清償或其他消滅債務的行為，導致主債務人對債權人免責的，保證人同時享有追償權與清償承受權。追償權系保證人自己對主債務人的權利，屬于新成立的權利；清償承受權系保證人承受債權人對于主債務人的債權，保證人承受取得的實為債權人原有的權利，并非新成立的權利。兩者同時并存，保證人自可選擇行使追償權，亦可于承受債權之后，行使原債權人的權利。兩者為請求權競合，其中一權利因行使而達目的之時，則另一種權利于所達目的的范圍內(nèi)即歸消滅。因此，保證人的追償權與清償承受權有不同的發(fā)生依據(jù)，如保證人選擇行使追償權，自不能再以清償承受權作為確定保證人追償權糾紛管轄的解釋前提。

民法典第700條明確了保證人追償權，但在解釋上仍受保證人與主債務人之間的基礎法律關系的影響。具體而言，如主債務人委托保證人提供擔保，保證人追償權基于委托合同而產(chǎn)生，適用民法典第919-936條關于委托合同的規(guī)定處理；如保證人并無提供保證義務，保證人與主債務人之間可能成立無因管理關系，此時應適用民法典第979-984條關于無因管理的規(guī)定處理；如保證人出于贈與的意思為主債務提供擔保，依據(jù)民法典第657條的規(guī)定，保證人則對主債務人不享有追償權。

保證人追償權關系的當事人

保證人追償權是保證人在代償主債務后所產(chǎn)生的權利，追償權行使對象應是因代償而獲益的主債務人。如此，保證人和主債務人是保證人追償權關系的當事人。但在借名貸款的情形下，借款擔保合同或者委托擔保合同中的主債務人僅作為融資平臺的名義借款人。此時應秉持穿透式審判思維認定實際借款人，確定保證人追償權的行使對象。在個案中，應當結合案件的證據(jù)情況，考察實際借款人與名義借款人的內(nèi)部協(xié)議、是否向債權人或保證人披露名義借款人或借名貸款情形等因素。如有的法院認為，雖然保證人提交了以名義借款人個人名義辦理貸款的股東會決議，但該決議上僅有作為股東的名義借款人簽字與公司公章，不能僅以此認定公司為實際借款人，還需要結合其他證據(jù)予以綜合判斷。

二、保證人追償權的行使條件

民法典第700條及《民法典擔保制度解釋》第18條第1款規(guī)定，承擔了保證責任的保證人，有權在其承擔責任的范圍內(nèi)向主債務人追償。保證人追償權的行使應當具備一定的條件，前述規(guī)定僅有保證人承擔了保證責任責任這一個要件，有觀點即認為，只要保證人承擔了保證責任即取得對主債務人的追償權。但結合民法典的相關條文，保證人追償權的行使應當具備以下條件。

保證人已經(jīng)承擔保證責任或者賠償責任

1.“保證人已經(jīng)承擔保證責任”的認定

在保證人向債權人承擔保證責任之前，保證人對主債務人有將來之追償權，并非既得權，不得向主債務人主張。保證人承擔保證責任之后，債權人與保證人之間保證債務得以消滅，主債務在相應的范圍內(nèi)亦對債權人消滅，保證人對主債務人的追償權即轉(zhuǎn)化為既得權，始可向主債務人行使。保證人的追償，必須限于保證人的給付致使有償?shù)叵麥缰鱾鶆杖藢鶛嗳说膫鶆盏那樾?。依?jù)民法典第557條規(guī)定的債權消滅情形，保證人承擔保證責任并不以清償保證債務為限，在解釋上，以物抵債、提存、抵銷等方式均無不可，但須以有償方式承擔保證責任，在后果上表現(xiàn)為保證人自身財產(chǎn)的減少或負債的增加。實踐中，有的保證人以自有的股權向債權人以物抵債，或者保證人與債權人另行達成和解協(xié)議而使保證人對債權人負債的，裁判實踐中均認可保證人已承擔保證責任。倘若保證人毫無給付，僅因其盡力致使主債務消滅，如說服債權人，使債權人免除主債務人的債務，則不得向主債務人追償。

值得注意的是，司法實踐中有觀點認為，保證人行使追償權并不以保證人實際承擔保證責任為前提，如生效裁判或者民事調(diào)解書已然確定保證人應承擔相應的保證責任，法律上關于“保證人承擔保證責任后”的規(guī)定，應限縮解釋為“在主債務履行期屆滿之日后保證期間內(nèi)，非經(jīng)訴訟程序保證人履行保證責任后”。因此，案涉保證人不必等到實際承擔保證責任之后即可行使追償權。筆者對此不敢茍同。即使保證人的保證責任已經(jīng)生效裁判或者民事調(diào)解書確認，保證人的清償能力尚不確定，但只要保證人未實際承擔保證責任，保證債務并未消滅，也就不發(fā)生使債權人對主債務人的債權得以消滅的后果，保證人的追償權自無由發(fā)生。在債權人僅起訴連帶責任保證人的情形之下，即使取得勝訴裁判，其勝訴債權是否可得經(jīng)由保證人責任財產(chǎn)的強制執(zhí)行程序得以完全清償，尚不得而知。債權人如未獲足額清償，尚可就剩余債權向主債務人求償。此時，保證人僅得就其承擔保證責任的部分取得追償權，并無權就其未承擔責任的部分向主債務人追償。在債權人同時起訴主債務人與連帶責任保證人的情形之下，債權人自可基于生效裁判就主債務人和保證人的責任財產(chǎn)強制執(zhí)行，保證人也僅在其承擔保證責任的范圍內(nèi)向主債務人追償。

