涉美元債違約案件的法律問題分析及思考 | 金融法苑

原創(chuàng)?符望 趙丹陽?北京大學(xué)金融法研究中心?2023-05-29 21:30?發(fā)表于北京

涉美元債違約案件的法律問題分析及思考

作者 ：符望，上海金融法院綜合審判二庭庭長、三級(jí)高級(jí)法官。

趙丹陽，上海金融法院申訴審查及審判監(jiān)督庭四級(jí)法官助理。

來源：《金融法苑》總第109輯

主辦：北京大學(xué)金融法研究中心

主編：彭冰

本輯執(zhí)行主編：王藝璇

中國金融出版社2023年4月出版，北大法寶V5期刊數(shù)據(jù)庫、中國知網(wǎng)等期刊數(shù)據(jù)庫收錄，更多信息請(qǐng)登錄北京大學(xué)金融法研究中心網(wǎng)站（www.finlaw.pku.edu.cn）和關(guān)注微信平臺(tái)（“北京大學(xué)金融法研究中心”、“Pkufinlaw”）查看

摘要：

對(duì)外發(fā)行債券是國內(nèi)企業(yè)利用金融工具對(duì)外融資的主要途徑，美元債券在我國海外債券中占比最大、總量最多。近年來，由于美聯(lián)儲(chǔ)貨幣政策和國內(nèi)外形勢變化，涉美元債違約事件頻發(fā)。本文以時(shí)和基金案、北大方正案和恒大案等中資離岸美元債相關(guān)案件或糾紛為切入口，從美元債的發(fā)行、違約及影響入手，深入分析涉美元債違約相關(guān)法律問題，以期為妥善處理復(fù)雜的涉美元債違約糾紛探尋參考路徑。

關(guān)鍵詞：

美元債違約 不對(duì)稱管轄條款 維好協(xié)議 跨境破產(chǎn)

一、美元債的相關(guān)概念與違約情形

（一）中資美元債發(fā)行概況

美 元債是以美元計(jì)價(jià)的債券，其根據(jù)發(fā)行地不同分為中國境內(nèi)發(fā)行與境外發(fā)行。目前境內(nèi)美元債券發(fā)行人只有國家開發(fā)銀行和中國進(jìn)出口銀行，總發(fā)行規(guī)模極小[1]，故本文主要研究對(duì)象為中資在境外發(fā)行的美元債，即中國境內(nèi)企業(yè)及其關(guān)聯(lián)的境外企業(yè)或分支機(jī)構(gòu)在境外舉借的、以美元計(jì)價(jià)、按約定還本付息的債務(wù)證券。值得一提的是，某些債券雖以歐元而不是美元計(jì)價(jià)，但由于發(fā)行量相對(duì)較小，且債券性質(zhì)及法律問題與美元債券類似，故統(tǒng)一納入本文分析。

上述債券由于發(fā)行人常采用多種方式而規(guī)避境內(nèi)監(jiān)管，又被稱為離岸債券（Offshore Bond）[2]。中資離岸美元債在發(fā)行時(shí)又包括以下兩種情形：一是在美國發(fā)行的從屬于外國債券的美元債券，二是在美國外的境外地區(qū)發(fā)行的從屬于歐洲債券[3]的美元債。80%的中資美元債為歐洲債券，發(fā)行地主要集中在亞洲地區(qū)，特別是中國香港特別行政區(qū)。[4]

近年來，隨著國際金融危機(jī)背景下以美國為代表的主要經(jīng)濟(jì)體實(shí)行較為寬松的貨幣政策，美元債券的收益率一度降至歷史低點(diǎn)，越來越多的中資企業(yè)在國際化的趨勢下，選擇以境外發(fā)行美元債券的方式進(jìn)行融資。[5]從發(fā)行主體來看，中資美元債發(fā)行的行業(yè)分布十分廣泛。其中，房地產(chǎn)、銀行、非銀行金融服務(wù)是美元債發(fā)行金額最大的三個(gè)行業(yè)。[6]2020年至2022年上半年，全國企業(yè)共發(fā)放美元債5270.61億美元，實(shí)現(xiàn)美元債發(fā)債率的大幅增長。

（二）中資美元債的違約影響

未來三年，中資離岸美元債到期額分別為2064億美元、1378億美元和1446億美元，其中地產(chǎn)債約占三分之一。[7]債務(wù)集中到期將考驗(yàn)發(fā)債主體的償債能力，特別是經(jīng)營能力不佳、現(xiàn)金流脆弱、再融資難度大的弱資質(zhì)企業(yè)將明顯承壓，同時(shí)受新冠病毒疫情和經(jīng)濟(jì)周期的影響，國內(nèi)企業(yè)境外債券的違約或重整大幅增加。據(jù)彭博統(tǒng)計(jì)，2022年1—6月地產(chǎn)美元債以本金計(jì)算的違約額為246.06億美元，較2021年同期大幅增長。[8]截至2022年9月，中資離岸債券12個(gè)月滾動(dòng)違約率為6.5%，過去12個(gè)月，31家發(fā)行人成為新違約發(fā)行人。[9]而高盛也將中資美元債2022年財(cái)年的違約估計(jì)從11.5%調(diào)高到19.0%。[10]

美元債違約事件發(fā)生會(huì)導(dǎo)致市場信用風(fēng)險(xiǎn)上升。最顯著的影響是增加企業(yè)的融資成本，違約事件直接影響評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)對(duì)于發(fā)債企業(yè)、行業(yè)的信用評(píng)級(jí)，并不斷降低對(duì)行業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)敞口，增加對(duì)流動(dòng)性危機(jī)評(píng)估的嚴(yán)重程度，導(dǎo)致企業(yè)融資成本大幅上升。如2021年上半年，花樣年集團(tuán)（中國）有限公司控股發(fā)行的5只美元票據(jù)年利率均高于10%，其中有兩只債券的年利率達(dá)14.5%。[11]房企利息成本高，違約風(fēng)險(xiǎn)較大，同時(shí)易引起其他金融產(chǎn)品的違約，形成風(fēng)險(xiǎn)傳導(dǎo)。在這種情況下，美元債違約事件引發(fā)信用危機(jī)，從而成為金融危機(jī)導(dǎo)火索的可能性已不容忽視。

美元債違約一般會(huì)引發(fā)標(biāo)的額重大、案情復(fù)雜的訴訟。除面臨起訴或仲裁對(duì)象數(shù)量多、管轄和法律適用復(fù)雜等問題之外，還可能產(chǎn)生公共利益認(rèn)定問題，相關(guān)增信措施效力和性質(zhì)的認(rèn)定問題，承認(rèn)與執(zhí)行外國民商事判決、仲裁裁決等問題。因此，相關(guān)案件裁判一經(jīng)作出，往往會(huì)引發(fā)境內(nèi)外高度關(guān)注，如上海金融法院審理的時(shí)和全球投資基金SPC-時(shí)和價(jià)值投資基金申請(qǐng)認(rèn)可和執(zhí)行香港特別行政區(qū)法院民事判決案[12]（以下簡稱時(shí)和基金案）引發(fā)了境外媒體的爭相報(bào)道，包括Bloomberg（彭博新聞）[13]、Debtwire（債務(wù)連線）[14]在內(nèi)的多家專業(yè)性財(cái)經(jīng)、法律媒體以及Hogan Lovells[15]、Linklater[16]、Akin Gump Strauss Hauer & Feld LLP[17]等多家一線律所對(duì)此作出分析。故此類案件的處理，不僅關(guān)系到個(gè)案當(dāng)事人利益的平衡，也影響離岸債券市場乃至中國金融市場的信譽(yù)與穩(wěn)定。

（三）美元債違約下債權(quán)人境內(nèi)司法救助路徑初探

中資美元債違約處置方式可分為債務(wù)重組、求償訴訟、破產(chǎn)重整三類。其中，債務(wù)重組的過程以體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治為主，無需司法介入即可實(shí)現(xiàn)債權(quán)債務(wù)雙方當(dāng)事人的利益平衡。具體又可細(xì)分為債券展期、債券置換、債轉(zhuǎn)股、現(xiàn)金折價(jià)償還和多種方式組合等方式。求償訴訟適用于債券到期時(shí)債務(wù)人還有一定償付能力，不滿足破產(chǎn)訴訟條件的情況，前文所稱的時(shí)和基金案就是其中的典型代表。就求償訴訟而言，債權(quán)人對(duì)美元債相關(guān)主體又有不同的訴訟途徑，而關(guān)于管轄的約定對(duì)路徑的選擇有重要影響，如果債券文件中約定違約由境外法院管轄，則債券持有人可至管轄法院同時(shí)起訴發(fā)行人和擔(dān)保人，取得勝訴判決后，回到中國內(nèi)地法院申請(qǐng)承認(rèn)與執(zhí)行該勝訴判決，以取得內(nèi)地?fù)?dān)保人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)。有的債券文件約定并不排除中國境內(nèi)法院管轄，故債券持有人也可以直接到內(nèi)地法院針對(duì)擔(dān)保人啟動(dòng)司法程序。

同時(shí)，由于美元債發(fā)行數(shù)量較大，觸發(fā)交叉違約可能性較高，一旦發(fā)生違約，極易導(dǎo)致企業(yè)出現(xiàn)資不抵債的情形，此后要么進(jìn)入破產(chǎn)重整程序，如方正集團(tuán)的破產(chǎn)重整案，要么進(jìn)入破產(chǎn)清算，如華信集團(tuán)的破產(chǎn)清算案。破產(chǎn)程序相對(duì)普通求償訴訟更加復(fù)雜，發(fā)行人可能是位于境內(nèi)的母公司，也可能是在中國香港、新加坡等地區(qū)上市且實(shí)際運(yùn)營的母公司，同時(shí)該公司在中國境內(nèi)有大量經(jīng)營實(shí)體以及財(cái)產(chǎn)，也有可能是位于BVI、CAYMAN等離岸中心的非經(jīng)營性實(shí)體（空殼公司），境內(nèi)母公司對(duì)此提供增信措施。上述情況導(dǎo)致跨境破產(chǎn)程序的協(xié)調(diào)問題、跨境司法協(xié)助機(jī)制運(yùn)行及跨境破產(chǎn)中“主要利益中心地”的認(rèn)定爭議。

二、涉美元債違約案件的管轄問題

（一）美元債約定管轄現(xiàn)狀

在通常情況下，見于投資者來源等因素，中資離岸美元債募集說明書往往約定選擇用美國紐約州法律、英國法等作為法律依據(jù)，同時(shí)約定境外法院對(duì)債券違約有管轄權(quán)。如剛泰集團(tuán)有限公司2018年3月15日發(fā)布的1億美元高級(jí)票據(jù)募集說明書約定的管轄法律為紐約州法律。[18]中國長城資產(chǎn)（國際）控股有限公司于2022年4月21日發(fā)行的5億美元債募集說明書約定的管轄法律為英國法律并由中國香港法院排他管轄等。

（二）不對(duì)稱管轄條款認(rèn)定及效力分析

“不對(duì)稱管轄條款”，即一方當(dāng)事人只能接受某一特定法院的排他性管轄，但是另一方當(dāng)事人可以在其他法院起訴的管轄條款。典型的“不對(duì)稱管轄條款”，如“借款人/保證人承諾，如產(chǎn)生債券項(xiàng)下爭議，接受某一特定司法轄區(qū)法院的排他性管轄，但是貸款人不受此限，貸款人仍可選擇向其他司法轄區(qū)法院起訴借款人/保證人?！辈粚?duì)稱管轄條款在國際金融市場被廣泛運(yùn)用，在國際商業(yè)活動(dòng)實(shí)踐中較常見。中資美元債交易文件通常也采取“不對(duì)稱管轄條款”，其原因主要在于發(fā)行中資美元債的主體通常為中國境外注冊(cè)的特殊目的公司（SPV），該公司名下并無可供執(zhí)行的責(zé)任財(cái)產(chǎn)，整個(gè)交易的保障基礎(chǔ)主要是位于中國境內(nèi)的財(cái)產(chǎn)，因此，債券持有人在違約時(shí)的法律行動(dòng)，需要控制中國境內(nèi)財(cái)產(chǎn)。而與之相對(duì)地，債券持有人在債券交易中通常并無違約風(fēng)險(xiǎn)，并無在不同司法轄區(qū)采取訴訟的必要，故通常約定債券發(fā)行人僅能在某一特定司法轄區(qū)針對(duì)債券持有人、管理人提起訴訟。[19]這種交易安排能夠大幅度提高債券投資人的投資意愿和信心，進(jìn)而降低融資者的融資成本。我國《民事訴訟法》并無對(duì)“不對(duì)稱管轄條款”的明確規(guī)定，而是通過法院的司法案例[20]及《全國法院涉外商事海事審判工作座談會(huì)會(huì)議紀(jì)要》第2條[21]認(rèn)可了“不對(duì)稱管轄條款”的效力及含義。

