《金證研》法庫中心 ?何一/作者 幽樹/風控

2021年2月2日，深圳證券交易所決定終止對上海燦星文化傳媒股份有限公司（以下簡稱“燦星文化”）首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市的審核。上市委員會審議認為，燦星文化在拆除紅籌架構(gòu)后，股權(quán)架構(gòu)設(shè)計復(fù)雜，認定實際控制人的理由不充分、披露不完整，不符合發(fā)行條件、上市條件和信息披露要求。

近年來，隨著資本市場的不斷發(fā)展，監(jiān)管層對于擬上市企業(yè)提出了更高的要求。而對于擬上市企業(yè)而言，實際控制人的認定，直接關(guān)系著其同業(yè)競爭、關(guān)聯(lián)交易等判斷。從監(jiān)管層來看，擬上市企業(yè)的實際控制人認定是否準確、是否存在通過實際控制人認定規(guī)避監(jiān)管的情形，往往系審查關(guān)注的重點之一。

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一、控制權(quán)權(quán)屬清晰為發(fā)行條件之一，同時要求上市公司控制權(quán)具備穩(wěn)定性

據(jù)證監(jiān)會2020年7月10日發(fā)布的《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》第十二條，首發(fā)上市的條件之一為發(fā)行人最近3年內(nèi)主營業(yè)務(wù)和董事、高級管理人員沒有發(fā)生重大變化，實際控制人沒有發(fā)生變更。同時，《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》第十三條規(guī)定，發(fā)行人的股權(quán)清晰，控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東持有的發(fā)行人股份不存在重大權(quán)屬糾紛。

需要指出的是，對于實際控制人發(fā)生變更的年限，深圳證券交易所創(chuàng)業(yè)板及上海證券交易所科創(chuàng)板的相關(guān)法規(guī)與《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》存在差異。

據(jù)證監(jiān)會2020年6月12日發(fā)布的《創(chuàng)業(yè)板首次公開發(fā)行股票注冊管理辦法（試行）》第十二條及2020年7月10日發(fā)布的修改后的《科創(chuàng)板首次公開發(fā)行股票注冊管理辦法（試行）》第十二條，創(chuàng)業(yè)板或科創(chuàng)板首發(fā)上市的條件之一為發(fā)行人控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東所持發(fā)行人的股份權(quán)屬清晰，最近2年實際控制人沒有發(fā)生變更，不存在導(dǎo)致控制權(quán)可能變更的重大權(quán)屬糾紛。

可見，控制權(quán)權(quán)屬是否清晰、穩(wěn)定對擬上市企業(yè)而言尤為重要。而上市公司實際控制人的認定，系判斷上市公司控制權(quán)權(quán)屬是否清晰、穩(wěn)定的要素之一。

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二、上市公司控制權(quán)歸屬存多個判斷標準，持股比例、表決權(quán)等均為考慮因素

據(jù)2018年10月26日修正的《公司法》第二百一十六條、2019年4月17日修訂的《上市公司章程指引》第一百九十二條、上海證券交易所2020年12月31日發(fā)布的《上海證券交易所股票上市規(guī)則》（以下簡稱“《上海證券交易所股票上市規(guī)則》（2020年12月修訂）”）第十七章及《上海證券交易所科創(chuàng)板股票上市規(guī)則》（以下簡稱“《上海證券交易所科創(chuàng)板股票上市規(guī)則》（2020年12月修訂）”）第十五章，實際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。

值得注意的是，深圳證券交易所對于實際控制人的定義與上述法規(guī)存在細微差別。據(jù)2020年12月31日深圳證券交易所發(fā)布的《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》（以下簡稱“《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》（2020年12月修訂）”）第十七章及《深圳證券交易所創(chuàng)業(yè)板股票上市規(guī)則》（以下簡稱“《深圳證券交易所創(chuàng)業(yè)板股票上市規(guī)則》（2020年12月修訂）”）第十三章，實際控制人，是指通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。