2.“保證人已經(jīng)承擔賠償責任”的情形

擔保人在擔保合同無效且其具有過錯時，擔保人向債權人承擔的賠償責任是否屬于擔保人追償權的范圍？民法典第682條第2款規(guī)定：“保證合同被確認無效后，債務人、保證人、債權人有過錯的，應當根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任?！贝颂幍摹跋鄳拿袷仑熑巍笔侵妇喖s過失責任，賠償范圍是債權人相信保證合同有效但實際上卻無效所受的損失，即信賴利益的賠償。對此，有觀點主張，過錯責任是當事人因其自身的過錯而承擔的責任，擔保人應自擔其責而不應再向主債務人追償。不過，《民法典擔保制度解釋》第18條第1款肯定了此時擔保人對主債務人的追償權，原因在于：保證人締約過失賠償責任的承擔是基于擔保關系而產(chǎn)生，在性質(zhì)上仍為代償責任，主債務人是最終責任人，不允許追償不符合公平原則。由此可見，保證人追償權的發(fā)生不僅限于保證人實際承擔了保證責任，還包括保證人實際承擔了保證合同無效時賠償責任。

3.主債務人破產(chǎn)時的例外

在特殊情形之下，保證人即使并未承擔保證責任或者賠償責任，仍然可以行使追償權，此即保證人追償權的預先行使。保證人追償權旨在彌補保證人因承擔保證責任所受損失，但在主債務人破產(chǎn)的情形下，如保證人待債權人自主債務人破產(chǎn)財產(chǎn)分配完畢之后再承擔擔保責任，主債務人已無任何財產(chǎn)可用以清償債務，保證人的追償權也就無法實現(xiàn)。法律為避免保證人承擔保證責任后不能實現(xiàn)追償權，特別規(guī)定了保證人追償權的預先行使制度，以使保證人在主債務人進入破產(chǎn)程序時，可在未承擔保證責任之前就其將要承擔的保證責任向主債務人追償。對此，企業(yè)破產(chǎn)法第51條第2款規(guī)定：“債務人的保證人或者其他連帶債務人尚未代替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆盏?，以其對債務人的將來求償權申報債權。但是，債權人已?jīng)向管理人申報全部債權的除外?！比绱?，保證人追償權的預先行使以債權人未申報被擔保債權為前提。《民法典擔保制度解釋》第24條規(guī)定“：債權人知道或者應當知道債務人破產(chǎn)，既未申報債權也未通知擔保人，致使擔保人不能預先行使追償權的，擔保人就該債權在破產(chǎn)程序中可能受償?shù)姆秶鷥?nèi)免除擔保責任，但是擔保人因自身過錯未行使追償權的除外?！?/p>

保證人預先行使追償權，直接關涉保證人承擔保證責任后所受損失的補償，而預先行使追償權又以保證人在債權申報期限內(nèi)知道債權人不申報債權為前提，因此，債權人應在債權申報期內(nèi)的適當時間將其不申報債權的意思告知保證人。依照企業(yè)破產(chǎn)法第56條的規(guī)定，雖然債權人在破產(chǎn)財產(chǎn)最后分配前可以補充申報，但對此前已經(jīng)進行的分配不得再請求補充分配，由此，保證人預先行使追償權即受限制，補充申報階段的保證人也就可以依據(jù)《民法典擔保制度解釋》第24條在相應的范圍內(nèi)主張免責。實踐中，債權人在提起擔保糾紛訴訟時，保證人依然可以預先行使追償權，亦可視為債權人在客觀上通知了保證人。如債權人在其知道或者應當知道主債務人破產(chǎn)后，既不申報債權，又不通知保證人，導致保證人錯過債權申報期限而未能預先從主債務人破產(chǎn)財產(chǎn)中得到補償?shù)?，保證人在其如及時申報債權可從破產(chǎn)財產(chǎn)中受償?shù)姆秶鷥?nèi)免責。同時，保證人免除保證責任以其沒有過錯為前提，如保證人因自身過錯未行使追償權，則不能免除保證責任。

鑒于破產(chǎn)程序的特殊性，“任何實質(zhì)上源于同一債務的普通債權，在破產(chǎn)程序中只能得到與其他普通債權相同的受償比率，而不能得到二次清償，并因此得到高于其他普通債權人的清償比率”。

《民法典擔保制度解釋》第23條第3款后句規(guī)定：“擔保人承擔擔保責任后，向和解協(xié)議或者重整計劃執(zhí)行完畢后的債務人追償?shù)?，人民法院不予支持。”當主債務人、保證人均進入破產(chǎn)程序時，債權人向主債務人、保證人均申報全部債權的，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定（三）》（法釋〔2020〕18號修正）第5條第2款中規(guī)定，“保證人履行保證責任后不再享有求償權”。

因保證人承擔保證責任而使主債務人全部或者部分免責

保證人履行保證債務的效力及于主債務，保證人履行保證債務實際上發(fā)生代償主債務的效力。雖然保證債務發(fā)生于債權人與保證人之間的保證合同，獨立于債權人與主債務人之間的主債權債務關系，但保證債務從屬于主債務，保證人履行保證債務之時，通常的效力是主債務人在相應的范圍內(nèi)對債權人免責。所謂使主債務人免責，是指主債務人對債權人的債務因保證人履行保證債務而消滅，主債務人不再負有向債權人履行債務的責任，并非指主債權債務關系消滅。在承認保證人清償承受權的情形之下，保證人履行保證債務的法律效力除了消滅保證債權債務關系之外，僅能在保證人承擔保證責任的范圍內(nèi)相對地消滅債權人與主債務人之間的主債權債務關系，主債權債務關系仍然存在于保證人與主債務人之間。

保證人承擔保證責任與主債務人免責之間具有因果關系，追償權才能成立，如主債務在債權人與主債務人之間的消滅并非保證人承擔保證責任的結果，則保證人不享有追償權。如主債務人本人已經(jīng)履行主債務，或者主債務因不可抗力而不復存在等，保證人不得主張追償權；已經(jīng)承擔保證責任的保證人，可以依不當?shù)美?guī)則而請求債權人返還。

