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商標顯著性對混淆可能性的影響——體系化思維下得出妥當之結論丨知產(chǎn)問答

2023-08-24 19:25 作者:知行法學 0人讀過 | 我要投稿

前言

本問題其實是對商標的顯著性、混淆可能性，馳名商標的淡化等基礎理論進行思考的一個角度。從論點與悖論切入，對抽象的理論進行細致的理解，有助于消除對于商標理論的陌生感。但是也建議同學下次遇到可能感到講義上有所沖突的地方時先試著翻閱一下李琛老師的《知識產(chǎn)權法關鍵詞》和王遷老師的《知識產(chǎn)權法教程》的相關內(nèi)容，一般來講乍一看沖突的地方，其實也是處于一個完整的思維體系中，在書中可能會自己找到答案。

問題

講義P225提到“商標的顯著性越高，公眾越不可能發(fā)生混淆”（我也比較贊同這個觀點），但同時P223又提到“引證商標的顯著性越強、知名度越高，給普通消費者留下的印象就越深刻，混淆就越有可能發(fā)生”，二者的表述是否相矛盾了呢？

解答

一、問題本身

首先，講義兩處說法并未發(fā)生沖突，也不應當贊同一個而否定另一個。因為兩者確實都是符合商標法的基本原理的，只是適用的情形不同。講義P223頁其實指在一般情況下，商標的顯著性越高，公眾越可能發(fā)生混淆。而講義P225頁提到的內(nèi)容其實是對已注冊的馳名商標應禁止“淡化”進行討論時出現(xiàn)的一種特殊情況。

（一）商標顯著性的理解

顯著性是商標的本質(zhì)要件，指商標便于識別、可以起到區(qū)分商品或者服務來源的特性。商標的顯著性包含兩個層次，識別性和區(qū)分性。識別性指的是商標的符號構成能夠使消費者識別、記憶，可以發(fā)揮指示商品或者服務來源的功能；區(qū)分性是指一商標可以區(qū)分于他商標，與他人使用在相同或類似商品、服務上的商標不相同、不近似，不會引起消費者的混淆。識別性是區(qū)分性的前提，不具有識別性的符號必然缺乏區(qū)分功能。

對于顯著性的判斷，首先取決于相關公眾的認知，如果相關公眾根本不會認為某文字、圖形或聲音等用于識別商品或服務的來源，自然也不會憑借此在選擇商品或服務時區(qū)分來源。

其次，取決于標志與相關商品或服務之間的關系，一個標志與它所指代的商品或服務之間聯(lián)系越密切，顯著性越弱。因為如果一個標志的符號構成與它所指代的商品或者服務聯(lián)系非常密切，比如構成描述性標志、通用標志時，需要防止他人以商標權的方式進行獨占而妨礙其他經(jīng)營者公平競爭?；谶@一目的，即使是描述性標志通過長期使用獲得了顯著性----“第二含義”，也仍然不能干預他人對符號本身含義的使用行為。

值得注意的是，要求商標具有顯著性，目的在于使消費者通過商標識別商品的來源。對于商標的顯著性特征，更要從商標是否已經(jīng)實際使用，是否已經(jīng)形成了與某一商品的特定聯(lián)系的角度去判斷、認定。

商標顯著性的強弱，是在討論顯著性的程度問題。因為商標顯著性可以來源于固有顯著性，也可以來源于使用，因此固有顯著性對于顯著性的判斷并非是決定性的，商標的強度最終還是取決于潛在消費者將該標志與特定出處的聯(lián)系程度。一個商標的符號構成如果本身具有固有顯著性，只能認為該商標獲得顯著性的有利條件，不應當迷信固有顯著性。同時，商標的顯著性也是動態(tài)可變的，本來不具有顯著性的商標可能會因為長久的使用而獲得顯著性，本來具有顯著性的商標也可能因為使用不當而獲得顯著性。顯著性較弱的商標也可以通過長期的使用和大量的宣傳對消費者產(chǎn)生更加強烈的識別作用，顯著性增強。

在顯著性的動態(tài)變化過程中，關涉消費者對該商標的認知變化。商標混淆和商標淡化的核心也影響消費者對該商標的印象。顯著性的強弱與商標混淆和商標淡化密切聯(lián)系。

（二）“引證商標的顯著性越強、知名度越高，混淆就越有可能發(fā)生”