不難發(fā)現(xiàn)，深圳證券交易所在其上市規(guī)則實際控制人的定義中刪除了“雖不是公司的股東”部分。

對于控制權(quán)的認定，盡管不同法規(guī)在描述時存在一定差異，但普遍綜合了持股比例、表決權(quán)等因素進行考慮。

據(jù)證監(jiān)會2020年3月20日發(fā)布的《上市公司收購管理辦法》第八十四條，有下列情形之一的，為擁有上市公司控制權(quán)，投資者為上市公司持股50%以上的控股股東；投資者可以實際支配上市公司股份表決權(quán)超過30%；投資者通過實際支配上市公司股份表決權(quán)能夠決定公司董事會半數(shù)以上成員選任；投資者依其可實際支配的上市公司股份表決權(quán)足以對公司股東大會的決議產(chǎn)生重大影響；中國證監(jiān)會認定的其他情形。

據(jù)《上海證券交易所股票上市規(guī)則》（2020年12月修訂）第十七章，控制是指能夠決定一個企業(yè)的財務(wù)和經(jīng)營政策，并可據(jù)以從該企業(yè)的經(jīng)營活動中獲取利益的狀態(tài)。具有下列情形之一的，構(gòu)成控制：股東名冊中顯示持有公司股份數(shù)量最多，但是有相反證據(jù)的除外；能夠直接或者間接行使一個公司的表決權(quán)多于該公司股東名冊中持股數(shù)量最多的股東能夠行使的表決權(quán)；通過行使表決權(quán)能夠決定一個公司董事會半數(shù)以上成員當選；中國證監(jiān)會和上海證券交易所認定的其他情形。

而據(jù)《上海證券交易所科創(chuàng)板股票上市規(guī)則》（2020年12月修訂）第四章第一節(jié)，上市公司應(yīng)當根據(jù)股權(quán)結(jié)構(gòu)、董事和高級管理人員的提名任免以及其他內(nèi)部治理情況，客觀、審慎地認定控制權(quán)歸屬。具有下列情形之一的，構(gòu)成控制：持有上市公司50%以上的股份，但是有相反證據(jù)的除外；實際支配上市公司股份表決權(quán)超過30%；通過實際支配上市公司股份表決權(quán)能夠決定董事會半數(shù)以上成員的任免；依其可實際支配的上市公司股份表決權(quán)足以對公司股東大會的決議產(chǎn)生重大影響；可以實際支配或者決定上市公司的重大經(jīng)營決策、重要人事任命等事項；中國證監(jiān)會和上海證券交易所認定的其他情形。簽署一致行動協(xié)議共同控制上市公司的，應(yīng)當在協(xié)議中明確共同控制安排及解除機制。

需要指出的是，深圳證券交易所對于上市公司控制權(quán)歸屬的判斷標準與《上市公司收購管理辦法》幾乎無差異。

據(jù)《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》（2020年12月修訂）第十七章及《深圳證券交易所創(chuàng)業(yè)板股票上市規(guī)則》（2020年12月修訂）第第十三章，控制是指有權(quán)決定一個企業(yè)的財務(wù)和經(jīng)營政策，并能據(jù)以從該企業(yè)的經(jīng)營活動中獲取利益。有下列情形之一的，為擁有上市公司控制權(quán)：為上市公司持股50%以上的控股股東；可以實際支配上市公司股份表決權(quán)超過30%；通過實際支配上市公司股份表決權(quán)能夠決定公司董事會半數(shù)以上成員選任；依其可實際支配的上市公司股份表決權(quán)足以對公司股東大會的決議產(chǎn)生重大影響；中國證監(jiān)會或者深圳證券交易所認定的其他情形。

從上述法規(guī)可知，對于上市公司控制權(quán)的認定，深圳證券交易所、深圳證券交易所創(chuàng)業(yè)板及上海證券交易所科創(chuàng)板均認為，只要滿足持有上市公司50%股份、實際支配上市公司表決權(quán)超過30%、能夠決定董事會半數(shù)以上成員選任、實際支配的上市公司表決權(quán)對公司股東大會的決議產(chǎn)生重大影響的任意條件之一，即可認定為擁有上市公司的控制權(quán)。此外，上海證券交易所科創(chuàng)板還額外增加了可以實際支配或決定上市公司重大經(jīng)營決策、重要人事任命等事項作為擁有上市公司控制權(quán)的情形之一。

而上海證券交易所則未對持股比例作出明確要求，其判斷上市公司控制權(quán)歸屬主要從是否為公司持有股份數(shù)量最多的股東、直接或者間接行使的表決權(quán)是否多于持有股份數(shù)量最多股東的表決權(quán)、表決權(quán)是否能夠決定董事會半數(shù)以上成員當選等方面進行考慮。