值得注意的是，如保證人未完全履行保證債務，保證人是否有權向主債務人進行追償？保證人僅履行部分保證債務的，也發(fā)生主債務部分相對消滅的效力，保證人就被相對消滅的主債務部分應被視為承擔了保證責任，保證人自然有權就該部分向主債務人進行追償。在解釋上，無論保證人的履行行為是使全部主債務還是部分主債務相對地消滅，保證人均可取得追償權，只是追償權的范圍依主債務相對地消滅的范圍不同而不同。如在約定了分期還款的借款擔保合同中，保證人代償了主債務人數(shù)月的欠付借款，主債務人認為在借款未全額還清之前保證人不享有追償權，但法院認為債權人的相應貸款已經(jīng)得到足額清償，保證人理應享有相應的追償權。

保證人沒有贈與的意思

民法典第700條前句“當事人另有約定”，包括保證人與主債務人之間的原因關系屬于贈與的情形。保證人沒有贈與的意思，是保證人追償權的消極要件。保證人在行使追償權時不必就此舉證，主債務人就保證人的贈與意思負有舉證責任。

三、保證人追償權的效力

保證人追償權的效力范圍

在文義上，民法典第700條前句中“當事人另有約定”，既包括保證人是否享有追償權的約定，也包括保證人追償權效力范圍的約定。由此可見，保證人追償權的效力范圍可由當事人（保證人與主債務人）約定，當事人之間沒有約定的，適用法定的追償范圍，即保證人“承擔保證責任的范圍”。解釋上的疑問在于，在當事人之間未就保證人追償權行使范圍作出約定之時，保證人追償權的效力范圍是否僅限于保證人“承擔保證責任的范圍”？是否包括利息和其他損失在內(nèi)？

保證人與主債務人的基礎法律關系主要有委托、無因管理以及贈與三種類型，其中僅前兩者能夠產(chǎn)生保證人追償權。在認定保證人追償權的具體范圍時，如保證人與主債務人之間就保證人追償權的具體范圍未作特別約定，應當根據(jù)保證人與主債務人的基礎法律關系適用不同的規(guī)則加以確定，已如前述。除保證人與主債務人另有約定之外，保證人追償權的范圍包括保證人因承擔保證責任所受的一切損失。

1.保證人實際承擔的保證責任或者賠償責任（通稱代償金額）

保證人承擔保證責任而使主債務部分或者全部相對地消滅，主債務人在此范圍內(nèi)得以對債權人免責。保證人實際承擔的保證責任的范圍應與主債務人的免責范圍相一致，如大于主債務的范圍，則主債務人可以主張僅在主債務的范圍內(nèi)承擔責任的抗辯（容后詳述）。實踐中，委托擔保合同和擔保合同中通常會對擔保范圍作出較為全面的約定，包括本金、利息、逾期利息、罰息、復息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)擔保債權的費用（包括但不限于訴訟費、仲裁費等）以及所有其他應付費用等。在保證人向債權人所為給付中，首先包括原本債權及其利息，此部分當然屬于保證人追償權的效力范圍，對此裁判實踐中并無爭議。但就逾期利息等，保證人向主債務人追償時，主債務人往往否認保證人向其追償逾期利息的請求，理由在于，在主債務人未能如期清償主債務之時，保證人即應主動履行保證債務以使主債務消滅。然而，主債務人未如期清償主債務所產(chǎn)生的逾期利息亦屬主債務之內(nèi)容，主債務人本就應對包括逾期利息在內(nèi)的全部債務負清償義務。

裁判分歧的主要原因在于對“主債權”的不同理解。民法典保證制度在兩種意義上使用“主債權”一語：一種是在從屬性之下使用，系指與保證債權相對而稱的被擔保債權，如民法典第682條中所稱“主債權”，在內(nèi)容上包括主債權（僅指原本債權）及其利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用；另一種是在債權債務關系內(nèi)部使用，系指與利息、違約金、損害賠償金等從債權相對而稱的原本債權，如民法典第684條中所稱“主債權”。保證人代償?shù)摹爸鱾鶛唷?，系在第一種意義上使用，自然涵蓋了原本債權及從債權，保證人與債權人在保證合同中就保證范圍另有約定的除外。在解釋上，只要不超過“主債務人應當承擔的責任范圍”，保證人代償?shù)摹爸鱾鶛唷本上蛑鱾鶆杖俗穬?，而無論保證人與主債務人的基礎法律關系是委托還是無因管理。主債務人和保證人之間構成委托關系的，保證人代為清償?shù)脑緜鶛嗉捌鋸膫鶛鄬儆诿穹ǖ涞?21條的“受托人為處理委托事務墊付的必要費用”；主債務人和保證人之間構成無因管理關系的，保證人所代償?shù)脑緜鶛嗉捌鋸膫鶛鄬儆诿穹ǖ涞?79條第1款的“因管理事務而支出的必要費用”。

2.保證人為承擔保證責任而支付的必要費用

這里的“必要費用”并不包括納入保證范圍的“實現(xiàn)債權的費用”。在解釋上，后者是指債權人為了實現(xiàn)其債權而付出的費用，包括訴訟費用、仲裁費用、通知保證人的費用以及其他的合理費用，是從屬于原本債權的必要負擔，應屬保證范圍，納入本文前項所稱追償范圍。委托擔保合同對納入追償范圍的必要費用的種類與標準有約定的，自應從其約定。如無約定，主債務人和保證人之間構成委托關系的，保證人為承擔保證責任而支付的必要費用屬于民法典第921條規(guī)定的“受托人為處理委托事務墊付的必要費用”；主債務人和保證人之間構成無因管理關系的，保證人為承擔保證責任而支付的必要費用屬于民法典第979條第1款的“因管理事務而支出的必要費用”。