在涉美元債案件中，不對(duì)稱管轄權(quán)條款的認(rèn)定主要影響到內(nèi)地法院對(duì)于香港地區(qū)民商事判決的認(rèn)可與執(zhí)行。最高人民法院與香港特別行政區(qū)于2006年7月14日簽署了《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院相互認(rèn)可和執(zhí)行當(dāng)事人協(xié)議管轄的民商事案件判決的安排》（以下簡稱《2006年安排》，該安排于2008年生效）。其中第一條明確規(guī)定：“內(nèi)地人民法院和香港特別行政區(qū)法院在具有書面管轄協(xié)議的民商事案件中作出的須支付款項(xiàng)的具有執(zhí)行力的終審判決，當(dāng)事人可以根據(jù)本安排向內(nèi)地人民法院或者香港特別行政區(qū)法院申請(qǐng)認(rèn)可和執(zhí)行?！比欢档米⒁獾氖牵?006年安排》第三條明確規(guī)定：“本安排所稱‘書面管轄協(xié)議’，是指當(dāng)事人為解決與特定法律關(guān)系有關(guān)的已經(jīng)發(fā)生或者可能發(fā)生的爭議，自本安排生效之日起，以書面形式明確約定內(nèi)地人民法院或者香港特別行政區(qū)法院具有唯一管轄權(quán)的協(xié)議?！比绻涝獋s定了不對(duì)稱管轄權(quán)條款，就無法解讀為“唯一管轄權(quán)”，即便由中國香港法院管轄，也無法享受到《2006年安排》帶來的便利。

三、涉美元債境外判決承認(rèn)與執(zhí)行法律問題

正如前文所述，由于中資離岸美元債中準(zhǔn)據(jù)法與管轄權(quán)的安排，大量案件的管轄法院為境外法院。當(dāng)境外法院作出裁判之后，債券持有人往往會(huì)向中國法院申請(qǐng)承認(rèn)或認(rèn)可與執(zhí)行相關(guān)的判決。由于準(zhǔn)據(jù)法的不同，該過程往往會(huì)產(chǎn)生觀點(diǎn)的分歧，需要進(jìn)一步分析以下幾個(gè)方面的法律問題。

（一）美元債發(fā)行中增信方式相關(guān)法律問題

1.維好協(xié)議的緣起與效力之爭。

中資美元債發(fā)行通常分為直接發(fā)行和間接發(fā)行兩種方式，由于嚴(yán)格的監(jiān)管規(guī)定和較高的稅收比例，公司通常選擇間接發(fā)行美元債。即境內(nèi)母公司一般選擇首先在境外設(shè)立SPV，其注冊(cè)地多為BVI（英屬維京群島），然后由該SPV發(fā)行美元債。

在這種發(fā)行方式下，需要提供各種各樣的增信措施以增加債券購買人的信心，比如母公司為該SPV發(fā)行的債券提供直接擔(dān)保、維好協(xié)議（keepwell Deed）、安慰函（Comfort Letter）等以提高債券信用等級(jí)、降低融資成本。母公司的直接擔(dān)保當(dāng)然是最好的增信措施，但是中國境內(nèi)公司擔(dān)保的取得不僅涉及公司的內(nèi)部決議程序，還涉及外匯外債管理部門的審批。在這種情況下，維好協(xié)議橫空出世，并被大量應(yīng)用于海外債務(wù)的發(fā)行過程中（見圖1）。

圖1 涉維好協(xié)議美元債發(fā)行架構(gòu)

以時(shí)和基金案為例，維好協(xié)議的具體內(nèi)容如下：“維持合并凈值及流動(dòng)性：上海華信國際集團(tuán)有限公司（CHINA CEFC ENERGY COMPANY LIMITED，以下簡稱“CEFC”）向債券持有人承諾，其將促使：（a）發(fā)行人隨時(shí)保持至少1美元的合并凈值；（b）發(fā)行人獲取足夠的流動(dòng)性，以確保發(fā)行人及時(shí)按照債券中載明的條件及契約書中所列規(guī)定支付相關(guān)費(fèi)用；（c）發(fā)行人保持償債能力，按照注冊(cè)地法律或相關(guān)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則持續(xù)經(jīng)營。如果（A）CEFC在任何時(shí)候認(rèn)定發(fā)行人的流動(dòng)性不足以履行債券中載明的到期付款義務(wù)，或者（B）CEFC被告知或意識(shí)到（或者，與CEFC處于同等地位的有理性人員應(yīng)當(dāng)知道的）發(fā)行人將要（或者合理判斷下很可能）無法履行債券中載明的付款義務(wù)，CEFC將在相關(guān)付款義務(wù)到期之前通過下列方式提供充足的資金，使得發(fā)行人在債券到期時(shí)能夠全面履行付款義務(wù)：（a）對(duì)發(fā)行人已發(fā)行股本進(jìn)行注資；（b）通過向發(fā)行人發(fā)放貸款或其他方式安排資金；（c）利用中國境內(nèi)現(xiàn)金或處分中國境外其他資產(chǎn)或在中國境外作出合理安排，將現(xiàn)金、資產(chǎn)、資產(chǎn)對(duì)價(jià)或收益轉(zhuǎn)讓給發(fā)行人；（d）其他可行的辦法?！迸c此同時(shí)，《維好協(xié)議》第2條還專門載明，“并非擔(dān)保。本協(xié)議及本協(xié)議所含規(guī)定及公司依據(jù)本協(xié)議采取的行動(dòng)，不得視為依據(jù)任何轄區(qū)法律償還或履行發(fā)行人任何種類債務(wù)或責(zé)任的證明，或者公司擔(dān)?；蚬揪哂蟹杉s束力的義務(wù)?！?/p>

維好協(xié)議源自英美法，與其說是協(xié)議，更準(zhǔn)確地應(yīng)稱為“維好契據(jù)”，契據(jù)是普通法系特有的一種法律文書。與合同不同，契據(jù)不需要當(dāng)事人支付對(duì)價(jià)，主要有三個(gè)作用：（1）使某項(xiàng)權(quán)益、權(quán)利或財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓生效；（2）創(chuàng)設(shè)在某些人之間有約束力的義務(wù)；（3）確認(rèn)某些行為的發(fā)生，而這些行為導(dǎo)致了某項(xiàng)權(quán)益、權(quán)利或財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓。就本質(zhì)而言，契據(jù)就是一種符合特定格式要件的書面法律文件。為表明其格式的重要性，經(jīng)常會(huì)注明是“作為契據(jù)簽署、蓋印和交付”(signed,sealed and delivered as a deed)。當(dāng)然，契據(jù)的出具也需要符合內(nèi)部程序，如《香港公司條例》規(guī)定，若一個(gè)公司有兩名及以上董事，則需兩名董事或任一董事加公司秘書簽署契據(jù)，若僅有一名董事，則需該董事簽署。

時(shí)和基金案中，債權(quán)人時(shí)和全球投資基金SPC——時(shí)和價(jià)值投資基金首先在香港特別行政區(qū)法院提起訴訟。在該訴訟中債權(quán)人主張CEFC違反了維好協(xié)議，應(yīng)賠償相應(yīng)損失。但CEFC并未應(yīng)訴。為此，香港特別行政區(qū)高等法院原訟法庭對(duì)該案作出HCA 1712/2018號(hào)民事判決：“鑒于本案被告無意為自己辯護(hù)，本案原告放棄起訴狀第（2）項(xiàng)的損害賠償訴請(qǐng)，本院特此判決，被告向原告支付29910000歐元(或支付時(shí)等值港幣金額)，加上按年利率8%自傳票簽發(fā)之日（即2018年7月24日）起至實(shí)際支付日止的利息和11045港幣的特定費(fèi)用?！贝撕?，時(shí)和基金向上海金融法院申請(qǐng)認(rèn)可和執(zhí)行香港特別行政區(qū)法院生效判決。上海金融法院作出裁定認(rèn)可和執(zhí)行該民事判決。

由于香港法院的判決為一項(xiàng)缺席判決，上海金融法院的認(rèn)可與執(zhí)行也是基于判決的效力，并未過多涉及維好協(xié)議在境內(nèi)法律效力的實(shí)體法問題。因此，在諸多潛在的美元債案件當(dāng)中，無論債券持有人向境外法院起訴，還是向中國境內(nèi)法院起訴，維好協(xié)議的法律效力均有探討的必要。

2.增信函件的實(shí)踐與效力之爭。

投資或者交易過程中會(huì)產(chǎn)生以維好協(xié)議為代表的各種增信措施，且新的增信措施將隨著實(shí)務(wù)的發(fā)展被不斷創(chuàng)設(shè)，名稱也有所不同，需要區(qū)分認(rèn)定對(duì)待，[22]并根據(jù)具體的條款用語進(jìn)一步判斷各類增信措施的法律效力。如在最高人民法院公報(bào)案例佛山市人民政府與某銀行香港分行擔(dān)保糾紛案[23]中，最高人民法院認(rèn)定，與借貸合同無關(guān)的第三人向合同債權(quán)人出具承諾函，但未明確表示承擔(dān)保證責(zé)任或代為還款的，不能推定其出具承諾函的行為構(gòu)成擔(dān)保法意義上的保證。在某銀行與遼寧省人民政府、某借款人保證合同糾紛案中，最高人民法院也認(rèn)為，從該案《承諾函》的名稱與內(nèi)容看，遼寧省政府僅承諾“協(xié)助解決”，沒有對(duì)該公司的債務(wù)作出代為清償責(zé)任的意思表示，[24]《承諾函》不符合《中華人民共和國擔(dān)保法》第六條有關(guān)“保證”的規(guī)定，不能構(gòu)成法律意義上的保證。

英美法中，也需要法官對(duì)當(dāng)事人函件內(nèi)容進(jìn)行分析并作出相應(yīng)判斷。但由于當(dāng)事人用語的故意模糊化，法官解釋會(huì)出現(xiàn)較大的分歧。如在英國的Benson案中，Kleinwort Benson Ltd（以下簡稱KB）起訴Malaysia Mining Corp（以下簡稱MMC），KB為一家英國銀行，其在為MMC的全資子公司MMC Metal提供貸款的過程中，由MMC出具了《安慰函》，其中承諾“在子公司Metal足額兌付對(duì)KB的債務(wù)前，母公司不會(huì)降低對(duì)Metal的持股比例；母公司將盡最大努力確保子公司Metal的正常運(yùn)營，以滿足最終的債務(wù)償付條件”。1985年MMC Metal破產(chǎn)，KB公司隨即書面通知MMC履行代償責(zé)任。法院對(duì)此判決認(rèn)定MMC公司出具的《安慰函》具有法律約束力，并要求MMC代為償還子公司欠款，理由主要在于“安慰函構(gòu)成了合同所需的要件，具有法律約束力；MMC在合同中承諾將采取積極行動(dòng)以幫助子公司履行債務(wù)；安慰函中的表述是為了影響KB銀行是否放貸的最終決定”，一審法院特別指出，本案中MMC公司所簽署的《安慰函》不含有免責(zé)條款（disclaimer of liability），這是法庭判斷的重要因素。但是，一審法院的解讀并未獲得二審法院的認(rèn)可。在二審中，[25]上訴法院認(rèn)為，這份《安慰函》是對(duì)當(dāng)前事實(shí)的陳述，而不是對(duì)未來行為的合同承諾。上訴法官Ralph Gibson論述說：“法院不會(huì)僅僅因?yàn)殡p方將該文件稱為安慰函而拒絕進(jìn)一步考慮雙方具體使用詞語的含義。但在本案中，很明顯當(dāng)被告拒絕承擔(dān)連帶責(zé)任或提供擔(dān)保時(shí)，雙方只好借助于安慰函的概念，這表明雙方都知道此時(shí)至少要達(dá)成一份文件以安慰原告，但這種安慰表明被告承擔(dān)的不是確保償還其子公司債務(wù)的法律責(zé)任，而只是一種道德責(zé)任。”[26]