此外，據(jù)證監(jiān)會2020年6月10日發(fā)布的《首發(fā)業(yè)務(wù)若干問題解答》、上海證券交易所2019年3月14日發(fā)布的《上海證券交易所科創(chuàng)板股票發(fā)行上市審核問答（二）》、深圳證券交易所2020年6月12日發(fā)布的《深圳證券交易所創(chuàng)業(yè)板股票首次公開發(fā)行上市審核問答》，發(fā)行人股權(quán)較為分散但存在單一股東控制比例達到30%的情形的，若無相反的證據(jù)，原則上應(yīng)將該股東認定為控股股東或?qū)嶋H控制人。

也就是說，在未滿足持有上市公司50%股份的背景下，若上市公司股權(quán)較為分散但存在單一股東控制比例達到30%的情形，亦應(yīng)將該股東認定為控股股東或?qū)嶋H控制人。

值得注意的是，上述審核意見還提到，上市公司若存在下列情形之一的，保薦機構(gòu)應(yīng)進一步說明是否通過實際控制人認定而規(guī)避發(fā)行條件或監(jiān)管并發(fā)表專項意見，包括公司認定存在實際控制人，但其他股東持股比例較高與實際控制人持股比例接近的；第一大股東持股接近30%，其他股東比例不高且較為分散，公司認定無實際控制人的。

其中，《上海證券交易所科創(chuàng)板股票發(fā)行上市審核問答（二）》還指出，公司存在“認定存在實際控制人，但其他股東持股比例較高與實際控制人持股比例接近的，且該股東控制的企業(yè)與發(fā)行人之間存在競爭或潛在競爭”的情形，保薦機構(gòu)亦應(yīng)進一步說明是否通過實際控制人認定而規(guī)避發(fā)行條件或監(jiān)管并發(fā)表專項意見。

可見，上市公司是否通過實際控制人認定而規(guī)避發(fā)行條件或監(jiān)管，屬于監(jiān)管層關(guān)注的重點之一。

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三、實控人的配偶、直系親屬如對公司持股5%以上，原則上被認定為共同實控人

值得注意的是，在實際控制人認定的過程中，共同實際控制人是一種特殊的情形。而早在2008年3月6日，監(jiān)管層就已對共同擁有公司控制權(quán)的情形作出了相應(yīng)解釋。

據(jù)證監(jiān)會2008年3月6日發(fā)布的《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》第十二條“實際控制人沒有發(fā)生變更”的理解和適用，發(fā)行人及其保薦人和律師主張多人共同擁有公司控制權(quán)的，應(yīng)當符合以下條件：（一）每人都必須直接持有公司股份和/或者間接支配公司股份的表決權(quán)；（二）發(fā)行人公司治理結(jié)構(gòu)健全、運行良好，多人共同擁有公司控制權(quán)的情況不影響發(fā)行人的規(guī)范運作；（三）多人共同擁有公司控制權(quán)的情況，一般應(yīng)當通過公司章程、協(xié)議或者其他安排予以明確，有關(guān)章程、協(xié)議及安排必須合法有效、權(quán)利義務(wù)清晰、責任明確，該情況在最近3年內(nèi)且在首發(fā)后的可預(yù)期期限內(nèi)是穩(wěn)定、有效存在的，共同擁有公司控制權(quán)的多人沒有出現(xiàn)重大變更；（四）發(fā)行審核部門根據(jù)發(fā)行人的具體情況認為發(fā)行人應(yīng)該符合的其他條件。

發(fā)行人及其保薦人和律師應(yīng)當提供充分的事實和證據(jù)證明多人共同擁有公司控制權(quán)的真實性、合理性和穩(wěn)定性，沒有充分、有說服力的事實和證據(jù)證明的，其主張不予認可。相關(guān)股東采取股份鎖定等有利于公司控制權(quán)穩(wěn)定措施的，發(fā)行審核部門可將該等情形作為判斷構(gòu)成多人共同擁有公司控制權(quán)的重要因素。