尚存爭議的是，保證人因承擔保證責任支出的律師費是否屬于追償范圍。就此，裁判實踐中存在分歧。有法院認為，保證人追償權的目的在于彌補其實際支出的費用和利息損失，保證人因承擔保證責任支出的律師費用為履行代償義務所發(fā)生的費用或者損失，屬于保證人追償權的范圍。亦有法院進一步認為，應對案涉律師代理費數(shù)額的合理性進行審查，就超過合理部分，保證人沒有追償權。有法院則認為，律師費用“并非其實現(xiàn)債權或訴訟的必要費用”，在委托擔保合同未作約定的情形之下，不應納入保證人的追償范圍。筆者認為，在當事人就追償范圍中已經(jīng)明確約定律師費的情形之下，基于意思自治，自應予以承認，但以合理和必要為限，可以參照有權部門制定的律師收費標準，根據(jù)律師的工作量等因素酌定。

3.保證人自承擔保證責任之日起，保證人代償金額的利息（資金占用費）

民法典第700條前句將保證人追償權的法定范圍限定于“承擔保證責任的范圍”（代償金額），在當事人未作明確約定的情形之下，保證人的追償范圍是否包括代償金額的利息，存在疑問。第一種裁判觀點認為，在當事人未將代償金額的利息約定為追償范圍的情形之下，保證人追償權的行使范圍“應當以代償?shù)膶嶋H金額為限”，代償金額的利息并不包括在內(nèi)。不過，當事人之間雖未明確約定追償權的范圍包括代償金額的利息，但約定追償權的范圍包括保證人因承擔保證責任所受損失的，該損失在解釋上主要是保證人代償金額的資金占用損失，即代償款所產(chǎn)生的利息，應屬保證人的追償范圍。第二種裁判觀點認為，主債務人因保證人承擔保證責任而免責，自保證人承擔保證責任之日起即無須再就主債務支付利息，主債務人亦因此而獲益，而保證人因履行保證債務而占用自有資金，將直接產(chǎn)生利息損失，對此，主債務人亦應明知。因此，代償金額的利息亦應納入保證人追償權的效力范圍，并不以當事人就此存在明確約定為前提。

筆者贊成第二種裁判觀點，在當事人之間就保證人的追償范圍未作約定的情形之下，保證人和主債務人之間構成委托關系的，代償金額的利息屬于民法典第930條所稱“受托人……因不可歸責于自己的事由受到損失”的情形，應屬保證人追償權的效力范圍。保證人和主債務人之間構成無因管理關系，如符合主債務人的真實意思，代償金額的利息屬于民法典第979條第1款后句所稱“管理人因管理事務受到損失”的情形，亦屬保證人追償權的效力范圍；如不符合主債務人的真實意思，依據(jù)民法典第980條的規(guī)定，管理人僅在受益人的獲益范圍內(nèi)主張費用返還請求權和損失補償請求權。有觀點認為，就保證人與主債務人的不適當無因管理關系而言，主債務人的獲益范圍表現(xiàn)為代償金額及必要費用，如此就保證人自承擔保證責任時起的利息損失及其他損失，無權向主債務人請求補償。筆者認為，在借款擔保的情形下，主債務人的獲益范圍包括了保證人的代償金額和保證人自承擔保證責任時起的利息。前者相對地消滅了主債務人對債權人的債務；后者系如保證人不承擔保證責任主債務人本應負擔的債務。兩者均屬主債務人的獲益范圍。

融資擔保實踐中，委托擔保合同中就保證人的追償范圍僅約定了資金占用費的，有法院認為，當事人在收取擔保費用之外按年利率24%計收資金占用費的約定在本質(zhì)上屬于違約金約定，主債務人未依約償還代償款造成的損失主要是資金占用損失，按照違約金酌減規(guī)則，將資金占用費的計算標準調(diào)整為中國人民銀行同期貸款利率（2019年8月20日之前）、全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率（2019年8月20日之后）。就委托擔保合同中就保證人的追償范圍同時約定了資金占用費（利息）和違約金的情形，一種裁判觀點認為，應將兩者合并計算，并受利率控制規(guī)則的約束。其中，有的法院未詳細區(qū)分資金占用費、違約金的性質(zhì)，而是將其統(tǒng)一視作違約金，并將其調(diào)整為24%的年利率，或者參酌案涉具體情形將其調(diào)整為中國人民銀行同期貸款利率、全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率的300%。這里明顯參照了民間借貸的利率控制標準。有的法院雖區(qū)分了資金占用費、違約金的性質(zhì)，但仍然參照民間借貸的利率控制標準將兩者合計控制年利率24%以內(nèi)。另一種裁判觀點認為，應按照合同約定的標準分別支持保證人主張的資金占用費和違約金。

筆者認為，保證人主張的資金占用費，實為保證人因代償主債務而喪失以該資金獲取其他收益的補償，性質(zhì)上屬于代償金額的利息，如當事人之間就此未作約定，則應以代償金額為基數(shù)按中國人民銀行同期貸款利率、全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率（LPR）從代償之日起至計算至主債務人清償之日止，不宜適用主債權債務合同中約定的罰息利率。如當事人就主債務人返還保證人代償金額約定了資金占用費和/或逾期利息和/或違約金，在解釋上，資金占用費、逾期利息、違約金的約定，均屬違約金的約定，應當在尊重合同約定的基礎上，對過分高于實際損失的違約金約定適用民法典第585條第2款予以適當調(diào)整。值得注意的是，保證人既可能是融資擔保公司，也可能是其他非金融機構的市場主體，就后者而言，最高人民法院《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋〔2020〕17號修正）第29條的規(guī)定自有參照適用的價值，總計不得超過合同成立時一年期貸款市場報價利率的4倍。就前者而言，最高人民法院《關于新民間借貸司法解釋適用范圍問題的批復》（法釋〔2020〕27號）指出，“由地方金融監(jiān)管部門監(jiān)管的……融資擔保公司……等七類地方金融組織，屬于經(jīng)金融監(jiān)管部門批準設立的金融機構，其因從事相關金融業(yè)務引發(fā)的糾紛，不適用新民間借貸司法解釋”。這是否意味著融資擔保公司可以突破上述限制？最高人民法院認為：“為促進金融和實體經(jīng)濟實現(xiàn)良性循環(huán)，有效降低企業(yè)用資成本，對于金融機構的變相利息也應予以規(guī)范”?！耙话愣?，金融借款利率應比民間借貸利率低，因此，金融借款的總成本應該低于民間借貸利率的上線。”準此，前述違約金酌減規(guī)則對于融資擔保公司仍應參照適用。