3.增信措施的歸類與定性分析。

隨著新類型的增信措施越來越多，為了在司法實(shí)務(wù)中加以規(guī)范，2019年的《九民紀(jì)要》第91條曾經(jīng)試圖將其類型化，[27]2020年《民法典》出臺(tái)之后，相應(yīng)的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》第三十六條對(duì)此進(jìn)行細(xì)化：“第三人向債權(quán)人提供差額補(bǔ)足、流動(dòng)性支持等類似承諾文件作為增信措施，具有提供擔(dān)保的意思表示，債權(quán)人請(qǐng)求第三人承擔(dān)保證責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)依照保證的有關(guān)規(guī)定處理。第三人向債權(quán)人提供的承諾文件，具有加入債務(wù)或者與債務(wù)人共同承擔(dān)債務(wù)等意思表示的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為民法典第五百五十二條規(guī)定的債務(wù)加入。前兩款中第三人提供的承諾文件難以確定是保證還是債務(wù)加入的，人民法院應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為保證。第三人向債權(quán)人提供的承諾文件不符合前三款規(guī)定的情形，債權(quán)人請(qǐng)求第三人承擔(dān)保證責(zé)任或者連帶責(zé)任的，人民法院不予支持，但是不影響其依據(jù)承諾文件請(qǐng)求第三人履行約定的義務(wù)或者承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?！币簿褪钦f，民法典希望把增信措施分為三類：保證、債務(wù)加入以及其他無法歸為這兩類的措施。

筆者認(rèn)為，司法實(shí)踐應(yīng)對(duì)如何解釋增信措施保持開放態(tài)度，尤其是在意思表示意義不明時(shí)，應(yīng)根據(jù)具體交易細(xì)節(jié)、當(dāng)事人真實(shí)意思綜合考量，而不是簡單地將其解釋為保證。一方面，債權(quán)人之所以采取各種各樣的增信措施而非保證，其真實(shí)意思就是“若觸發(fā)特定條件,差額補(bǔ)足義務(wù)人應(yīng)付款”，甚至不需要存在主債務(wù)的不履行，如此可在跨境交易中極大地節(jié)省成本。相反，若將增信措施認(rèn)定為保證，則會(huì)涉及一般保證人的先訴抗辯權(quán)、公司對(duì)外擔(dān)保、保證期間、混合擔(dān)保中物保優(yōu)先償還等限制性規(guī)則,給跨境交易債權(quán)債務(wù)人帶來諸多不便,甚至有可能損害雙方利益。另一方面，當(dāng)事人不愿使用標(biāo)準(zhǔn)的保證方式一般具有經(jīng)濟(jì)上的合理理由。如保證措施要計(jì)入企業(yè)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，上市公司需要對(duì)保證這一或有負(fù)債進(jìn)行信息披露從而違背當(dāng)事人的意愿。或在外匯外債管制的國家，跨境擔(dān)保需要批準(zhǔn)或者需要經(jīng)歷嚴(yán)格的審查，導(dǎo)致當(dāng)事人成本顯著增加。此外，提供保證和其他增信措施所需經(jīng)歷的公司內(nèi)部程序有所不同，有效的保證需要董事會(huì)、股東會(huì)等作出的內(nèi)部決議，而增信措施的要求則相對(duì)寬松，也增加了當(dāng)事人選擇非保證方式的傾向性。

因此，正如學(xué)者所說，“若將具有擔(dān)保功能的合同都朝擔(dān)保的方向解釋，造成‘泛擔(dān)?；睦砟睿?qū)?dǎo)致司法實(shí)踐中法官怠于思考具體交易關(guān)系的特點(diǎn)，甚至罔顧當(dāng)事人的行為目的而簡單地靠向典型擔(dān)保的解釋方案，最終結(jié)果是壓縮民事主體意思自治的空間，壓制市場上的金融擔(dān)保創(chuàng)新”。[28]美元債當(dāng)中的維好協(xié)議也是如此，在當(dāng)事人約定其并非擔(dān)保的情況下，應(yīng)尊重雙方意思表示。至于其條款用語，如果相關(guān)條款較為明確地為境內(nèi)母公司設(shè)定了具體義務(wù)，比如要求“發(fā)行人隨時(shí)保持至少1美元的合并凈值”，則遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過一般安慰函的用語。因此筆者認(rèn)為，維好協(xié)議與EIPU應(yīng)認(rèn)定為具有法律約束力的增信措施，屬于保證、債務(wù)加入之外的其他增信措施。債券持有人主張簽署方違反此類約定的責(zé)任，在合同法與擔(dān)保法這一層面應(yīng)得到法院支持。

（二）承認(rèn)與執(zhí)行美元債外國判決中的公共政策考量

在時(shí)和基金案中，CEFC主張雖然維好協(xié)議約定該協(xié)議并非擔(dān)保，但其實(shí)質(zhì)符合擔(dān)保責(zé)任的構(gòu)成要件，目的是規(guī)避擔(dān)保法及內(nèi)地金融監(jiān)管體系，構(gòu)成違反社會(huì)公共利益。由此也引發(fā)了對(duì)含有此類協(xié)議相關(guān)判決的承認(rèn)與執(zhí)行中的公共政策審查問題。為解決這一問題，必須從我國外債與外匯管制政策歷史變化中窺探我國立法原意。

1.外債管理政策演變與影響。

為避免造成相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)，中國的外債管理政策相對(duì)較為嚴(yán)格。根據(jù)2000年《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)國家計(jì)委、人民銀行關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)外發(fā)債管理意見的通知》，境內(nèi)企業(yè)在境外直接發(fā)行債券需要經(jīng)過國家發(fā)展改革委乃至國務(wù)院的事前審批。此后，由于企業(yè)融資的需要以及對(duì)外開放力度的加大，2015年國家發(fā)展改革委發(fā)布了《關(guān)于推進(jìn)企業(yè)發(fā)行外債備案登記制管理改革的通知》(發(fā)改外資〔2015〕2044號(hào))，取消了額度審批的做法。該通知明確：“（一）本通知所稱外債，是指境內(nèi)企業(yè)及其控制的境外企業(yè)或分支機(jī)構(gòu)向境外舉借的、以本幣或外幣計(jì)價(jià)、按約定還本付息的1年期以上債務(wù)工具，包括境外發(fā)行債券、中長期國際商業(yè)貸款等。（二）取消企業(yè)發(fā)行外債的額度審批，改革創(chuàng)新外債管理方式，實(shí)行備案登記制管理。通過企業(yè)發(fā)行外債的備案登記和信息報(bào)送，在宏觀上實(shí)現(xiàn)對(duì)借用外債規(guī)模的監(jiān)督管理?！?/p>

由此可見，在舉借外債方面我國政策逐漸細(xì)化。2015年之后發(fā)行外債雖然不需要額度審批，但發(fā)債主體規(guī)制的范圍有所擴(kuò)大。即從針對(duì)境內(nèi)企業(yè)直接舉債，擴(kuò)大到境內(nèi)企業(yè)以及控制的境外企業(yè)或分支機(jī)構(gòu)。這樣一來，時(shí)和基金案中CEFC通過海外關(guān)聯(lián)子公司發(fā)債便被納入管理范圍，必須進(jìn)行備案登記。事實(shí)上，一些進(jìn)行海外發(fā)債的企業(yè)也進(jìn)行了此類登記，以恒大為例，其債券說明文件便記載了外債登記的情形，[29]債務(wù)備案登記是海外債務(wù)得以承認(rèn)的重要環(huán)節(jié)。如果缺乏上述登記過程，極有可能會(huì)被認(rèn)定為違反相應(yīng)的監(jiān)管政策而導(dǎo)致有關(guān)裁判不被內(nèi)地法院認(rèn)可或承認(rèn)。

2.外匯管理政策演變與影響。

除了外債備案登記之外，外債歸還還可能涉及外匯的使用，因此外匯管理也是實(shí)務(wù)中需要重視的環(huán)節(jié)。與外債管理相似，外匯的管理也經(jīng)歷了一個(gè)變化的過程，其突出表現(xiàn)在對(duì)外擔(dān)保方面。2000年出臺(tái)的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》規(guī)定：“有下列情形之一的，對(duì)外擔(dān)保合同無效：（一）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)或者登記對(duì)外擔(dān)保的……”這樣一來，合同的效力與外匯管理部門的批準(zhǔn)登記直接掛鉤，因此在司法實(shí)務(wù)中，沒有經(jīng)過登記的對(duì)外擔(dān)保屢次被人民法院認(rèn)定為無效。

但在2014年，國家外匯管理局出臺(tái)了《跨境擔(dān)保外匯管理規(guī)定》及操作指引，規(guī)定了事后監(jiān)管的管理手段，取消了所有的事前審批，明確以登記為主要的管理手段，同時(shí)明確除內(nèi)保外貸和外保內(nèi)貸之外的其他跨境擔(dān)保都無須進(jìn)行外匯登記。最為重要的一點(diǎn)是，該規(guī)定明確外匯局對(duì)跨境擔(dān)保合同的核準(zhǔn)、登記或備案情況以及本規(guī)定明確的其他管理事項(xiàng)與管理要求，不構(gòu)成跨境擔(dān)保合同的生效要件。由此，合同的效力與監(jiān)管審批得以脫鉤。

根據(jù)上述規(guī)定，含有維好協(xié)議的對(duì)外擔(dān)保不會(huì)被根據(jù)合同法直接認(rèn)定無效，但這種維好協(xié)議是否構(gòu)成內(nèi)保外貸，仍然引起了諸多爭議。筆者注意到，2014年《跨境擔(dān)保外匯管理規(guī)定》規(guī)定：“內(nèi)保外貸是指擔(dān)保人注冊(cè)地在境內(nèi)、債務(wù)人和債權(quán)人注冊(cè)地均在境外的跨境擔(dān)保。內(nèi)保外貸和外保內(nèi)貸實(shí)行登記管理，而其他形式的跨境擔(dān)保，當(dāng)事人可自行簽訂合同，無需登記或備案。具備以下條件之一的跨境承諾，不按跨境擔(dān)保納入外匯管理范圍：……（二）履行承諾義務(wù)的方式不包括現(xiàn)金交付或財(cái)產(chǎn)折價(jià)清償?shù)雀犊盍x務(wù)；（三）履行承諾義務(wù)不會(huì)同時(shí)產(chǎn)生與此直接對(duì)應(yīng)的對(duì)被承諾人的債權(quán)?！备鶕?jù)這一規(guī)定，維好協(xié)議架構(gòu)是否為內(nèi)保外貸實(shí)際涉及條款解釋的問題。從字面意義上來理解，既然維好協(xié)議的條款寫明其并非“擔(dān)?！保薀o須登記備案。因此就規(guī)避了實(shí)務(wù)中可能出現(xiàn)的登記困難，以及內(nèi)保外貸情形下資金使用方面的限制。但需要注意的是，上述規(guī)定提及“履行承諾義務(wù)的方式不包括現(xiàn)金交付或財(cái)產(chǎn)折價(jià)清償?shù)雀犊盍x務(wù)”，維好協(xié)議的履行很明顯會(huì)涉及付款義務(wù)，因此仍應(yīng)納入跨境擔(dān)保外匯管理。按此分析，維好協(xié)議架構(gòu)實(shí)則為一種不屬于內(nèi)保外貸的跨境擔(dān)保手段，正如惠譽(yù)評(píng)級(jí)指出其關(guān)鍵的不同：“擔(dān)保需要國家外匯管理局的登記和批準(zhǔn)，但維好協(xié)議與EIPU或資產(chǎn)購買協(xié)議不需要”。

3.公共政策的司法實(shí)務(wù)分析。

當(dāng)然，也有觀點(diǎn)認(rèn)為介于維好協(xié)議架構(gòu)的特殊性，其應(yīng)該被視為內(nèi)保外貸管理并履行一定的登記義務(wù)，否則便應(yīng)認(rèn)定違反外匯管理政策，從而相關(guān)裁判不應(yīng)得到承認(rèn)與執(zhí)行。該問題涉及我國司法實(shí)踐中承認(rèn)與執(zhí)行外國裁判的公共政策考量，對(duì)此《中華人民共和國民事訴訟法》第二百八十二條規(guī)定，“違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權(quán)、安全、社會(huì)公共利益的，不予承認(rèn)和執(zhí)行”。

但筆者認(rèn)為，違反外匯管理政策不能簡單地等同于違反公共政策。最高人民法院在針對(duì)涉外民商事仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行的復(fù)函中曾經(jīng)對(duì)公共政策作出認(rèn)定：“關(guān)于公共政策問題，應(yīng)僅限于承認(rèn)仲裁裁決的結(jié)果將違反我國的基本法律制度、損害我國根本社會(huì)利益情形”[30]“只有在承認(rèn)和執(zhí)行外國商事仲裁裁決將導(dǎo)致違反我國基本法律原則、侵犯我國國家主權(quán)、危害國家及社會(huì)公共安全、違反善良風(fēng)俗等危及我國根本社會(huì)公共利益的情形，才能援引公共政策事由予以拒絕承認(rèn)和執(zhí)行?！盵31]