不難發(fā)現(xiàn)，在國內(nèi)資本市場發(fā)展前期，監(jiān)管層對認定共同實際控制人的條件較為嚴苛。隨著資本市場的不斷發(fā)展，為了防止上市公司存在通過調(diào)整實際控制人認定范圍規(guī)避控制權(quán)變化的情形，監(jiān)管層又對共同實際控制人的認定范圍增加了新的內(nèi)容，例如將能對上市公司施加重大影響的實控人直系親屬納入共同控制人的認定范疇中。

據(jù)《首發(fā)業(yè)務(wù)若干問題解答》、《上海證券交易所科創(chuàng)板股票發(fā)行上市審核問答（二）》、《深圳證券交易所創(chuàng)業(yè)板股票首次公開發(fā)行上市審核問答》，法定或約定形成的一致行動關(guān)系并不必然導(dǎo)致多人共同擁有公司控制權(quán)的情況，發(fā)行人及中介機構(gòu)不應(yīng)為擴大履行實際控制人義務(wù)的主體范圍或滿足發(fā)行條件而作出違背事實的認定。

通過一致行動協(xié)議主張共同控制的，無合理理由的（如第一大股東為純財務(wù)投資人），一般不能排除第一大股東為共同控制人。而實際控制人的配偶、直系親屬，如其持有公司股份達到5%以上或者雖未超過5%但是擔任公司董事、高級管理人員并在公司經(jīng)營決策中發(fā)揮重要作用，除非有相反證據(jù)，原則上應(yīng)認定為共同實際控制人。

此外，共同實際控制人簽署一致行動協(xié)議的，應(yīng)當在協(xié)議中明確發(fā)生意見分歧或糾紛時的解決機制。對于作為實際控制人親屬的股東所持的股份，應(yīng)當比照實際控制人自發(fā)行人上市之日起鎖定36個月。上海證券交易所科創(chuàng)板及深圳證券交易所創(chuàng)業(yè)板均認為，保薦機構(gòu)及發(fā)行人律師應(yīng)重點關(guān)注最近2年內(nèi)公司控制權(quán)是否發(fā)生變化，存在為滿足發(fā)行條件而調(diào)整實際控制人認定范圍嫌疑的，應(yīng)從嚴把握，審慎進行核查及信息披露。

除了共同實際控制人，監(jiān)管層對實際控制人變動的特殊情形及實際控制人認定中存在股權(quán)代持的情形作出了解答。

據(jù)《首發(fā)業(yè)務(wù)若干問題解答》、《上海證券交易所科創(chuàng)板股票發(fā)行上市審核問答（二）》及《深圳證券交易所創(chuàng)業(yè)板股票首次公開發(fā)行上市審核問答》，對于實際控制人變動的特殊情形，實際控制人為單名自然人或有親屬關(guān)系多名自然人，實際控制人去世導(dǎo)致股權(quán)變動，股權(quán)受讓人為繼承人的，通常不視為公司控制權(quán)發(fā)生變更。其他多名自然人為實際控制人，實際控制人之一去世的，保薦機構(gòu)及發(fā)行人律師應(yīng)結(jié)合股權(quán)結(jié)構(gòu)、去世自然人在股東大會或董事會決策中的作用、對發(fā)行人持續(xù)經(jīng)營的影響等因素綜合判斷。

也就是說，如果擬上市企業(yè)因?qū)嶋H控制人去世導(dǎo)致股權(quán)變動，而股權(quán)受讓人又系繼承人，并不會視為該擬上市企業(yè)控制權(quán)發(fā)生變更，也并不會影響其上市。

此外，對于實際控制人認定中涉及股權(quán)代持情況的，發(fā)行人、相關(guān)股東應(yīng)說明存在代持的原因，并提供支持性證據(jù)。對于存在代持關(guān)系但不影響發(fā)行條件的，發(fā)行人應(yīng)在招股說明書中如實披露，保薦機構(gòu)、發(fā)行人律師應(yīng)出具明確的核查意見。如經(jīng)查實，股東之間知曉代持關(guān)系的存在，且對代持關(guān)系沒有異議、代持的股東之間沒有糾紛和爭議，則應(yīng)將代持股份還原至實際持有人。發(fā)行人及中介機構(gòu)通常不應(yīng)以股東間存在代持關(guān)系為由，認定公司控制權(quán)未發(fā)生變動。對于以表決權(quán)讓與協(xié)議、一致行動協(xié)議等方式認定實際控制人的，比照代持關(guān)系進行處理。