4.擔保費（報酬）

主債務人和保證人之間構成有償委托關系的，作為受托人的保證人有權依據(jù)民法典第928條向作為委托人的主債務人主張報酬給付請求權，但此項報酬是保證人完成委托擔保事務的對價，而不是向債權人履行保證債務所支出的費用，因而不屬于保證人追償權的范圍，保證人應另行向主債務人主張報酬給付請求權。不過，《民事案件案由規(guī)定》雖將“追償權糾紛”列為獨立的案由，但同時也將“委托合同糾紛”列為第三級案由。如保證人選擇提起委托擔保合同糾紛訴訟，自可同時主張因其承擔擔保責任所受損失的追償權以及報酬請求權。如此，即使保證人提起擔保人追償權糾紛訴訟，基于訴訟經(jīng)濟的考慮，亦應允許其同時主張報酬（擔保費）給付請求權。

保證債務的從屬性對保證人追償權效力范圍的影響

就保證人的追償范圍而言，民法典第700條明確為“承擔保證責任的范圍”，即以代償金額為限。保證人承擔擔保責任，屬于代負履行責任或代為承擔債務不履行的賠償責任，因此，保證人的代償金額自不得超過主債務。保證人承擔保證責任之后，自得向主債務人追償，“從主債務人的角度看，是自己責任原則的一種迂回體現(xiàn)，同時決定了擔保人追償?shù)姆秶鷳抻谥鱾鶆杖俗约呵鍍敃r的負擔總額”。如此體現(xiàn)了保證債務的從屬性對保證人追償權效力范圍的影響。

債權人向保證人的請求數(shù)額超過主債務人應予承擔的數(shù)額的，保證人自應主張本屬于主債務人的抗辯權，以對抗債權人的請求。保證人怠于主張該抗辯權，導致其所承擔的責任超過主債務的，自不得就超過部分向主債務人追償。如允許保證人對主債務人的追償范圍大于主債務人應當承擔的責任范圍，首先即意味著保證人的責任范圍可以大于主債務的范圍，這將降低保證人提供擔保的意愿，增加達成擔保交易的難度。其次，保證人因自身的原因加重了擔保責任，強令主債務人一并承擔，對主債務人的其他債權人而言亦不公平。最后，主債務人不履行到期債務的情形，通常表明其已不再具有相應的償還能力，此時突破主債務人應當承擔的責任范圍，亦僅具有形式意義，并不能增加主債務人履行義務的積極性。

值得注意的是，《民法典擔保制度解釋》改變了此前認定超過部分無效的司法態(tài)度。依據(jù)該解釋第3條第2款的規(guī)定，如擔保范圍和強度超過主債務，保證人就超過部分承擔了保證責任之后，也可以向主債務人追償。如主債務人提出僅在其應當承擔的責任范圍內(nèi)承擔責任的抗辯的，保證人就超過部分的追償請求將不能實現(xiàn)，但此際擔保人可以請求債權人返還超出部分；如債務人沒有提出僅在其應當承擔的責任范圍內(nèi)承擔責任的抗辯的，保證人就超過部分的追償請求將予實現(xiàn)。

保證人的過錯對保證人追償權效力范圍的影響

民法典第701條規(guī)定，保證人對債權人享有主債務人所有的抗辯。保證人應當以之對抗債權人的履行請求，如保證人怠于行使主債務人的抗辯，而為大于主債務人應承擔債務范圍的清償，以及保證人支出非必要的費用使得主債務范圍擴大，對超過部分或者擴大部分，保證人雖仍得向主債務人追償，但在保證人行使追償權時主債務人有權提出抗辯。解釋上可以認為，保證人對超過部分或者擴大部分的清償具有過錯，體現(xiàn)在就可主張的抗辯而未主張。例如，債權人依保證合同中專門的違約責任約定向保證人主張權利之時，保證人可以主張僅在主債務人應當承擔的責任范圍內(nèi)承擔責任的抗辯。保證人已經(jīng)主張前述抗辯，債權人的此項請求將不獲支持；保證人沒有主張前述抗辯，將承擔這一專門的違約責任。但保證人向主債務人追償時，主債務人享有抗辯權；如主債務人主張抗辯，保證人就此的追償請求將不獲支持，保證人此時僅得向債權人主張不當?shù)美颠€請求權。再如，保證人知悉主債務訴訟時效已經(jīng)經(jīng)過但怠于主張主債務訴訟時效經(jīng)過抗辯權而承擔保證責任，法律上對此并不限制，但在保證人向主債務人主張追償權之時，主債務人自可提出抗辯，否則主債務人本來享有的時效利益旋即喪失殆盡。

此際，保證人過錯的認定，尚以保證人知悉相應的抗辯事由為前提。如此，保證人在履行保證債務之前，依據(jù)民法典第509條第2款的規(guī)定，自有通知主債務人并了解相關抗辯事由的義務。保證人在承擔保證責任后，同樣有義務及時通知主債務人，其實定法基礎在于第924條、第983條關于受托人（無因管理人）報告委托事務情況（管理事務情況）義務的規(guī)定，以及第509條第2款的規(guī)定。如保證人怠于通知主債務人，致使主債務人無過失地又向債權人履行主債務的，保證人喪失追償權，僅得依不當?shù)美?guī)則請求債權人返還。不過，即使保證人在承擔保證責任后并未通知主債務人，但并未造成主債務人向債權人重復清償?shù)暮蠊?，保證人仍然享有追償權。