我國涉外匯外債相關(guān)司法實(shí)務(wù)中也體現(xiàn)了上述精神。如最高人民法院關(guān)于ED&F曼氏（香港）有限公司申請(qǐng)承認(rèn)和執(zhí)行倫敦糖業(yè)協(xié)會(huì)仲裁裁決案的復(fù)函[最高人民法院（2003）民四他字第3號(hào)復(fù)函]提出，違反有關(guān)外債批準(zhǔn)及登記的法律規(guī)定的行為，并不違反我國的公共政策。最高人民法院關(guān)于不予承認(rèn)與執(zhí)行瑞典斯德哥爾摩商會(huì)仲裁院仲裁裁決案的請(qǐng)示復(fù)函[最高人民法院（2001）民四他字第12號(hào)復(fù)函]提出，違反相關(guān)法律規(guī)定，未經(jīng)批準(zhǔn)擅自從事境外期貨交易的行為，不屬于違反我國的公共政策的情形。在最高人民法院關(guān)于申請(qǐng)人天瑞酒店投資有限公司與被申請(qǐng)人杭州易居酒店管理有限公司申請(qǐng)承認(rèn)仲裁裁決案的復(fù)函[最高人民法院（2010）民四他字第18號(hào)復(fù)函]中，也認(rèn)為違反外資準(zhǔn)入的備案制度的行為并不違反我國公共政策。

因此，筆者認(rèn)為“社會(huì)公共利益”應(yīng)作嚴(yán)格解釋，一般情況下其僅包括承認(rèn)與執(zhí)行判決的結(jié)果直接違反內(nèi)地公共利益之情形。外匯管理政策的規(guī)避很難認(rèn)定為違反公共政策的情形之一。正因?yàn)槿绱耍跁r(shí)和基金案中法院最終認(rèn)定：“認(rèn)可和執(zhí)行該缺席判決本身亦不構(gòu)成內(nèi)地公共利益的違反。本案當(dāng)事人在維好協(xié)議中所約定的準(zhǔn)據(jù)法并非內(nèi)地法律，不能以內(nèi)地法律關(guān)于維好協(xié)議性質(zhì)及效力的判斷作為認(rèn)可和執(zhí)行該香港特別行政區(qū)判決是否違反內(nèi)地社會(huì)公共利益的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而只應(yīng)考量認(rèn)可和執(zhí)行相關(guān)判決的結(jié)果是否有悖于本案審理之時(shí)的公共利益。我國有關(guān)外匯管理的規(guī)定經(jīng)歷了不斷變化的過程，CEFC并未證明認(rèn)可和執(zhí)行本案所涉香港特別行政區(qū)判決之結(jié)果對(duì)當(dāng)前我國公共利益之違反”。

（三）承認(rèn)與執(zhí)行美元債域外裁判中的互惠因素與影響

法院作出裁判并得到執(zhí)行是訴訟程序的目的和歸宿，美元債的相關(guān)糾紛也不例外。正如前文所述，美元債的債券發(fā)行文件中經(jīng)常約定相關(guān)糾紛由美國紐約州法院管轄或者香港法院管轄，由此帶來了域外裁判的承認(rèn)（認(rèn)可）與執(zhí)行問題。對(duì)此，《中華人民共和國民事訴訟法》第二百八十八條及第二百八十九條規(guī)定：“外國生效判決可依據(jù)兩國參加、締結(jié)的國際條約或者互惠原則，由有管轄權(quán)的中國法院承認(rèn)和執(zhí)行?！睂?shí)務(wù)中，盡管美國法院作出的裁判和我國香港地區(qū)裁判都涉及司法協(xié)助，但兩者的區(qū)別應(yīng)引起注意。

1.中國內(nèi)地對(duì)香港法院裁判的特殊對(duì)待。

香港作為中國領(lǐng)土的一部分，在一國兩制的制度設(shè)計(jì)下，其保留了帶有英國法特點(diǎn)的普通法系法律制度，成為一個(gè)獨(dú)立司法管轄區(qū)。兩個(gè)獨(dú)立法域的存在，使得任一法域司法行為并不當(dāng)然對(duì)另一法域產(chǎn)生效力，這也凸顯了區(qū)際司法協(xié)助的必要性。正如前文所述，《2006年安排》給內(nèi)地與香港之間區(qū)際司法協(xié)助打開了方便之門。但問題在于，大多數(shù)美元債債券說明文件約定了“不對(duì)稱管轄”條款，即便當(dāng)事人在香港法院取得生效勝訴判決，也無法按照《2006年安排》向內(nèi)地法院申請(qǐng)認(rèn)可和執(zhí)行該判決。香港法院的案例也采取了同樣觀點(diǎn)。如在中國工商銀行（亞洲）有限公司訴高慧國際有限公司案中，香港高等法院認(rèn)為，中國工商銀行（亞洲）有限公司與高慧國際有限公司之間訴爭貸款協(xié)議的管轄條款實(shí)際上是“不對(duì)稱管轄條款”，僅限制借款人不得在香港以外的司法區(qū)域提起訴訟，但是貸款人具有選擇權(quán)，可以在香港之外的司法區(qū)域針對(duì)借款人起訴。因此，這一條款不屬于《2006年安排》《內(nèi)地判決（交互強(qiáng)制執(zhí)行）條例》項(xiàng)下的書面管轄協(xié)議約定香港特別行政區(qū)法院具有唯一管轄權(quán)情形。對(duì)此，筆者認(rèn)為，《2006年安排》是內(nèi)地與香港之間的一種體現(xiàn)緊密合作、方便快捷的機(jī)制，發(fā)揮著類似條約的作用。在美元債券發(fā)生糾紛的時(shí)候，如果因管轄約定問題無法利用這一機(jī)制，而另求其他途徑，會(huì)帶來認(rèn)可與執(zhí)行上的許多不確定性。當(dāng)然，內(nèi)地與香港之間將來有可能產(chǎn)生新的安排，突破這一排他性管轄的條件限制。比如2019年1月18日，最高人民法院和香港特別行政區(qū)政府律政司在北京簽署了《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院相互認(rèn)可和執(zhí)行民商事案件判決的安排》，其中就取消了唯一管轄權(quán)的限制。但截至2022年10月這一新的安排尚未生效。

2.中美法院實(shí)踐：美元債案件的結(jié)果與時(shí)間的不確定性。

我國尚未與美國簽訂互相承認(rèn)與執(zhí)行民事判決的雙邊條約，因此目前主要依據(jù)互惠原則決定是否承認(rèn)與執(zhí)行域外判決，即審查中國與作出待執(zhí)行判決的域外法院所在地之間是否存在相互承認(rèn)和執(zhí)行對(duì)方判決的先例。因此，美國是否承認(rèn)中國的裁判，決定了互惠原則的適用空間。

目前，包括加利福尼亞州、紐約州等在內(nèi)的大部分州都已采納《承認(rèn)外國金錢判決統(tǒng)一法》（Uniform Foreign-Country Money Judgments Recognition Act，UFMJRA），根據(jù)美國法律，各州有權(quán)自行制定承認(rèn)外國判決標(biāo)準(zhǔn)的法律，位于該州的州法院或聯(lián)邦法院均需遵循該州法律審理。但美國統(tǒng)一法律委員會(huì)（Uniform Law Commission）制定了《承認(rèn)外國金錢判決統(tǒng)一法》（Uniform Foreign-Country Money Judgments Recognition Act）供各州參考與采納。根據(jù)該法，只要相應(yīng)金錢判決為終局的、結(jié)論性的、可執(zhí)行的（Final and Conclusive and Enforceable），符合管轄和程序正當(dāng)原則，且不存在部分特定情形，則原則上予以承認(rèn)執(zhí)行。目前該立法精神已被許多州參考，比如，紐約州《民事訴訟法和規(guī)則》（Civil Practice Law and Rules）第53條就參考了該統(tǒng)一法，制定了相關(guān)的承認(rèn)規(guī)則。部分州已有承認(rèn)與執(zhí)行中國法院裁判的判例，比如，2011年的Hubei Gezhouba Sanlian Indus., Co., Ltd. v. Robinson Helicopter Co., Inc.案中[32]，美國聯(lián)邦第九巡回法院便承認(rèn)了中國湖北省高級(jí)人民法院的判決，這也是美國法院第一次承認(rèn)和執(zhí)行中國法院的判決。美國加利福尼亞中區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院于2017年在Qinrong Qiu v. Hanging Zhang案[33]中承認(rèn)了中國江蘇省蘇州市中級(jí)人民法院的判決。

近年來，隨著“一帶一路”的建設(shè)，我國法院也在不斷放寬互惠原則的標(biāo)準(zhǔn)。最高人民法院在《關(guān)于人民法院為“一帶一路”建設(shè)提供司法服務(wù)和保障的若干意見》（法發(fā)〔2015〕9號(hào)）第6條提出，“可以考慮由我國法院先行給予對(duì)方國家當(dāng)事人司法協(xié)助，積極促成互惠關(guān)系，積極倡導(dǎo)并逐步擴(kuò)大國際司法協(xié)助范圍”。湖北武漢中級(jí)人民法院于2017年首次承認(rèn)并執(zhí)行了美國加利福尼亞州洛杉磯縣高等法院的判決，[34]上海市第一中級(jí)人民法院2018年承認(rèn)與執(zhí)行了伊利諾伊州北區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院的判決。[35]相對(duì)以往而言，中國法院開始較為寬泛地解讀互惠關(guān)系。2021年《全國法院涉外商事海事審判工作座談會(huì)會(huì)議紀(jì)要》第44條進(jìn)一步明確與肯定了這一做法，規(guī)定了三種情形可以認(rèn)定存在互惠關(guān)系：（1）根據(jù)該法院所在國的法律，人民法院作出的民商事判決可以得到該國法院的承認(rèn)和執(zhí)行；（2）我國與該法院所在國達(dá)成了互惠的諒解或者共識(shí)；（3）該法院所在國通過外交途徑對(duì)我國作出互惠承諾或者我國通過外交途徑對(duì)該法院所在國作出互惠承諾，且沒有證據(jù)證明該法院所在國曾以不存在互惠關(guān)系為由拒絕承認(rèn)和執(zhí)行人民法院作出的判決、裁定。

但是，《全國法院涉外商事海事審判工作座談會(huì)會(huì)議紀(jì)要》也明確“人民法院對(duì)于是否存在互惠關(guān)系應(yīng)當(dāng)逐案審查確定”。中美之間裁判的承認(rèn)與執(zhí)行也出現(xiàn)了不少未被承認(rèn)的案例。比如，美國法院在承認(rèn)與執(zhí)行方面是以州為單位單獨(dú)立法，而其中部分州尚未承認(rèn)過中國法院的裁判，故中國法院將美國所有的聯(lián)邦法院和州法院視為一個(gè)整體還是以州為單位單獨(dú)認(rèn)定互惠關(guān)系存在與否，將引發(fā)不同的結(jié)果。在司法實(shí)踐中，中國法院在某些案件中否認(rèn)了與美國之間存在互惠關(guān)系，[36]拒絕承認(rèn)美國法院裁判。美國法院也存在以種種理由拒絕承認(rèn)中國法院的裁判的情形。尤其注意的是，因?yàn)橹忻澜?jīng)貿(mào)摩擦以及政治因素的影響，美國法院還出現(xiàn)了一些倒退的做法，比如2021年4月30日美國紐約州紐約縣高等法院在Shanghai Yongrun Inv. Mgt. Co., Ltd.（上海雍潤投資管理有限公司）v Kashi Galaxy Venture Capital Co., Ltd.（喀什星河創(chuàng)業(yè)投資有限公司）[37]中，明確拒絕承認(rèn)中國北京市高級(jí)人民法院（2019）京民終115號(hào)民事判決，理由是該判決是在一個(gè)不提供公正的法庭或不符合美國的正當(dāng)法律程序要求的制度下作出的判決。該案裁判不僅無視了近年來多起美國法院承認(rèn)與執(zhí)行中國民商事判決的先例，而且全盤否認(rèn)了中國司法系統(tǒng)能夠作出公正裁決的能力，引起了法律界的嘩然。此后，雍潤向美國紐約州紐約縣高等法院上訴分庭（Appellate Division of the Supreme Court of the State of New York）提起上訴，請(qǐng)求推翻初審判決。2022年3月10日，上訴分庭作出一致裁定，推翻了紐約初審判決。

雖然上訴審的改判遏制了中美兩國司法合作關(guān)系的惡化，但初審裁決還是在法律界產(chǎn)生一定程度的影響。雍潤案是美國紐約州法院作出的，而由于紐約是美國的金融中心，故美元債糾紛中，當(dāng)事人約定的管轄法院基本上是紐約州的法院。[38]如果其司法受政治因素的影響完全喪失獨(dú)立性，很可能在承認(rèn)與執(zhí)行裁判這一司法協(xié)助領(lǐng)域影響互惠的認(rèn)定。