需要關(guān)注的是，創(chuàng)業(yè)板及科創(chuàng)板均將最近2年實際控制人沒有發(fā)生變更作為發(fā)行條件之一，這也意味著，若擬上市企業(yè)實際控制人涉及股權(quán)代持，在股份代持還原后的24個月后才滿足發(fā)行條件。

另一方面，不少擬上市企業(yè)都曾被問詢有關(guān)實控人認定的問題，甚至有擬上市企業(yè)因?qū)嶋H控制人認定不準確而遭予以終止審核。

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四、因未充分準確披露實際控制人認定理由，網(wǎng)進科技上市審核未通過

2020年11月11日，深圳交易所根據(jù)《深圳證券交易所創(chuàng)業(yè)板股票發(fā)行上市審核規(guī)則》第六十七條，決定終止對江蘇網(wǎng)進科技股份有限公司（以下簡稱“網(wǎng)進科技”）首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市的審核。

據(jù)深圳交易所披露的《關(guān)于終止對江蘇網(wǎng)進科技股份有限公司首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市審核的決定》，在網(wǎng)進科技披露的信息中，網(wǎng)進科技原控股股東、實際控制人為黃玉龍，現(xiàn)控股股東、實際控制人為潘成華。

2016年4月，黃玉龍將網(wǎng)進科技6%股權(quán)以209.06萬元的價格轉(zhuǎn)讓給黑角投資（潘成華為執(zhí)行事務(wù)合伙人）、張亞娟將網(wǎng)進科技30%股權(quán)以1,045.31萬元的價格轉(zhuǎn)讓給潘成華，上述股權(quán)轉(zhuǎn)讓市盈率較低（2.01倍）。從履歷上看，黃玉龍、潘成華、張亞娟存在共同任職經(jīng)歷，關(guān)系密切。

在股權(quán)轉(zhuǎn)讓相近期間黃玉龍銀行卡曾向張亞娟、黑角投資的出資人陳欣轉(zhuǎn)賬。黃玉龍向張亞娟的轉(zhuǎn)賬包含潘成華委托黃玉龍代為支付的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款1,045.31萬元。黃玉龍向陳欣賬戶的轉(zhuǎn)賬金額正好為黑角投資需支付的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款209.06萬元。

同時，網(wǎng)進科技及相關(guān)人員稱，上述資金轉(zhuǎn)賬系潘成華等人因?qū)S玉龍主導(dǎo)開發(fā)的房地產(chǎn)項目具有貢獻而應(yīng)獲得的房產(chǎn)項目收益款。潘成華等人未直接參與房產(chǎn)項目投資，主要從事協(xié)調(diào)、溝通、撮合交易和辦理手續(xù)等工作。黃玉龍主導(dǎo)的房地產(chǎn)項目最早2005年開始銷售，但給予潘成華等人的房產(chǎn)收益款一直未支付直到2016年前述股權(quán)轉(zhuǎn)讓時才予以支付，此外，房產(chǎn)收益約定僅為口頭約定，實際獲得收益與口頭約定的房產(chǎn)銷售收入千分之四存在差異。潘成華等人從黃玉龍?zhí)幩@得的房產(chǎn)收益，由黃玉龍代扣代繳個人所得稅，但網(wǎng)進科技未提供相關(guān)納稅憑證。

并且，網(wǎng)進科技認為第一大股東文商旅集團對網(wǎng)進科技董事會、監(jiān)事會、股東大會不具有重大影響，僅為財務(wù)投資者。但文商旅集團在網(wǎng)進科技董事會提名兩名董事，且文商旅集團黨委書記、董事長薛仁民擔任網(wǎng)進科技董事長，文商旅集團持有網(wǎng)進科技股份34.48%，超過三分之一。

對于上市情形，創(chuàng)業(yè)板上市委員會審議中重點關(guān)注：黃玉龍、張亞娟和潘成華之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓及其資金往來和納稅情況，實際控制人的認定理由是否充分，實際控制人所持網(wǎng)進科技的股份權(quán)屬是否清晰；網(wǎng)進科技第一大股東文商旅集團持股比例超過三分之一，并有兩名來自文商旅集團的人員擔任董事，其中一名擔任網(wǎng)進科技董事長。文商旅集團被認定為對網(wǎng)進科技既無控制權(quán)，也無重大影響，僅作為財務(wù)投資人的理由是否充分。