“不得損害債權人的利益”是否適用于保證人追償權

依據(jù)民法典第700條的規(guī)定，保證人向債權人承擔保證責任后所享有的權利除了追償權之外尚有清償承受權。不過，在解釋上尚存疑問的是，“不得損害債權人的利益”這一對保證人權利的限制，是否及于保證人的追償權？“不得損害債權人的利益”的限制對象有兩種解釋可能：第一，保證人行使清償承受權時，不得損害債權人的利益；第二，保證人行使追償權時，也不得損害債權人的利益。兩種解釋結論的區(qū)別在于，保證人追償權的行使是否受“不得損害債權人的利益”限制。

“不得損害債權人的利益”原為保證人清償承受權的限制，主要適用于保證人履行保證債務僅使主債務部分相對消滅的情形，包括保證人本就提供有限保證，未擔保主債權之全部，也包括保證人雖提供無限保證，就主債權之全部提供保證，但保證人僅清償部分保證債務的情形。此際，保證人承受的部分債權與債權人的剩余債權并存，但無法主張與債權人的剩余債權平等受償，債權人的利益不因保證人清償承受部分債權而受影響。因此，在保證人和債權人均向主債務人主張債權之時，強制執(zhí)行主債務人責任財產(chǎn)的變價款，應優(yōu)先清償債權人的剩余債權。

保證人追償權是保證人履行保證債務之后對主債務人原始取得的新權利，在性質(zhì)上亦屬一般債權。保證人的追償權與債權人的剩余債權在形式上同為一般債權，理應按比例平等受償。但如堅持債權平等原則，將有違擔保設立的目的——強化債權的實現(xiàn)。就保證人提供無限保證的情形，債權人的債權因保證人的部分代償而未獲全部清償，保證人仍應擔保債權人的剩余債權，如保證人追償權與債權人剩余債權平等受償，將導致債權人的循環(huán)求償。例如，債權人對主債務人享有200萬元的債權，保證人為其提供無限保證。保證人履行了100萬元的保證債務后取得了對主債務人100萬元的追償權，但保證人仍應就剩余的100萬元債權承擔保證責任。如此時主債務人的責任財產(chǎn)價值僅為100萬元，在債權平等受償原則之下，保證人與債權人分別得以清償50萬元，但債權人仍有權請求保證人履行剩余50萬元的保證債務。如此即增加了權利實現(xiàn)成本。就保證人提供有限擔保的情形，債權人自可首先就主債務人的責任財產(chǎn)實現(xiàn)債權，并按照約定或者民法典第561條的規(guī)定首先清償實現(xiàn)債權的有關費用、利息之后清償原本債權，再就未受清償?shù)膫鶛嗾埱蟊ＷC人承擔保證責任。如此即可有效規(guī)避保證人的追償權與債權人剩余債權的平等受償規(guī)則。如此看來，原本旨在促進債權實現(xiàn)的擔保反而成為拖沓債權受償?shù)臏K，影響債權人向主債務人主張債務清償?shù)男Ч?/p>

在債權人的債權未獲全部清償之前，主債務人的責任財產(chǎn)應當優(yōu)先用于清償主債務，而非滿足于保證人的追償權。因此，保證人的追償權應劣后于債權人的剩余債權，與清償承受權在行使限制方面保持一致。否則，債權人剩余債權的受償將完全聽任于保證人的權利選擇，正當性不足。實際上，最高人民法院也認為，對于債權人而言，主債務人與保證人都是債權人的債務人，兩者之間的關系屬于內(nèi)部關系，債權人與主債務人之間的主債權債務關系以及債權人與保證人之間保證債權債務關系屬于外部關系，當內(nèi)部關系與外部關系發(fā)生沖突之時，自應優(yōu)先滿足外部關系。《民法典擔保制度解釋》第23條第2款關于“債權人的債權未獲全部清償前，擔保人不得代替?zhèn)鶛嗳嗽谄飘a(chǎn)程序中受償”的規(guī)定亦表明，如保證人僅清償部分保證債務，債權人未獲得全部清償?shù)?，雖然保證人仍然享有追償權，但此時保證人無權基于清償承受權取得債權人的地位在破產(chǎn)程序中受償。在解釋上，保證人自然也不得以追償權申報債權，否則將架空《民法典擔保制度解釋》第23條第2款。裁判實踐亦認可保證人行使追償權不得損害債權人利益。

四、保證人追償權的行使方式

我國民法典并未明確保證人追償權的行使方式或者實現(xiàn)途徑。在性質(zhì)上，保證人追償權是保證人對主債務人享有的債權，權利內(nèi)容為請求主債務人償還保證人因承擔保證責任所遭受的實際損失，保證人自可直接以主債務人為被告提起民事訴訟而請求清償。如保證人與主債務人之間的委托擔保合同中對追償權的范圍有明確約定的，保證人追償權的數(shù)額較為明確，保證人可以依據(jù)民事訴訟法第十七章所規(guī)定的督促程序，向有管轄權的基層人民法院申請支付令，主債務人應當自收到支付令之日起15日內(nèi)清償債務，或者向人民法院提出書面異議，否則，保證人可向人民法院申請強制執(zhí)行。