除此之外，在法律體系中，對(duì)于不同類別或者案由的外國法院裁判承認(rèn)與執(zhí)行的寬容度可能有所不同，由此也會(huì)帶來訴訟時(shí)間上的差別。比如說婚姻關(guān)系的裁判、人身侵權(quán)損害賠償?shù)牟门校绊懙氖莻€(gè)人的權(quán)利而非社會(huì)公眾，相對(duì)來說承認(rèn)與執(zhí)行比較便利，但是金融領(lǐng)域的裁判金額往往巨大，涉及投資者眾多，而且涉及不同國家的金融監(jiān)管政策，因此對(duì)于外國判決的承認(rèn)相對(duì)較為謹(jǐn)慎，至今中國在金融審判領(lǐng)域尚未承認(rèn)與執(zhí)行過美國裁判。有鑒于此，如果涉及美元債的美國裁判作出之后，當(dāng)事人向中國法院申請(qǐng)承認(rèn)與執(zhí)行也面臨一定的不確定性，這種不確定性尤其體現(xiàn)在訴訟時(shí)間成本上，[39]而這對(duì)處于困境當(dāng)中的債務(wù)人和債權(quán)人來說，都并不見得是好事。

四、美元債違約引發(fā)的跨境破產(chǎn)法律問題

由于美元債發(fā)行人與實(shí)際性用于償債的資產(chǎn)一般情況下處于不同司法轄區(qū)，美元債違約引發(fā)的破產(chǎn)程序往往十分復(fù)雜，其具體體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是美元債違約引起的破產(chǎn)程序不僅涉及債券發(fā)行人，而且往往波及并影響關(guān)聯(lián)的母子公司甚至整個(gè)公司集團(tuán)。二是發(fā)行人經(jīng)常是設(shè)在離岸地比如CAYMAN、BVI的主體，但實(shí)際業(yè)務(wù)由中國內(nèi)地的關(guān)聯(lián)公司經(jīng)營。以上因素使債權(quán)確認(rèn)等破產(chǎn)程序存在分處不同法院管轄、適用不同法律的可能性，因此程序和實(shí)體沖突難以避免，協(xié)調(diào)與合作也顯得更加重要。

（一）破產(chǎn)程序中“主要利益中心地”的爭議分析

目前，離岸美元債發(fā)行中“紅籌架構(gòu)模式”較為普遍，即實(shí)際控制人在境外設(shè)立離岸母公司，在中國香港等地上市并進(jìn)行股、債融資，并主要在內(nèi)地等開展實(shí)體經(jīng)營活動(dòng)，如碧桂園等。通過紅籌架構(gòu)模式發(fā)行的美元債一旦違約，常產(chǎn)生一系列復(fù)雜法律問題。下文中，筆者以美元債務(wù)纏身、極具有代表性的中國恒大集團(tuán)（China Evergrande Group）為例對(duì)該類發(fā)行模式下跨境破產(chǎn)問題進(jìn)一步分析。

據(jù)中國恒大集團(tuán)[40]債券發(fā)行文件顯示，其注冊(cè)地、上市地、債券發(fā)行地、經(jīng)營實(shí)體所在地等各不相同（見圖2）。目前，中國恒大集團(tuán)發(fā)行的美元債已經(jīng)違約并極有可能引發(fā)破產(chǎn)程序。一旦企業(yè)集團(tuán)陷入困境，而其分支機(jī)構(gòu)散落在不同的司法管轄權(quán)且面對(duì)眾多債權(quán)人，極有可能產(chǎn)生爭奪資產(chǎn)的情形。因此該破產(chǎn)勢必會(huì)在不同司法轄區(qū)產(chǎn)生巨大影響，且由于恒大主要財(cái)產(chǎn)位于中國境內(nèi)，集團(tuán)破產(chǎn)對(duì)于境內(nèi)實(shí)體經(jīng)營的子公司影響更甚，甚至可能損害境內(nèi)債權(quán)人的合法權(quán)益。

圖2 中國恒大集團(tuán)聯(lián)結(jié)點(diǎn)分布

為解決該類困境，跨境破產(chǎn)司法協(xié)助框架的建立迫在眉睫。聯(lián)合國《跨境破產(chǎn)示范法》（UNCITRAL Model Law on Cross-border Insolvency）引入了“主要利益中心地”（Center of Main Interests,COMI）這個(gè)概念[41]，以此作為確定破產(chǎn)管轄權(quán)以及破產(chǎn)程序效力的標(biāo)準(zhǔn)。《跨境破產(chǎn)示范法》是跨境破產(chǎn)管轄普遍主義與地域主義相妥協(xié)的產(chǎn)物，根據(jù)《跨境破產(chǎn)示范法》，“外國主要程序”系指在債務(wù)人主要利益中心所在國實(shí)施的某項(xiàng)外國程序;“外國非主要程序”系指有別于外國主要程序的某項(xiàng)外國程序，該程序發(fā)生在本條(f)項(xiàng)含義內(nèi)的債務(wù)人營業(yè)所所在的國家。主要程序具有優(yōu)先性，其他司法管轄區(qū)一旦承認(rèn)作為一項(xiàng)外國主要程序的外國程序，則會(huì)協(xié)助：(a)停止開啟或停止繼續(xù)進(jìn)行涉及債務(wù)人資產(chǎn)、權(quán)利、債務(wù)或責(zé)任的個(gè)人訴訟或個(gè)人程序;(b)停止執(zhí)行針對(duì)債務(wù)人資產(chǎn)的行動(dòng)；(c)終止對(duì)債務(wù)人任何資產(chǎn)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或作其他處置的權(quán)利。《跨境破產(chǎn)示范法》確立了由主要程序管轄法院主導(dǎo)破產(chǎn)程序、非主要程序管轄法院輔助破產(chǎn)的原則，“主要利益中心地”原則的立法設(shè)計(jì)有效地避免了債權(quán)人在不同司法管轄權(quán)進(jìn)行財(cái)產(chǎn)爭奪，作為平衡整體債權(quán)人利益、符合程序效率和節(jié)約資源的最優(yōu)解，成為審查破產(chǎn)程序啟動(dòng)法院管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的國際通行做法，已被歐盟、美國等近50個(gè)國家和地區(qū)認(rèn)可，并被《歐盟破產(chǎn)規(guī)則》《美國破產(chǎn)法》等國內(nèi)或區(qū)域立法采納。

目前我國跨境破產(chǎn)承認(rèn)與協(xié)助制度主要依據(jù)是《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第五條，[42]2021年5月，最高人民法院與香港特別行政區(qū)政府簽訂了《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院相互認(rèn)可和協(xié)助破產(chǎn)程序的會(huì)談紀(jì)要》，并頒行《最高人民法院關(guān)于開展認(rèn)可和協(xié)助香港特別行政區(qū)破產(chǎn)程序試點(diǎn)工作的意見》（以下簡稱《試點(diǎn)意見》），從制度層面建立起兩地跨境破產(chǎn)的合作機(jī)制。在《試點(diǎn)意見》中，我國也將“主要利益中心地標(biāo)準(zhǔn)”作為審查香港對(duì)破產(chǎn)程序管轄權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。其中第十五條規(guī)定了在人民法院認(rèn)可香港破產(chǎn)程序后，由內(nèi)地管理人輔助香港破產(chǎn)程序按我國《破產(chǎn)法》處理債務(wù)人在內(nèi)地的事務(wù)和財(cái)產(chǎn)，同時(shí)第十九條規(guī)定“香港特別行政區(qū)和內(nèi)地就同一債務(wù)人或者具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的債務(wù)人分別進(jìn)行破產(chǎn)程序的，兩地管理人應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)溝通與合作”。

盡管如此，理論與實(shí)務(wù)上對(duì)于“主要利益中心地”問題仍有一些爭議，在美元債案件中更為明顯。具體分析如下：

1.多聯(lián)結(jié)點(diǎn)下“主要利益中心地”認(rèn)定。

《跨境破產(chǎn)示范法》引入了“主要利益中心地”這個(gè)概念，卻并沒有就其給出明確定義。而各國在立法時(shí)也對(duì)“主要利益中心地”進(jìn)行了不同解讀，如2015年《歐盟破產(chǎn)條例》[Council Regulation （EC）No. 1346/2000 of 29 May on Insolvency Proceedings]中規(guī)定的COMI管轄原則系指：“在公司或者法人破產(chǎn)的情況下，如無相反證據(jù)，公司注冊(cè)所在地應(yīng)被推定為COMI，對(duì)于經(jīng)營獨(dú)立產(chǎn)業(yè)或職業(yè)活動(dòng)的個(gè)體（即個(gè)體商戶），若無相反證據(jù)，應(yīng)假定該個(gè)體的主營業(yè)地為其COMI，對(duì)于其他個(gè)人（破產(chǎn)），則若無相反證據(jù)，應(yīng)假定該個(gè)人的住所地為其COMI”。美國法在判例中更傾向于試圖用“實(shí)質(zhì)聯(lián)系地”代替“注冊(cè)地”作為COMI，如債務(wù)人總部所在地、債務(wù)人主要資產(chǎn)所在地、主要債權(quán)人所在地等。[43]

由于離岸美元債發(fā)行的特殊性，發(fā)行人會(huì)在多個(gè)司法轄區(qū)產(chǎn)生聯(lián)結(jié)點(diǎn)。如何認(rèn)定其“主要利益中心地”，則涉及主要程序法院的確定。目前，我國僅在《試點(diǎn)意見》對(duì)“主要利益中心地”作出了明確規(guī)定：本意見適用于香港特別行政區(qū)系債務(wù)人主要利益中心所在地的香港破產(chǎn)程序。本意見所稱“主要利益中心”，一般是指債務(wù)人的注冊(cè)地。同時(shí)，人民法院應(yīng)當(dāng)綜合考慮債務(wù)人主要辦事機(jī)構(gòu)所在地、主要營業(yè)地、主要財(cái)產(chǎn)所在地等因素認(rèn)定。且在香港管理人申請(qǐng)認(rèn)可和協(xié)助時(shí)，債務(wù)人主要利益中心應(yīng)當(dāng)已經(jīng)在香港特別行政區(qū)連續(xù)存在6個(gè)月以上。這種較為抽象的規(guī)定為美元債發(fā)行人多聯(lián)結(jié)點(diǎn)下“主要利益中心地”認(rèn)定帶來了困難。

以中國恒大集團(tuán)為例，其注冊(cè)在開曼群島，并在香港聯(lián)交所主板上市，故在債券說明書中同時(shí)標(biāo)明其注冊(cè)辦公室（Registered Office）位于開曼，主要辦公室（Principal Office）位于在香港。同時(shí)該集團(tuán)還對(duì)外使用總部（Headquarter）的概念，并在中國內(nèi)地設(shè)立眾多子公司，即其總部位于中國廣東省廣州市，主要業(yè)務(wù)也在中國內(nèi)地。在中國恒大集團(tuán)的經(jīng)營模式下，一旦進(jìn)入破產(chǎn)程序，集團(tuán)主要利益中心地的確定勢必存在諸多爭議，不同司法管轄區(qū)內(nèi)何為主要破產(chǎn)程序也值得深入探討，以上破產(chǎn)程序中核心問題之爭極易對(duì)司法合作設(shè)置障礙。

筆者認(rèn)為，僅僅以注冊(cè)地或者注冊(cè)辦事處來認(rèn)定利益中心地缺乏合理性。中國恒大集團(tuán)的主要營業(yè)與主要財(cái)產(chǎn)均不在開曼，由于中國與開曼之間破產(chǎn)司法合作尚無具體協(xié)議安排，也缺乏司法合作實(shí)務(wù)，即便在開曼強(qiáng)行啟動(dòng)破產(chǎn)程序，也難以有效處置集團(tuán)位于中國境內(nèi)的資產(chǎn)。而如果在香港啟動(dòng)破產(chǎn)程序并要求內(nèi)地法院進(jìn)行司法協(xié)助，則需要具體考慮《試點(diǎn)意見》第四條所確定的標(biāo)準(zhǔn)確認(rèn)香港是否為主要利益中心所在地，并明確香港程序是否為主要程序，然而正如上文所述，第四條在“注冊(cè)地為主要利益中心所在地”的一般情況下賦予了法院較大的自由裁量權(quán)，在綜合考量中國恒大集團(tuán)“主要營業(yè)地、主要財(cái)產(chǎn)所在地”的情況下，其主要利益所在地是否位于香港還存在較大的不確定性。