創(chuàng)業(yè)板上市委員會審議認為，網(wǎng)進科技未能充分、準確披露相關(guān)股東之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓及其資金往來和納稅情況、認定實際控制人的理由、實際控制人所持網(wǎng)進科技的股份權(quán)屬是否清晰、文商旅集團是否僅作為財務(wù)投資人的合理性等，不符合《創(chuàng)業(yè)板首次公開發(fā)行股票注冊管理辦法（試行）》（以下簡稱“《注冊管理辦法》”）第六條、第十二條以及《深圳證券交易所創(chuàng)業(yè)板股票發(fā)行上市審核規(guī)則》（以下簡稱“《審核規(guī)則》”）第十五條、第二十八條的規(guī)定。

根據(jù)《注冊管理辦法》《審核規(guī)則》等相關(guān)規(guī)定，結(jié)合創(chuàng)業(yè)板上市委員會認為網(wǎng)進科技不符合發(fā)行條件、上市條件和信息披露要求的審議意見，深圳交易所決定對網(wǎng)進科技首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市申請予以終止審核。

從上述案例可知，擬上市企業(yè)認定實際控制人可通過持股比例及董事會席位綜合判斷。若擬上市企業(yè)對實際控制人認定未準確、信息披露不充分，其或面臨上市被否的風險。

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五、實控人直系親屬持股且擔任董事，聯(lián)瑞新材被問詢未將其認定為共同實控人的原因及合理性

無獨有偶，據(jù)江蘇聯(lián)瑞新材料股份有限公司（以下簡稱“聯(lián)瑞新材”）2019年9月25日披露的《關(guān)于江蘇聯(lián)瑞新材料股份有限公司首次公開發(fā)行股票并在科創(chuàng)板上市申請文件審核問詢函的回復(fù)》，聯(lián)瑞新材招股說明書披露，聯(lián)瑞新材股東李長之與聯(lián)瑞新材實際控制人李曉冬為父子關(guān)系，其直接持有聯(lián)瑞新材0.39%的股份，其于1984年9月至2002年3月任聯(lián)瑞新材股東硅微粉廠廠長，2002年4月至2014年8月歷任聯(lián)瑞新材前身東海硅微粉總經(jīng)理、董事，2014年8月至今任聯(lián)瑞新材董事，同時在“發(fā)行人的競爭優(yōu)勢”之“人才優(yōu)勢”部分進行了介紹：聯(lián)瑞新材董事長李曉冬先生、董事李長之先生和曹家凱先生等人員多年從事硅微粉行業(yè)，積累了豐富的研發(fā)和生產(chǎn)管理經(jīng)驗。

針對上述情況，上海證券交易所要求聯(lián)瑞新材披露實際控制人的認定依據(jù)，并結(jié)合李長之在公司經(jīng)營決策中的作用，說明未將李長之認定為共同實際控制人的原因及合理性。

上述案例中，盡管聯(lián)瑞新材實際控制人直系親屬李長之并未對聯(lián)瑞新材持股5%以上，但在認定實際控制人時，監(jiān)管層還要求聯(lián)瑞新材考慮到該直系親屬是否對聯(lián)瑞新材的經(jīng)營決策存在重大影響。

據(jù)大連豪森設(shè)備制造股份有限公司（以下簡稱“豪森股份”）2020年9月28日發(fā)布的《關(guān)于大連豪森設(shè)備制造股份有限公司首次公開發(fā)行股票并在科創(chuàng)板上市申請文件審核問詢函的回復(fù)》，根據(jù)豪森股份招股書披露，豪森股份無控股股東，實際控制人為董德熙、趙方灝和張繼周。董德熙、趙方灝和張繼周通過直接持有和間接控制方式合計共同控制發(fā)行人股份表決權(quán)的比例為75.91%。董博、趙書辰和張思萌系實際控制人子女，董博間接持有豪森股份股份885.8325萬股，占比為9.23%，趙書辰間接持有豪森股份股份573.2193萬股，占比為5.97%，張思萌間接持有豪森股份573.2193萬股，占比為5.97%。董博現(xiàn)任豪森股份董事、副總經(jīng)理。