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（法釋〔2000〕44號）（以下簡稱《擔保法解釋》）第42條第1款規(guī)定：“人民法院判決保證人承擔保證責任或者賠償責任的，應當在判決書主文中明確保證人享有擔保法第三十一條規(guī)定的權利。判決書中未予明確追償權的，保證人只能按照承擔責任的事實，另行提起訴訟?！弊罡呷嗣穹ㄔ赫J為，這一審判思路“符合民法典精神和民事訴訟法原理”，在民法典實施之后應予繼續(xù)沿襲，“但第1款規(guī)定的擔保法第31條已被民法典第700條所修改，說理時要予以注意”。這一規(guī)定的理由在于，保證人追償權本屬另外一個法律關系，但在涉及保證人的訴訟中，保證人的保證責任已經(jīng)判決確認，法律關系較為簡單。“在此判決中將保證人的追償權一并以判決的形式固定化，可以減少當事人的訟累，在其承擔了保證責任后，即可根據(jù)承擔責任的情況，依據(jù)生效判決，直接進入執(zhí)行程序，不必再經(jīng)過復雜的訴訟程序”。據(jù)此，人民法院應當在判決書主文中明確保證人的追償權，如一審法院在裁判中未明確，二審法院亦可依職權在判項中增加。原《擔保法解釋》公布實施之后，最高人民法院的一系列司法文件重申了這一司法政策。如《最高人民法院關于判決書主文已經(jīng)判明保證人承擔保證責任后有權向被保證人追償，該追償權是否須另行訴訟問題請示的答復》（〔2009〕執(zhí)他字第4號）中亦指出：“對人民法院的生效判決書已經(jīng)確定保證人承擔保證責任后，可向主債務人行使追償權的案件，保證人無須另行訴訟，可以直接向人民法院申請執(zhí)行”?！度嗣穹ㄔ恨k理執(zhí)行案件規(guī)范》第19條據(jù)此規(guī)定：“生效法律文書已確認保證人承擔保證責任后可以向主債務人行使追償權，保證人承擔責任后直接向人民法院申請執(zhí)行主債務人的，人民法院應當受理?！?/p>

以上表明，基于訴訟效益的考量，保證合同訴訟的生效判決確定保證人追償權的，保證人可以直接向人民法院申請強制執(zhí)行；未確定保證人追償權的，保證人可以另行向人民法院提起追償權訴訟。實踐中，債權人一并起訴主債務人、保證人的，判決主文和/或判決結果的相關內(nèi)容一般表述為“保證人應對主債務人的案涉?zhèn)鶆粘袚ＷC責任，保證人承擔保證責任之后，依法有權向主債務人追償”。債權人僅起訴保證人的，判決主文和/或的相關內(nèi)容一般也表述為“保證人承擔保證責任后，有權向主債務人追償”，有的裁判在判決結果部分則增加了追償范圍的表述，一般為“有權在其承擔保證責任的范圍內(nèi)向主債務人行使追償權”。

就這一司法政策，學說和裁判中的觀點并不一致。第一種觀點認為，法院在審理擔保糾紛案件時，可以根據(jù)擔保人的請求，對擔保人的追償權一并裁決。人民法院在執(zhí)行程序中應將已經(jīng)執(zhí)行的保證責任確定為某種執(zhí)行依據(jù)，保證人可依此直接申請強制執(zhí)行，使糾紛在執(zhí)行程序中解決，避免再次開啟審判程序，并可在實踐中引入較為成熟的債權憑證制度補強執(zhí)行名義。第二種觀點則認為，不論是債權人單獨起訴保證人，還是債權人一并起訴主債務人和保證人，生效裁判文書所確認的保證人追償權僅具宣示意義。主債務人本可主張贈與基礎關系、保證人具有過錯等抗辯，從而使保證人追償權不成立或者不完全成立。因此，保證人追償權作為實體權利有必要通過訴訟程序確定和實現(xiàn)。在“審執(zhí)分離”原則下，法院執(zhí)行部門的審查并不能替代審判部門對主債務人提出的抗辯作出審理；我國未規(guī)定域外民事執(zhí)行法的債務人異議制度，債務人亦難以通過異議之訴主張私法上的抗辯權。筆者贊成第二種觀點，主要理由在于以下四個方面：

第一，判決書主文和結果部分確認保證人的追償權，但未確定具體的追償范圍，沒有給付內(nèi)容，無法作為執(zhí)行依據(jù)。依據(jù)《民事訴訟法解釋》第461條第1款和《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（法釋〔2020〕17號修正）第16條第3項的規(guī)定，執(zhí)行依據(jù)中給付內(nèi)容明確，是人民法院受理執(zhí)行案件的必要條件。其中，“給付內(nèi)容明確”在追償權的執(zhí)行中主要對應的是追償范圍是否明確。民事執(zhí)行程序的目的在于以國家強制力實現(xiàn)申請人私法上的給付請求權。保證人欲在執(zhí)行程序中實現(xiàn)追償權，尚須確認保證人追償權是否存在及其具體范圍，前者是執(zhí)行的實體權利基礎，后者是執(zhí)行工作的必要指引。由此可見，保證人追償范圍的具體明確必不可少，以未載明追償范圍的生效裁判文書直接申請執(zhí)行，在法理上尚欠充分。裁判實踐中，如作為執(zhí)行依據(jù)的生效裁判文書中沒有明確的代償數(shù)額，或者在判項部分未明確追償數(shù)額，有的執(zhí)行法院即將其認定為“給付內(nèi)容不明確”，保證人“未取得明確具體的執(zhí)行依據(jù)”。也有執(zhí)行法院認為，基于減輕保證人訴累的政策選擇，如結合保證人提交的申請執(zhí)行材料以及執(zhí)行依據(jù)，能夠確定保證人行使追償權的條件已經(jīng)成就，且可以得出明確的執(zhí)行標的數(shù)額，認可保證人直接申請執(zhí)行的權利。