與此同時(shí)，程序競爭的前提至少要表明自己有意向啟動(dòng)破產(chǎn)程序。目前已經(jīng)有債權(quán)人在香港地區(qū)啟動(dòng)對(duì)中國恒大集團(tuán)的破產(chǎn)程序[44]并要求處置財(cái)產(chǎn)。如中國內(nèi)地遲遲未啟動(dòng)對(duì)于恒大集團(tuán)的破產(chǎn)程序，在面對(duì)開曼或者香港的破產(chǎn)程序時(shí)很可能陷入被動(dòng)位置。一則債務(wù)人財(cái)產(chǎn)可能會(huì)持續(xù)流失，二則無法證明內(nèi)地存在破產(chǎn)程序并應(yīng)被認(rèn)定為主要程序。在這種情況下，內(nèi)地法院依據(jù)《試點(diǎn)意見》第二十四條之規(guī)定，及時(shí)就該問題與香港特別行政區(qū)法院積極溝通和開展合作，或許是破解目前美元債發(fā)行人破產(chǎn)程序競爭的難題的可行之策。

2.“主要利益中心地”的轉(zhuǎn)移效力。

“主要利益中心地”確定時(shí)間點(diǎn)的也是該問題的爭議之一。目前國際上存在三類司法實(shí)踐：一是在外國破產(chǎn)程序啟動(dòng)時(shí)確定“主要利益中心地”，這種確定方法主要以歐盟國家為代表，《歐盟破產(chǎn)規(guī)則》規(guī)定破產(chǎn)程序啟動(dòng)前，債務(wù)人的主要利益中心應(yīng)當(dāng)在啟動(dòng)國連續(xù)存續(xù)３個(gè)月以上；[45]二是在外國破產(chǎn)程序提交承認(rèn)申請(qǐng)時(shí)確定“主要利益中心地”，美國第五巡回上訴法院在In re Ran 607 F 3d 1017 (5th Cir, 2010)案中確定了這一方法，并在In re Fairfield Sentry Ltd 714 F3d 127 (2nd Cir, 2013) 等之后的典型判決中遵循；三是以澳大利亞為代表的以承認(rèn)破產(chǎn)申請(qǐng)時(shí)為“主要利益中心地”判斷實(shí)踐點(diǎn)。[46]我國《試點(diǎn)意見》明確以申請(qǐng)認(rèn)可和協(xié)助的時(shí)間節(jié)點(diǎn)為準(zhǔn)，并要求向內(nèi)地人民法院申請(qǐng)認(rèn)可和協(xié)助破產(chǎn)程序的，債務(wù)人主要利益中心應(yīng)當(dāng)在香港連續(xù)存續(xù)６個(gè)月以上。然而值得注意的是，當(dāng)破產(chǎn)管理人有可能利用破產(chǎn)程序啟動(dòng)至申請(qǐng)認(rèn)可和協(xié)助前的時(shí)間轉(zhuǎn)移債務(wù)人的主要利益中心，可能會(huì)出現(xiàn)當(dāng)事人“挑選法院”（Forum shopping）的問題，即臨時(shí)變更主要利益中心以獲得更有利的司法管轄區(qū)以重組公司債務(wù)。

通常情況下，當(dāng)面臨財(cái)務(wù)困境或潛在破產(chǎn)時(shí)，部分債務(wù)人可能會(huì)盡可能地隱瞞部分財(cái)產(chǎn)，從而在跨境破產(chǎn)中尋找能夠?qū)崿F(xiàn)自身利益最大化的國家，然后采取必要步驟將自身納入其管轄范圍。因此在一般情況下，挑選法院的行為被法律所否定，歐盟理事會(huì)關(guān)于破產(chǎn)程序的1346/2000號(hào)條例（European Union: Council Regulation No.1346/2000 of 29 May 2000 on Insolvency Proceedings）序言中明確規(guī)定，為了保障內(nèi)部市場的正常運(yùn)作，有必要避免債務(wù)人為了獲得更有利的法律地位而轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)以及將司法程序從一個(gè)成員國轉(zhuǎn)移到另一個(gè)成員國的行為。2017年新修訂的《歐盟破產(chǎn)程序條例》（the EU Regulation on insolvency proceedings，the recast EIR)堅(jiān)持了這一理論，并明確“應(yīng)避免同時(shí)損害債權(quán)人整體利益的‘挑選法院’”。

并且，債權(quán)人的第一本能是單獨(dú)執(zhí)行其債權(quán)，這種被稱為“追債競賽”的行為也違背了破產(chǎn)法目標(biāo)，隨著現(xiàn)代破產(chǎn)理論的發(fā)展，破產(chǎn)法不再僅追求最大限度地提高債權(quán)人的回報(bào)，而是開始考慮在特定情形下幫助債務(wù)人度過暫時(shí)困境繼續(xù)振興公司。因此，當(dāng)債務(wù)人以促進(jìn)破產(chǎn)重組和價(jià)值最大化而采取“主要利益中心地轉(zhuǎn)移”措施，也有可能被法院認(rèn)可。如在In re Ocean Rig UDW Inc案中，Ocean Rig UDW Inc（以下簡稱UDW）隸屬于一大型公司集團(tuán)，由于油價(jià)持續(xù)低迷集團(tuán)陷入嚴(yán)重財(cái)務(wù)困境，UDW及集團(tuán)內(nèi)其他公司制訂了一項(xiàng)破產(chǎn)重整計(jì)劃，并在重整計(jì)劃提出之前將其注冊(cè)國家從馬紹爾群島轉(zhuǎn)移到開曼群島，以避開馬紹爾無重整制度的弊端，利用開曼群島重整制度使公司存續(xù)。紐約南區(qū)美國破產(chǎn)法院在該案判決中指出“債務(wù)人的主要利益中心轉(zhuǎn)移出于適當(dāng)目的，是進(jìn)行促進(jìn)債務(wù)人價(jià)值最大化的重組。故其主要利益中心轉(zhuǎn)移到開曼群島是‘真實(shí)的’，滿足了法院在確定債務(wù)人主要利益中心時(shí)考慮的因素或標(biāo)志?！盵47]

3.公司集團(tuán)中“主要利益中心”認(rèn)定。

與單一公司破產(chǎn)案件相比，涉及集團(tuán)的跨境破產(chǎn)案件更為復(fù)雜。近年來，國際社會(huì)就該問題展開了關(guān)于公司集團(tuán)可能有多少“主要利益中心”的辯論，該辯論的實(shí)質(zhì)與“普遍主義”“屬地主義”的爭議一脈相承?！皩俚刂髁x者”普遍認(rèn)為集團(tuán)內(nèi)的每個(gè)實(shí)體都有自己的主要利益中心，如《歐盟破產(chǎn)程序條例》第3條明確規(guī)定，該觀點(diǎn)也在部分司法判例中得到支持，代表性判例如Eurofood案，法院裁決構(gòu)成不同法律實(shí)體的每個(gè)債務(wù)人都受其所在地法院管轄。[48]“普遍主義者”則認(rèn)為整個(gè)集團(tuán)只存在一個(gè)主要利益中心，《歐洲投資報(bào)告》序言第53段也對(duì)此理論進(jìn)行了支持，認(rèn)為公司集團(tuán)破產(chǎn)程序規(guī)則仍應(yīng)該受單一“主要利益中心”限制。

筆者認(rèn)為，以中國恒大集團(tuán)為代表的公司集團(tuán)作為一個(gè)整體，其子公司既有可能在功能上相互整合，跨實(shí)體經(jīng)營同一業(yè)務(wù)線，也有可能存在不用子公司之間財(cái)務(wù)高度整合，產(chǎn)生資產(chǎn)和債務(wù)在正常業(yè)務(wù)過程中相互交織的情況。如為跨境破產(chǎn)中的任何集團(tuán)內(nèi)子公司所在地提供單獨(dú)的屬地訴訟，極有可能偏離跨國集團(tuán)的實(shí)際運(yùn)作方式，出現(xiàn)資產(chǎn)爭奪的情況。因此，應(yīng)盡量確定一個(gè)法院作為破產(chǎn)主要程序法院，其他法院僅提供輔助性訴訟或破產(chǎn)程序。

（二）破產(chǎn)程序與美元債衍生訴訟的管轄難題

正如前文所述，除紅籌發(fā)行架構(gòu)外，美元債券還存在一種較為普遍的發(fā)行模式，即中國境內(nèi)的母公司通過在離岸地區(qū)設(shè)立的關(guān)聯(lián)公司，并由該關(guān)聯(lián)公司作為發(fā)行人發(fā)行債券，實(shí)踐中該類發(fā)行模式以萬科、北大方正等公司為典型代表。債券在公開市場發(fā)行直接體現(xiàn)了公司集團(tuán)的信用，因此債券違約往往是發(fā)行人最后之不得已的選擇，當(dāng)發(fā)行人債券違約之時(shí)，其位于境內(nèi)的母公司常常早已經(jīng)陷入財(cái)務(wù)困境并啟動(dòng)了破產(chǎn)程序。這種情況下，破產(chǎn)程序與債券糾紛解決程序的跨境協(xié)調(diào)便成為亟待法院解決的問題。

根據(jù)我國《破產(chǎn)法》及相關(guān)司法實(shí)踐，破產(chǎn)衍生訴訟判決主要分為兩類：一是破產(chǎn)程序中涉及實(shí)體問題的判決，又可分為基于破產(chǎn)而產(chǎn)生的有關(guān)抵消權(quán)、撤銷權(quán)、取回權(quán)的判決，通常稱為狹義的衍生訴訟判決；二是并非基于破產(chǎn)而產(chǎn)生，但是與債務(wù)清償有關(guān)的合同履行或者違約責(zé)任糾紛等引起的裁判，通常稱為廣義的衍生訴訟判決。[49]故當(dāng)母公司破產(chǎn)時(shí)，涉美元債券糾紛被歸為破產(chǎn)程序中的衍生訴訟。由于破產(chǎn)程序具有集中性，在同一法域里破產(chǎn)衍生程序一般由受理破產(chǎn)申請(qǐng)的法院管轄，如我國《破產(chǎn)法》第二十一條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后，有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟，由受理破產(chǎn)申請(qǐng)的人民法院集中管轄?！比欢?，這一集中管轄原則是否適用于跨境破產(chǎn)的兩個(gè)法域之間，則產(chǎn)生了較大的爭議。

該問題在美元債相關(guān)糾紛中更為突出。正如前文所述，美元債發(fā)行經(jīng)常使用維好協(xié)議提供增信，而發(fā)行各方當(dāng)事人一般約定維好協(xié)議適用外國法且由外國法院管轄，債券持有人基于維好協(xié)議能否對(duì)境內(nèi)已經(jīng)進(jìn)入破產(chǎn)程序的母公司主張債權(quán)，這種債權(quán)確認(rèn)由受理的破產(chǎn)法院還是約定之外國法院管轄極易紛爭。而由于該協(xié)議的性質(zhì)存在爭議，在不同法域間可能出現(xiàn)截然相反的結(jié)果，因此管轄問題對(duì)于債券持有人的利益至關(guān)重要。

該典型問題出現(xiàn)在北大方正集團(tuán)有限公司（以下簡稱北大方正集團(tuán)）的破產(chǎn)案件中。2020年2月19日，北京市第一中級(jí)人民法院裁定北大方正集團(tuán)進(jìn)入破產(chǎn)重整程序。此前，北大方正集團(tuán)在英屬維爾京群島的境外子公司諾熙資本有限公司和坤智有限公司發(fā)行了債券，該債券由北大方正集團(tuán)在香港的兩家子公司香港京慧誠有限公司和香港方正資訊有限公司提供擔(dān)保。北大方正集團(tuán)簽署了維好協(xié)議，主要內(nèi)容是承諾促使上述發(fā)行人和擔(dān)保人中的每一方在任何時(shí)候都擁有至少1美元的綜合凈值，且有足夠的流動(dòng)資金以確保及時(shí)支付債券項(xiàng)下的任何應(yīng)付款項(xiàng)。各方約定該維好協(xié)議以英國法為準(zhǔn)據(jù)法，并由香港法院專屬管轄。

債券違約之后，上述發(fā)行人與擔(dān)保人均因無力償債被債券持有人接管。在北大方正集團(tuán)的破產(chǎn)重整程序中，發(fā)行人和擔(dān)保人基于維好協(xié)議要求破產(chǎn)管理人確認(rèn)其債權(quán)，理由是北大方正集團(tuán)違反了維好協(xié)議義務(wù)，未能提供足夠的資金讓發(fā)行人向債券持有人付款。破產(chǎn)管理人拒絕認(rèn)可該債權(quán)，但未給出理由。為此，發(fā)行人和擔(dān)保人隨后在香港法院對(duì)北大方正集團(tuán)提起令狀訴訟，請(qǐng)求香港法院對(duì)維好協(xié)議作出裁判。而北大方正集團(tuán)的破產(chǎn)管理人[50]則基于《最高人民法院關(guān)于開展認(rèn)可和協(xié)助香港特別行政區(qū)破產(chǎn)程序試點(diǎn)工作的意見》，向香港法院申請(qǐng)認(rèn)可和協(xié)助內(nèi)地破產(chǎn)重整程序，同時(shí)申請(qǐng)擱置、停止上述香港令狀訴訟程序，由此引發(fā)了受破產(chǎn)界關(guān)注的諾熙資本有限公司訴北大方正集團(tuán)有限公司案[51]。