商標混淆是指消費者和相關公眾對商標或服務所指代的來源發(fā)生混同和誤人。商標的顯著性較強時容易強化商標與特定商品或服務之間的聯(lián)系，稍有近似，就可能產(chǎn)生聯(lián)想，因此認定其他商標是否近似時尺度更加嚴格。簡化成“引證商標的顯著性越強、知名度越高，混淆就越有可能發(fā)生”，這是被控侵權商標適用于與引證商標相同或者類似的商品或者服務的情況下的一般規(guī)律。無論該引證商標是一般商標、還是馳名商標，都是適用的。

同時這句話在僅適用于已注冊馳名商標的“跨類混淆”這種特殊情況下也得到了進一步的體現(xiàn)。馳名商標是指經(jīng)過長期使用或大量商業(yè)推廣與宣傳，在市場上享有很高的知名度并為相關公眾所熟知的商標。因為其超過非馳名商標的高知名度，可能在某些情況下使得混淆更容易發(fā)生，因此需要對已注冊的馳名商標進行特殊保護，禁止“跨類混淆”。

“跨類混淆”與上文提及的一般情況下的混淆有相通之處，兩者在判斷混淆可能性存在與否是都需要考慮相關商品或服務的關聯(lián)性程度以及相關公眾的特定情況，但是由于馳名商標知名度高于非馳名商標，所以當相關商品或服務之間存在有一定的關聯(lián)性，即使關聯(lián)性比較低無法認定為類似商品，卻足以誤導消費者認為相關商品或服務來源于注冊商標權利人或提供者與注冊商標權利人存在有許可和贊助關系，也存在混淆的可能，這也就是所謂的跨類混淆。比如“夢特嬌”是服裝類商品上的注冊商標，但當有人在服裝干洗服務上使用相同的商標時，消費者可能誤認為是“夢特嬌”的商標權人拓展了經(jīng)營業(yè)務。而對于非馳名商標來說，雖然不會僵硬地將《商標注冊用商品和服務國際分類》《類似商品和服務區(qū)分表》作為判斷相關商品或服務是否類似的唯一參考，但對于商品或服務之間關聯(lián)性的要求較高，需結合原告的注冊商標和消費者認知等因素認定引證商標和被控侵權商標之間屬于類似的商品或服務，無需將其認定為馳名商標并進行“跨類”保護。例如在果汁類商品上的“匯源”，如果他人將“匯源”用于水果罐頭類，因為兩者的銷售形式、消費對象、銷售渠道以及原材料相似，可以認定兩者構成類似商品，無須通過將“匯源”認定為馳名商標并進行“跨類”保護。

但對于作為小標題的這句話仍然不能非常僵硬地進行理解，因為對混淆可能性的判斷是關涉具體案件多種因素的復雜問題。除了引證商標的顯著性之外，也應當注意具體情況下商品或服務的差異程度，交易渠道、市場區(qū)分與相關公眾的特定情況等其他因素。例如一個價格昂貴的商品，其消費者及相關公眾往往會在作選擇時仔細觀察、斟酌，那么商標之間的差異很容易被消費者發(fā)現(xiàn)，此時即使其顯著性較強、知名度較高，發(fā)生混淆的可能性也較低。

（三）“商標的顯著性越高，公眾越不可能發(fā)生混淆”的悖論

這一悖論只適用于已注冊馳名商標“淡化”的場合?！暗碚摗眲t是在非類似商品或服務上使用他人的已注冊的馳名商標，且案涉的不同商品或服務之間的關聯(lián)性也極弱，不會誤導消費者認為該商品或服務來源于注冊商標權利人或提供者與權利人之間存在有特殊關系，在完全沒有混淆的可能的情況下為保護已注冊馳名商標才引入的。