第二，即使將保證人在執(zhí)行程序中的代償金額作為給付內(nèi)容，但保證人的代償金額并不等于保證人的追償范圍。在解釋上存在四種可能的情形：其一，保證人雖然按照生效裁判承擔了擔保責任但并無追償權。如保證人與主債務人的基礎法律關系為贈與，保證人知道主債務訴訟時效期間已經(jīng)經(jīng)過但放棄該抗辯權，此際，即使保證人已經(jīng)承擔保證責任，但并不享有追償權。其二，保證人的追償范圍大于保證人的代償金額。保證人為承擔保證責任而支付的必要費用、保證人自代償之日起發(fā)生的利息（資金占用費）損失等亦屬保證人的追償范圍。這種情形最為普遍。其三，保證人的追償范圍小于保證人的代償金額。如在主債務人沒有參與的訴訟中，保證人沒有主張主債務已經(jīng)部分清償?shù)目罐q，導致保證人的代償金額超過了主債務；在保證合同中約定了專門的違約金條款的情形之下，保證人在訴訟中并未主張抗辯，導致保證人的代償金額超過了主債務。其四，保證人的追償范圍等于保證人的代償金額。這種情形幾乎不存在。至少保證人自代償之日起發(fā)生的利息（資金占用費）損失屬于保證人的追償范圍，即使保證人在執(zhí)行程序中承擔保證責任，自其代償之日起至主債務人的責任財產(chǎn)最終被強制執(zhí)行止所發(fā)生的代償金額利息，亦應歸入就主債務人的強制執(zhí)行程序所保障的債權范疇。如此看來，原《擔保法解釋》第42條第1款所確立的司法政策以“保證人的追償范圍等于保證人的代償金額”這一極其罕見的情形為其立論依據(jù)，正當性不足。

第三，就保證人追償權的發(fā)生與效力范圍，債權人發(fā)動的訴訟程序中并未給予保證人與主債務人以充分的程序保障，難以賦予保證人追償權的相關判項以確定力。原《擔保法解釋》第42條第1款的適用涉及兩種情形，即“債權人將主債務人與保證人作為共同被告起訴”和“債權人僅起訴保證人”。無論哪一種情形，訴訟標的均為主債權和/或保證債權，相關訴訟程序均圍繞主債權債務關系和/或保證債權債務關系而進行，保證人追償權是否發(fā)生及其效力范圍的具體確定，均不屬于相關訴訟程序的審理范圍，法院并未就此展開法庭調(diào)查。即使在第一種情形，保證人與主債務人也不是相互對立的“兩造”，就保證人追償權的發(fā)生與效力范圍，也并未展開質(zhì)證、辯論。有觀點認為，原《擔保法解釋》第42條第1款前句的適用“以保證人提出請求為前提”“擔保人未提出追償權請求的，人民法院不能

在同一判決中對擔保人的追償權進行裁判”。但保證人向主債務人提出追償?shù)脑V訟請求也不構成反訴，不能在本訴中一并審理。“共同訴訟制度理論上只是在債權人和不同相對人之間謀求糾紛的相對性解決，并不解決相對人內(nèi)部的關系（‘無請求則無判決’）。”在這兩種情形之下，判令保證人“承擔保證責任后，有權向主債務人追償”，在執(zhí)行程序中又無法就保證人追償權的發(fā)生與效力范圍等實體爭議進行裁決，無異于強令保證人和/或主債務人放棄實體權利和訴訟權利。雖然民事訴訟法第232條規(guī)定，當事人認為執(zhí)行行為違反法律規(guī)定的，可以向負責執(zhí)行的人民法院提出書面異議，但《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2020〕17號修正）第7條第3款則明確，被執(zhí)行人以執(zhí)行依據(jù)生效之前的實體事由提出排除執(zhí)行異議的，人民法院應當告知其依法申請再審或者通過其他程序解決。換言之，如保證人與主債務人的基礎法律關系是贈與，或者保證人在承擔保證責任的過程中存在過錯，主債務人如欲實現(xiàn)救濟，只能在追償權執(zhí)行程序后依法申請再審或者通過其他程序解決（如對保證人主張不當?shù)美颠€），徒增主債務人的成本負擔。

第四，與其他司法政策沖突?！睹穹ǖ鋼Ｖ贫冉忉尅返?8條第1款還規(guī)定，保證人在承擔無效擔保的賠償責任后，享有向主債務人追償?shù)臋嗬?。關于此時保證人追償權的行使方式，原《擔保法解釋》第9條第2款規(guī)定：“擔保人可以根據(jù)承擔賠償責任的事實對債務人或者反擔保人另行提起訴訟?！痹摽钏_立的審判思路因“符合民法典精神和民事訴訟法原理，已成基本原理”而得以在民法典實施之后繼續(xù)沿襲。該款的理由在于，在債權人起訴主債務人和保證人的案件中，不解決保證人向主債務人的追償權問題，“擔保人向債務人提出追償?shù)脑V訟請求也不構成反訴”，“在司法解釋之前，有一些人民法院在擔保糾紛案件審理中一并解決追償?shù)膯栴}，以一個判決解決兩個訴，節(jié)約了訴訟成本。司法解釋未接受這種做法，是嚴格執(zhí)行民事訴訟法關于共同訴訟規(guī)定的”。據(jù)此，無效擔保中的保證人行使追償權的方式是“另行起訴”，而不是在判決書主文中明確保證人的追償權。如此，同樣是保證人追償權據(jù)以發(fā)生的事由，司法政策上采取不同的處理，正當性同樣不足。

綜上所述，筆者認為，保證人追償權原則上仍應通過訴訟方式予以確定和實現(xiàn)。債權人一并起訴或者單獨起訴保證人之勝訴判決中，保證人追償權的表述或者判項只具有提示或者宣示性質(zhì)，不宜直接作為執(zhí)行依據(jù)。

結語

“保證既是物上擔保的有益補充，也是信用經(jīng)濟社會的主要擔保方式。完善保證制度，對于優(yōu)化營商環(huán)境、促進融資便捷從而推動市場經(jīng)濟發(fā)展至關重要?！北ＷC法律關系雖然因債權人與保證人之間的保證合同而生，但因其形成尚涉及債權人與主債務人之間的主債權債務關系以及主債務人與保證人之間的基礎法律關系，較之普通法律關系更為復雜。作為保證權利體系中之一的保證人追償權，雖然直接指向的是主債務人與保證人之間，但對其解釋論的分析不應僅局限于此，只有將其置于整體交易之中，結合破產(chǎn)與執(zhí)行程序等周邊制度綜合考察，方能對裁判實踐相關爭議問題作出妥當解釋，理清保證人追償權的內(nèi)涵與外延，以真正發(fā)揮保證制度的增信功能。