該案中，北大方正集團(tuán)破產(chǎn)管理人提出了以下理由：（1）發(fā)行人和擔(dān)保人在向破產(chǎn)管理人提交債權(quán)證明時(shí)，視為選擇在內(nèi)地進(jìn)行訴訟，將相關(guān)訴訟事項(xiàng)提交內(nèi)地法院管轄；（2）香港令狀訴訟的判決是否會(huì)在內(nèi)地得到認(rèn)可或執(zhí)行存在很大不確定性，故香港法院應(yīng)拒絕管轄；（3）基于中國破產(chǎn)法的修正普遍主義原則，香港的令狀訴訟應(yīng)被擱置；（4）考慮到訴訟當(dāng)事人和證人的最大利益和便利，內(nèi)地法院顯然更合適作為此類訴訟的管轄法院。中國內(nèi)地的破產(chǎn)法學(xué)者也針對(duì)該問題在該案中提供了專家支持意見。[52]

經(jīng)過審理，香港特別行政區(qū)高等法院駁回了破產(chǎn)管理人的申請(qǐng)。Jonathan Harris法官認(rèn)為，北大方正集團(tuán)在內(nèi)地進(jìn)行的破產(chǎn)程序受到香港法院認(rèn)可，但是該認(rèn)可不能排除維好協(xié)議中專屬管轄權(quán)條款的適用，故相關(guān)爭議解決事宜仍應(yīng)當(dāng)在香港進(jìn)行。香港法院在厘定英國法律有關(guān)的爭議方面會(huì)比北京法院更有優(yōu)勢，能夠?yàn)楸本┓ㄔ禾峁┯行У膮⒖夹畔?。判決書中還區(qū)分了“債權(quán)人僅尋求爭議裁決”與“債權(quán)人尋求追回債務(wù)人的海外資產(chǎn)”。香港法院作出的判決對(duì)簽訂維好協(xié)議的債權(quán)人在破產(chǎn)重整程序中提出索賠具有輔助價(jià)值，但并非直接決定了該類債權(quán)人是否能夠依據(jù)維好協(xié)議得到相應(yīng)賠償。即香港法院僅確認(rèn)債權(quán)數(shù)額，但債權(quán)人仍需要參與中國內(nèi)地的破產(chǎn)程序并獲得實(shí)際分配。

筆者認(rèn)為，應(yīng)在跨境破產(chǎn)案件中區(qū)分破產(chǎn)法院與特定債權(quán)管轄法院，即破產(chǎn)程序與美元債衍生訴訟可在不同法院進(jìn)行，否則便違反了當(dāng)事人的合同約定，也違背了《試點(diǎn)意見》中倡導(dǎo)的司法合作精神，多起國際司法判例表明了這一觀點(diǎn)。如在UBS A.G.v OMNI Holding A.G.[53]一案中，英格蘭和威爾士高等法院（衡平法院）認(rèn)為“一旦確定了英國法院的判決對(duì)處于瑞士的破產(chǎn)程序有真正的好處，則其他反對(duì)的理由都會(huì)缺失分量”，值得注意的是該判決還論證了英國訴訟與瑞士破產(chǎn)程序的關(guān)系，其認(rèn)為“瑞銀案主要涉及期權(quán)協(xié)議的履行，該案的法律結(jié)果決定瑞銀在Omni清算中的債權(quán)，盡管最終分配金額必須由瑞士破產(chǎn)法確定，然而這并不意味著瑞銀集團(tuán)在英國訴訟中的索賠與Omni的清盤沖突”。在另一起涉及雷曼翻轉(zhuǎn)條款訴訟的案件中[54]，也涉及破產(chǎn)管轄與合同管轄的沖突。該案涉及雷曼復(fù)雜的金融產(chǎn)品，其中在美國特拉華州注冊(cè)的實(shí)體Lehman Brothers Special Financing Inc（LBSF），與某債券發(fā)行人簽訂了一份信用違約互換協(xié)議，LBSF在產(chǎn)品到期時(shí)將向發(fā)行人支付發(fā)行人應(yīng)付給債券持有人的款項(xiàng)，以換取發(fā)行人向LBSF支付相當(dāng)于從擔(dān)保品上獲得的利息的款項(xiàng)。債券的發(fā)行人和受托人之間訂有信托契據(jù)，規(guī)定了LBSF和債券持有人在擔(dān)保品方面的優(yōu)先權(quán)。如果違約事件未發(fā)生，LBSF對(duì)擔(dān)保品擁有優(yōu)先權(quán)。反之則優(yōu)先權(quán)將翻轉(zhuǎn)，即債券持有人將比LBSF擁有優(yōu)先權(quán)。該信托契據(jù)受英國法律管轄，并賦予英國法院管轄權(quán)。結(jié)果LBSF申請(qǐng)破產(chǎn)保護(hù)后發(fā)生了違約事件，債券持有人在英國對(duì)受托人提起訴訟，要求按照債券持有人優(yōu)先權(quán)付款。LBSF隨后在美國破產(chǎn)法院啟動(dòng)訴訟程序，要求宣布翻轉(zhuǎn)條款無效，理由是違反了美國破產(chǎn)法。最終行使合同管轄權(quán)的英國法院和行使破產(chǎn)管轄權(quán)的美國紐約南區(qū)破產(chǎn)法院達(dá)成共識(shí)，同意只作出宣告性救濟(jì)以避免沖突，即英國法院僅認(rèn)定翻轉(zhuǎn)條款有效，以便使債券持有人優(yōu)先權(quán)生效，但具體受償應(yīng)基于美國破產(chǎn)程序進(jìn)行。

由于發(fā)行結(jié)構(gòu)的特殊性，美元債糾紛中不可避免要涉及多個(gè)司法管轄區(qū)的合作。針對(duì)中國香港司法管轄區(qū)，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于開展認(rèn)可和協(xié)助香港特別行政區(qū)破產(chǎn)程序試點(diǎn)工作的意見》在第十五條、第十九條、第二十四條分別明確：“兩地管理人應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)溝通與合作”“試點(diǎn)法院應(yīng)當(dāng)與香港特別行政區(qū)法院積極溝通和開展合作”。這種合作理應(yīng)包括不同法律視角下的問題判斷。正如Nuoxi Capital Limited v Peking University Founder Group Company Limited一案裁判文書所稱：“如果要遵守最高人民法院關(guān)于法院應(yīng)盡可能進(jìn)行溝通和合作的指示，則內(nèi)地破產(chǎn)管理人及其律師有必要確保內(nèi)地法院獲得完整、平衡的信息?！盵55]“這種信息，包括從香港法院以及相關(guān)準(zhǔn)據(jù)法的角度去看待相關(guān)法律問題”[56]。與此同理，在處理與BVI、CAYMAN、新加坡司法管轄區(qū)合作問題時(shí)，也需要進(jìn)行如上務(wù)實(shí)性考量。在司法實(shí)踐中，只有堅(jiān)持遵循這種合作精神并構(gòu)建出細(xì)化的合作方案，才能打破跨境破產(chǎn)的僵局，找到平衡破產(chǎn)程序中各方主體利益的最佳方案。

注釋：

[1] 汪靈罡：《“小而美”的境內(nèi)美元債市場》，https://mp.weixin.qq.com/s/fKc1k8SroiyoVngLOiRWBg，于2022年9月1日訪問。

[2] 離岸即為脫離監(jiān)管，但需要區(qū)分不同監(jiān)管區(qū)。有的債券既脫離了中國的監(jiān)管，又脫離了美國法律的監(jiān)管，因此也構(gòu)成美國的離岸債券。故在使用這一詞語時(shí)，需要注意具體的語境。

[3] 歐洲債券與以歐元計(jì)價(jià)的債券是不同概念，歐洲債券又稱國際債券(Euro Bond)，是指計(jì)價(jià)貨幣并非發(fā)行地或交易地的貨幣的債券，例如一家公司(不論公司所在地)在新加坡發(fā)行或交易的日元債券便是國際債券(Euro Bond)。國際債券并以其計(jì)價(jià)貨幣命名，如以日元計(jì)價(jià)的便稱日元國際債券(Euroyen Bond)，以美元計(jì)價(jià)的便稱美元國際債券(Eurodollar Bond)，國際債券通常為不記名債券(Bearer Bond)，即發(fā)行公司或政府沒有把所有人姓名登錄在名冊(cè)上的債券，其利息也無需預(yù)扣所得稅。

[4] 顏琰：《房地產(chǎn)中資美元債市場價(jià)格波動(dòng)：回顧與展望》，載《國際金融》2020年8月刊，第69頁。

[5] 吳韜：《中資企業(yè)美元債券發(fā)行方式淺析》，載《時(shí)代金融》2014年第21期，第143頁。

[6] 歐陽輝、葉東艷：《關(guān)于中資美元債的一些思考》，載《債券》2019年第3期，第16頁。

[7] 余兆緯、李思明：《警惕重點(diǎn)房企等美元債的償債風(fēng)險(xiǎn)》，載《清華金融評(píng)論》2022年第3期，第97頁。

[8] 觀點(diǎn)新媒體：《解局|卓越商管為何能再發(fā)一筆美元債？》，載https://mp.weixin.qq.com/s/J41f9KroRTXUdER1Dfm7ZA，于2022年9月28日訪問。

[9] 彭博Bloomberg：《彭博中資美元債(功夫債)月報(bào):中資地產(chǎn)債的展期會(huì)變得更加復(fù)雜嗎?》，載https://mp.weixin.qq.com/s/LdoHk_zX51gSccNBtEazoQ，于2022年9月28日訪問。

[10] 高盛：《中國地產(chǎn)美元債的違約概率》，載https://mp.weixin.qq.com/s/Yhr0RimMDK_eWo-7Y4ryLQ，于2022年8月30日訪問。

[11] 天府之聲：《四川房觀察》，載https://mp.weixin.qq.com/s/B1TtuomnyBkU4A9vJL5EVQ，于2022年8月30日訪問。

[12] 上海金融法院（2019）滬74認(rèn)港1號(hào)民事裁定書。

[13] Bloomberg，see https://www.bloomberg.com/news/articles/2020-05-14/how-a-keepwell-clause-protects-china-bonds-or-not-quicktake，last visit time 2022.05.28.

[14] Debtwire, see https://www.debtwire.com/intelligence/view/intelcms-j73rt7?shared&u=9BD90FD2-B945-462A-AD4B-4461C59FD4E3，last visit time 2022.05.28.

[15] Hogan Lovells, see https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=46ccdf9f-0626-403d-94f9-9bacb26a3280，last visit time 2022.05.28.

[16] Linklater, https://www.linklaters.com/en/knowledge/publications/alerts-newsletters-and-guides/2020/november/26/prc-court-confirms-recognition-of-a-hong-kong-default-judgment-in-relation-to-a-bond-keepwell-deed12，last visit time 2022.05.28.

[17] Akin Gump Strauss Hauer & Feld LLP, see https://www.mondaq.com/unitedstates/insolvencybankruptcy/1004026/a-step-closer-to-legal-certainty-for-holders-of-chinese-keepwell-backed-bonds，last visit time 2022.05.28.