針對上述情況，上海證券交易所要求請豪森股份說明：（1）報告期初，實際控制人董德熙、趙方灝、張繼周分別持有33.34%、33.33%、33.33%，2019年7月大幅調(diào)整實際控制人持股比例的背景及原因，補充說明豪森投資的歷史沿革；（2）2019年7月同次增資中實際控制人以1元/注冊資本，員工持股平臺以3.5元/注冊資本的原因及合理性；（3）實際控制人是否簽訂一致行動協(xié)議，未在招股說明書披露的原因，一致行動協(xié)議的約定是否具有可操作性，約束力如何保證，無法形成一致意見時如何解決，實際控制人實施控制權(quán)的具體方式；（4）豪森股份認定共同控制是否合理，依據(jù)是否充分，是否存在能夠?qū)嶋H控制發(fā)行人的直接股東，豪森股份最近2年內(nèi)持有、實際支配公司股份表決權(quán)比例最高的人是否發(fā)生變化；（5）結(jié)合實際控制人負責的主要領(lǐng)域、研發(fā)方向、專利技術(shù)等情況，說明《一致行動協(xié)議》約定期滿后，豪森股份是否存在主要團隊變更并對發(fā)行人持續(xù)經(jīng)營造成重大不利影響的風險，如有，請作風險揭示；（6）實際控制人子女董博持有發(fā)行人9.23%股權(quán)，且擔任豪森股份董事、副總經(jīng)理，趙書辰、張思萌分別持有5.97%股權(quán)，均未認定為豪森股份共同控制人的依據(jù)是否充分。

可以看出，豪森股份與聯(lián)瑞新材相比，其實際控制人直系親屬不僅擔任豪森股份董事、副總經(jīng)理，且對豪森股份持股達到5%以上，因此不難發(fā)現(xiàn)，監(jiān)管層對其的關(guān)注重點同樣包括共同控制人的認定依據(jù)是否充分。

而據(jù)江蘇華綠生物科技股份有限公司（以下簡稱“華綠生物”）2020年10月13日披露的《關(guān)于江蘇華綠生物科技股份有限公司《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市申請文件的審核問詢函》之回復(fù)報告》，華綠生物的實際控制人余養(yǎng)朝妻子阮秀蓮持有華綠生物11.06%股份，但并未被華綠生物認定其為華綠生物共同實際控制人或一致行動人。

對此，深圳交易所要求華綠生物補充披露上述情況的合理性，并詢問華綠生物的實控人妻子阮秀蓮是否控制其他企業(yè)，是否存在與華綠生物之間的同業(yè)競爭。

由此可見，對于共同實際控制人的認定，擬上市企業(yè)實控人的直系親屬是否對擬上市企業(yè)持股或擔任擬上市企業(yè)高管系監(jiān)管層審核要點之一。

此外，擬上市企業(yè)是否存在通過實際控制人的認定規(guī)避監(jiān)管的情形，亦系監(jiān)管層關(guān)注的重點。

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六、速達股份被問詢是否存在股權(quán)代持，利用實控人認定規(guī)避監(jiān)管屬審查要點

據(jù)鄭州速達工業(yè)機械服務(wù)股份有限公司（以下簡稱“速達股份”）2020年12月15日披露的《關(guān)于鄭州速達工業(yè)機械服務(wù)股份有限公司首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市申請文件審核問詢函的回復(fù)》，鄭州煤礦機械集團股份有限公司（以下簡稱“鄭煤機”）是速達股份創(chuàng)始股東，為國有控股上市公司，目前是速達股份第二大股東，持有速達股份29.82%股份，和第一大股東李錫元的直接持股比例差距僅0.27%。速達股份主要圍繞液壓支架開展業(yè)務(wù)，和鄭煤機存在較多關(guān)聯(lián)交易。報告期各期，鄭煤機均為速達股份第二大客戶和前五大供應(yīng)商。2009年，速達股份前身速達有限設(shè)立時，創(chuàng)始股東賈建國任鄭煤機調(diào)研員，系鄭煤機高層管理人員，李優(yōu)生任鄭煤機市場部副部長、售后服務(wù)處處長，系鄭煤機中層管理人員。