因為已注冊馳名商標的高度顯著性幾乎使其獲得了唯一的含義，給消費者留下了非常深刻的印象，使得在某些具體的情況下無論如何也不會對商品或服務的來源產(chǎn)生混淆。比如講義中P225頁舉的“可口可樂”商標的例子，消費者可能認為帶有此標志的餅干來自該馳名商標所有人（跨類混淆），但絕不會認為帶有此標志的殺蟲劑來源于該馳名商標所有人，就在于“可口可樂”具有高度顯著性和知名度使得消費者對其有比較深刻的印象----飲料、食物類的提供者，不會提供殺蟲劑這種不可飲食的有毒害商品。這也就產(chǎn)生了悖論，即在某些具體情況下，“商標的顯著性越高，公眾越不可能發(fā)生混淆”。這種悖論只適用將與已經(jīng)注冊的馳名商標相同或類似的商標適用于不相同也不類似的商品或服務上，并且與已注冊的馳名商標所適用的商品或服務的關聯(lián)性極弱，完全不符合消費者對該商標的深刻印象時才能成立。比如注冊在奶制品的馳名商標“伊利”被申請注冊在衛(wèi)生潔具上，兩種商品類別大為不同，且兩類商品關聯(lián)性極弱，少有消費者會認為奶制品與衛(wèi)生潔具會存在有聯(lián)系，此時公眾并不會認為兩者來自于同一注冊商標權利人。再比如將注冊在汽車上的“路虎”商標在飲料上使用，少有消費者會認為兩者的來源有聯(lián)系。但這些情況或是切斷已注冊商標與其所標識的商品或服務來源的唯一性（即弱化馳名商標的顯著性）或是貶損了馳名商標的市場聲譽（丑化），是對已注冊的馳名商標本身價值的一種損害和不公平的利用，因此對已注冊的馳名商標禁止“淡化”，保護馳名商標權人的利益。

需要注意的是，由于我國實行注冊主義，只有通過注冊才能取得商標權，因此對未注冊的馳名商標，即使其具有高知名度，其也不能受到禁止“跨類混淆”和“淡化”的特殊保護。但由于現(xiàn)實中大量存在有未注冊的馳名商標，應當對其進行適度的保護，所以只對其提供相當于已注冊的非馳名商標的保護力度。

（四）商標淡化理論的相關拓展

進一步延伸，商標淡化在我國的立法情況：王遷老師指出我國實際上是以司法解釋的方式引入了用于保護馳名商標的淡化理論。《商標法》第13條對已注冊的馳名商標提供的跨類保護，以“誤導公眾”為前提，這是“混淆”的同義詞，王遷老師認為很難想象沒有直接混淆或者間接混淆公眾會如何被誤導。該條款實際上是在防止跨類混淆，而不是淡化。而最高法司法解釋《關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第9條第2款規(guī)定：“足以使相關公眾認為被訴商標與馳名商標具有相當程度的聯(lián)系，而減弱馳名商標的顯著性、貶損馳名商標的市場聲譽，或者不正當利用馳名商標的市場聲譽的，屬于商標法第十三條第三款規(guī)定的‘誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害’”。這一司法解釋擴大了“誤導公眾”的字面含義，從而將不可能導致相關公眾混淆和誤認的特定行為也定性為對注冊馳名商標的侵權行為。該司法解釋涵蓋了三類行為：弱化、丑化和不正當利用聲譽。

同時需要注意的是，淡化理論可以對已注冊的馳名商標進行跨類保護，但也并不意味著任何注冊商標只要成為馳名商標就等于進行了全類注冊。因為馳名商標是為相關公眾所熟知的商標。有些商品的相關公眾范圍非常小，但其上已注冊商標仍然有可能被認定為馳名商標，此時如果擴展到全類別保護，顯然是不合理的。

因此在使用淡化理論進行已注冊馳名商標的保護的過程中，需要注意與其馳名程度相適應，考慮相關公眾的重合度。馳名度高的，保護范圍相應較寬。只有在家喻戶曉的已注冊商標上，才可能出現(xiàn)全類保護。

二、體系定位

商標法---侵害商標權的行為---商標的顯著性與混淆可能性、淡化

三、學習方法

在閱讀講義時應當有整體思維，P225頁提到的“悖論”肯定是與其所在的“淡化”內(nèi)容存在有聯(lián)系，P223則與混淆可能性密切相關，要聯(lián)系相關的整體知識來進行比較，而不應當單從表述出發(fā)“站隊”。同時，講義中“一個有趣的悖論”的表述也暗示了其與前面P223的表述應該是同時存在于商標法理論中的，那么進一步思考的方向應該是兩者出現(xiàn)的不同情況。對于理論的理解不能僵化，要明白其關涉多種因素，具體情況不同應當做不同的理解。

四、問題點評

本問題其實是對商標的顯著性、混淆可能性，馳名商標的淡化等基礎理論進行思考的一個角度。從論點與悖論切入，對抽象的理論進行細致的理解，有助于消除對于商標理論的陌生感。但是也建議同學下次遇到可能感到講義上有所沖突的地方時先試著翻閱一下李琛老師的《知識產(chǎn)權法關鍵詞》和王遷老師的《知識產(chǎn)權法教程》的相關內(nèi)容，一般來講乍一看沖突的地方，其實也是處于一個完整的思維體系中，在書中可能會自己找到答案。

2023年7月14日

知行法學知識產(chǎn)權法小組