[18] 剛泰集團(tuán)《債券募集說明書》：“與票據(jù)、子公司擔(dān)保、債券契據(jù)或其他交易引起或相關(guān)的訴訟由紐約曼哈頓區(qū)內(nèi)的美國聯(lián)邦或紐約州法院非排他管轄”“票據(jù)和適用于票據(jù)的合同均依照紐約州法律解釋。”

[19] 方達(dá)律師事務(wù)所：《中資美元債券違約后的維權(quán)路徑初探》，載https://mp.weixin.qq.com/s/pf93kIeXtiP4AlD_VeXnpg，于2022年5月3日訪問。

[20] 如（2016）最高法民申704號(hào)案中，案涉管轄條款約定：“英格蘭法院具有對(duì)本《保證及賠償函》及與其相關(guān)的非契約性義務(wù)所生糾紛的排他管轄權(quán)。保證人不得主張英格蘭法院不具有管轄權(quán)或不適合或不便宜調(diào)處糾紛。本款之制定出于建造方之利益考慮，建造方可以審慎考慮在其認(rèn)為合適的（英格蘭以外）任一法院提起訴訟，亦可以同時(shí)于多個(gè)司法管轄法域采取救濟(jì)程序?！弊罡呷嗣穹ㄔ赫J(rèn)為：“該條款是附有債權(quán)人選擇前提的排他管轄條款，即僅在滿足債權(quán)人選擇英格蘭法院起訴的條件時(shí)，英格蘭法院享有排他管轄權(quán)，保證人必須服從排他管轄的約定，但不排除債權(quán)人選擇英格蘭以外的其他法院起訴的權(quán)利。該約定不違反中國民事訴訟法的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定有效。本案原告未選擇英格蘭法院起訴，而是選擇在中國境內(nèi)起訴，故排他管轄協(xié)議的條件并不成就”。也可參見（2020）閩民轄終114號(hào)民事裁定書等。

[21] 《全國法院涉外商事海事審判工作座談會(huì)會(huì)議紀(jì)要》第2條：“涉外合同或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人簽訂的管轄協(xié)議明確約定一方當(dāng)事人可以從一個(gè)以上國家的法院中選擇某國法院提起訴訟，而另一方當(dāng)事人僅能向一個(gè)特定國家的法院提起訴訟，當(dāng)事人以顯失公平為由主張?jiān)摴茌爡f(xié)議無效的，人民法院不予支持；但管轄協(xié)議涉及消費(fèi)者、勞動(dòng)者權(quán)益或者違反民事訴訟法專屬管轄規(guī)定的除外?！?/p>

[22] 朱曉喆：《增信措施擔(dān)?；姆此寂c重構(gòu)——基于我國司法裁判的實(shí)證研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2022年4月第44卷，第2期，第124頁。

[23] 最高人民法院（2004）民四終字第5號(hào)民事判決書。

[24] 最高人民法院(2014)民四終字第37號(hào)民事判決書。在該案中，遼寧省政府向境外貸款人出具《承諾函》承諾以下事項(xiàng)：“……2.我省人民政府將盡力維持借款人的存在及如常營運(yùn)；3.我省人民政府將竭盡所能，確使借款人履行其在貴行所使用的銀行便利／貸款的責(zé)任及義務(wù)；4.如借款人不能按貴行要求償還就上述銀行便利／貸款下產(chǎn)生的任何債務(wù)時(shí)，我省人民政府將協(xié)助解決借款人拖欠貴行的債務(wù)，不讓貴行在經(jīng)濟(jì)上蒙受任何損失?！?/p>

[25] Kleinwort Benson v Malaysia Mining Corporation [1989] 1 WLR 379, CA.

[26] Kleinwort Benson v Malaysia Mining Corporation [1989] 1 WLR 379, CA. Ralph Gibson LJ said: “The court would not, merely because the parties had referred to the document as a comfort letter, refuse to give effect to the meaning of the words used. But in this case it is clear, in my judgment, that the concept of a comfort letter, to which the parties had resort when the defendants refused to assume joint and several liability or to give a guarantee, was known by both sides at least to extend to or to include a document under which the defendants would give comfort to the plaintiffs by assuming, not a legal liability to ensure repayment of the liabilities of its subsidiary, but a moral responsibility only.”

[27] 《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》第91條：“信托合同之外的當(dāng)事人提供第三方差額補(bǔ)足、代為履行到期回購義務(wù)、流動(dòng)性支持等類似承諾文件作為增信措施，其內(nèi)容符合法律關(guān)于保證的規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定當(dāng)事人之間成立保證合同關(guān)系。其內(nèi)容不符合法律關(guān)于保證的規(guī)定的，依據(jù)承諾文件的具體內(nèi)容確定相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并根據(jù)案件事實(shí)情況確定相應(yīng)的民事責(zé)任。”

[28] 朱曉喆：《增信措施擔(dān)?；姆此寂c重構(gòu)——基于我國司法裁判的實(shí)證研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2022年4月第44卷第2期，第151頁。

[29] See “NDRC Registration With reference to the Notice on Promoting the Reform of the Filing and Registration System for Issuance of Foreign Debt by Enterprises（發(fā)改外資〔2015〕2044號(hào)）（《國家發(fā)改委關(guān)于推行企業(yè)發(fā)行外債備案登記制管理改革的通知》）（the “NDRC Notice”）promulgated by the NDRC on September 14, 2015， we have registered the issuance of the Notes with the NDRC and obtained a certificate from the NDRC dated March 2,2017 evidencing such registation. Pursuant to the registration certificate, we will cause relevant information relating to the issue of the Notes to be reported to the NDRC within ten PRC working days after the issue date of the Notes.”

[30] 最高人民法院關(guān)于不予承認(rèn)日本商事仲裁協(xié)會(huì)東京07-11號(hào)仲裁裁決一案的請(qǐng)示的復(fù)函。

[31] 最高人民法院關(guān)于韋斯頓瓦克公司申請(qǐng)承認(rèn)與執(zhí)行英國仲裁裁決案的請(qǐng)示的復(fù)函。

[32] Hubei Gezhouba Sanlian Indus., Co., Ltd. v. Robinson Helicopter Co., Inc., 425 Fed. Appx. (9th Cir. 2011).

[33] Qinrong Qiu v. Hongying Zhang, CV1705446JFWJEM, 2017 WL 10574227 (C.D. Cal. 2017).

[34] 武漢市中級(jí)人民法院（2015）鄂武漢中民商外初字第00026號(hào)民事裁定書。

[35] 上海市第一中級(jí)人民法院（2017）滬01協(xié)外認(rèn)16號(hào)民事裁定書。

[36] 浙江省杭州市中級(jí)人民法院（2010）浙杭民確字第4號(hào)民事裁定書、江西省南昌市中級(jí)人民法院（2016）贛01民初354號(hào)民事裁定書等。

[37] Shanghai Yongrun Inv. Management Co., Ltd. v. Kashi Galaxy Venture Capital Co., Ltd., No. 156328/2020, 2021 WL 1716424, at *5 (N.Y. Sup. Ct. 2021).

[38] 比如中國恒大集團(tuán)《債券說明書》中，當(dāng)事人約定：“The Notes, the Indentures and the Supplements to the Intercreditor Agreement will be governed by and will be construed in accordance with the laws of the State of New York.”

[39] 如以某起英國海事裁判的承認(rèn)與執(zhí)行作參考。2022年3月，上海海事法院(經(jīng)最高人民法院批準(zhǔn))發(fā)布了一項(xiàng)裁決，確認(rèn)英國高等法院的判決可以在中華人民共和國被承認(rèn)和執(zhí)行。這是中國法院第一次裁定承認(rèn)英國的民事判決在中國具有法律約束力。該起承認(rèn)案件于2018年立案，在近四年之后才獲得裁定承認(rèn)，可見過程之復(fù)雜。參見Yang Yang、Patrick Lee《Gard視角解讀中國法院首次承認(rèn)英國判決》，載https://www.gard.no/web/articles?documentId=33555008，于2022年7月6日訪問。

[40] 中國恒大集團(tuán)(HK:03333)是一家注冊(cè)在開曼群島、在香港聯(lián)交所主板上市的境外公司,而恒大集團(tuán)有限公司(以下簡稱恒大集團(tuán))則是注冊(cè)在深圳的境內(nèi)非上市公司。恒大集團(tuán)是中國恒大集團(tuán)的“曾曾孫”公司。

[41] 劉琨：《跨境破產(chǎn)協(xié)助中的管轄權(quán)問題》，載《法律適用》2021年12月刊，第47頁。

[42] 《中華人民共和國破產(chǎn)法》第五條：“依照本法開始的破產(chǎn)程序，對(duì)債務(wù)人在中華人民共和國領(lǐng)域外的財(cái)產(chǎn)發(fā)生效力。對(duì)外國法院作出的發(fā)生法律效力的破產(chǎn)案件的判決、裁定，涉及債務(wù)人在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的財(cái)產(chǎn)，申請(qǐng)或者請(qǐng)求人民法院承認(rèn)和執(zhí)行的，人民法院依照中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約，或者按照互惠原則進(jìn)行審查，認(rèn)為不違反中華人民共和國法律的基本原則，不損害國家主權(quán)、安全和社會(huì)公共利益，不損害中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)債權(quán)人的合法權(quán)益的，裁定承認(rèn)和執(zhí)行。”

[43] 盧林、劉智博：《粵港澳大灣區(qū)跨法域破產(chǎn)管轄芻議——COMI原則與認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)》，載https://mp.weixin.qq.com/s/RmcmJkuRkPVsPCmpVM7oqg，于2022年10月10日訪問。

[44] 參見財(cái)經(jīng)十一人：《債權(quán)人申請(qǐng)恒大清盤，影響幾何？》，載https://finance.sina.com.cn/chanjing/gsnews/2022-06-29/doc-imizirav1000488.shtml，于2022年10月22日訪問。債權(quán)人連浩民向香港特別行政區(qū)高等法院申請(qǐng)將中國恒大集團(tuán)清盤，以此迫使恒大償還債務(wù)。另外，也有債權(quán)人啟動(dòng)處置財(cái)產(chǎn)程序，參見盧泳志：《恒大香港總部被“債主”接管 李嘉誠抄底計(jì)劃落空》，載https://finance.sina.com.cn/chanjing/gsnews/2022-09-14/doc-imqmmtha7319724.shtml，于2022年10月22日訪問。

[45] 《歐盟破產(chǎn)規(guī)則》引言第31段：“出于同樣的為了防范欺詐性或?yàn)E用性的挑選法院的目的，在公司、法人或?qū)嵤┆?dú)立商業(yè)經(jīng)營或?qū)I(yè)活動(dòng)的個(gè)人破產(chǎn)的情形下，如果債務(wù)人在啟動(dòng)破產(chǎn)程序申請(qǐng)前３個(gè)月將其注冊(cè)所在地或主要營業(yè)地變更至其他成員國的……則可以不適用主要利益中心地位于注冊(cè)登記地、個(gè)人的主要營業(yè)地或者個(gè)人經(jīng)常居所地的推定?！?/p>

[46] Herman Jeremiah，Kia Jeng Koh：Singapore: Timing Is Everything: Different Approaches To The Relevant Date For Determining COMI In Cross-Border Recognition Proceedings，see https://www.mondaq.com/insolvencybankruptcy/837102/timing-is-everything-different-approaches-to-the-relevant-date-for-determining-comi-in-cross-border-recognition-proceedings, last visit time 2022.07.02.

[47] In re Ocean Rig UDW Inc., 570 B.R. 687 (Bankr. S.D.N.Y. 2017).

[48] Case C-341/04 Eurofoods IFSC Ltd (ECJ, 2 May 2006).

[49] 劉琨：《跨境破產(chǎn)協(xié)助中的管轄權(quán)問題》，載《法律適用》2021年12月刊，第57頁。

[50] 北大方正集團(tuán)破產(chǎn)管理人為清算組，其中中介機(jī)構(gòu)代表為大成律師事務(wù)所。

[51] Nuoxi Capital Limited v Peking University Founder Group Company Limited [2021] HKCFI 3817.

[52] 石靜霞教授向香港高等法院提交了中國法專家意見，認(rèn)為根據(jù)《中華人民共和國破產(chǎn)法》第二十一條的規(guī)定，應(yīng)由一家法院行使統(tǒng)一和集中的破產(chǎn)管轄權(quán)，這種管轄權(quán)應(yīng)優(yōu)先于維好協(xié)議中規(guī)定的專屬管轄權(quán)，第二十一條不應(yīng)區(qū)分內(nèi)地和境外訴訟。即使合同中約定了其他法域的管轄權(quán)，在債務(wù)人破產(chǎn)時(shí)提出的索賠訴訟也應(yīng)在大陸法院進(jìn)行。參見Nuoxi Capital Limited v Peking University Founder Group Company Limited〔2021〕HKCFI 3817判決書。

[53] UBS A.G. v OMNI Holding A.G. (in liquidation) [2000] 1 WLR 916 C-G.

[54] Lehman Brothers Special Financing Inc v BNY Corporate Trustee Services Limited 422 BR 407 (Bankr SDNY 2010).

[55] See Nuoxi Capital Limited v Peking University Founder Group Company Limited [2021] HKCFI 3817：“If the SPC’s direction that courts are to communicate and cooperate to the greatest extent possible is to be complied with it is necessary for administrators and their lawyers in the Mainland to ensure that the Mainland courts receive complete and balanced information.”

[56] See Nuoxi Capital Limited v Peking University Founder Group Company Limited [2021] HKCFI 3817：“An administrator seeking a letter of request from a Mainland court will need to be mindful of how the application will look to a Hong Kong court and the concerns the Hong Kong court may have.”

金融法苑(2023總第一百零九輯)