對此，深圳證券交易所要求速達股份補充披露其自設(shè)立以來，主要資產(chǎn)、技術(shù)、業(yè)務(wù)、人員的主要來源及與鄭煤機的關(guān)系；鄭煤機是否曾將速達股份納入合并報表范圍，如是，還需進一步披露相關(guān)情況及速達股份實際控制權(quán)的變化原因，是否存在導(dǎo)致速達股份最近兩年實際控制人發(fā)生變更的情形；賈建國和李優(yōu)生原系鄭煤機中高層管理人員，未和鄭煤機形成一致行動關(guān)系而和無關(guān)聯(lián)關(guān)系的李錫元形成一致行動關(guān)系的原因及合理性，是否存在股份代持或其他利益安排，是否存在通過認定實際控制人規(guī)避監(jiān)管的情形。結(jié)合鄭煤機對速達股份的表決權(quán)比例、董事提名以及速達股份歷次股東大會、董事會重大事項表決機制和表決結(jié)果等情況，分析并披露實際控制人認定的合理性。

上述案例中，與《深圳證券交易所創(chuàng)業(yè)板股票首次公開發(fā)行上市審核問答》中提到的，需要保薦機構(gòu)應(yīng)進一步說明是否通過實際控制人認定而規(guī)避發(fā)行條件或監(jiān)管并發(fā)表專項意見的，上市公司認定存在實際控制人，但其他股東持股比例較高與實際控制人持股比例接近的情形如出一轍。另一方面，創(chuàng)始股東賈建國、李優(yōu)生與鄭煤機曾存在關(guān)聯(lián)關(guān)系但卻和無關(guān)聯(lián)關(guān)系的李錫元形成一致行動關(guān)系，因此，深圳交易所詢問速達股份是否存在股份代持或其他利益安排，是否存在通過認定實際控制人規(guī)避監(jiān)管的情形。而據(jù)蘇州歐圣電氣股份有限公司（以下簡稱“歐圣電氣”）2021年9月7日披露的《關(guān)于蘇州歐圣電氣股份有限公司首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市申請文件的第二輪審核問詢函之回復(fù)》，歐圣電氣的申報材料和審核問詢回復(fù)顯示，歐圣電氣實際控制人為WEIDONG LU 和ESTHER YIFENG LU父女，合計持有歐圣電氣94.74%的表決權(quán)。2019年5月，WEIDONG LU與前妻YINGZI YANG首次簽署中文版離婚協(xié)議。根據(jù)離婚協(xié)議中約定的財產(chǎn)分割方案，2019年6月和12月，YINGZI YANG將其持有的歐圣電氣全部股份和控股股東圣巴巴拉投資全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓給WEIDONG LU。2020年1月，雙方在美國被法院判決解除婚姻。

針對上述情況，深圳證券交易所要求歐圣電氣補充披露WEIDONG LU、YINGZI YANG、ESTHER YIFENG LU三人歷次股權(quán)轉(zhuǎn)讓的具體過程、轉(zhuǎn)讓價格、款項支付情況、資金來源等，三方是否存在糾紛或潛在糾紛，歐圣電氣的股權(quán)結(jié)構(gòu)和控制權(quán)是否清晰、穩(wěn)定；補充披露WEIDONG LU與YINGZI YANG的離婚協(xié)議中除對歐圣電氣股權(quán)進行約定外，是否還涉及歐圣電氣的其他事項，分析并披露雙方以離婚財產(chǎn)分割形式處分歐圣電氣及其控股股東股權(quán)，是否存在股權(quán)代持，或規(guī)避重大不利影響的同業(yè)競爭、重大違法行為等涉及發(fā)行上市條件或監(jiān)管要求的情形；結(jié)合YINGZI YANG股權(quán)轉(zhuǎn)讓前直接和間接持有歐圣電氣股份的比例，公司章程、協(xié)議或其他安排以及股東大會、董事會、監(jiān)事會和歐圣電氣經(jīng)營管理的實際運作情況，根據(jù)《深圳證券交易所創(chuàng)業(yè)板股票首次公開發(fā)行上市審核問答》關(guān)于實際控制人認定等規(guī)定，補充披露在YINGZI YANG股權(quán)轉(zhuǎn)讓前后，歐圣電氣的實際控制人是否發(fā)生變化。

可見，實際控制人認定系監(jiān)管層關(guān)注焦點，擬上市企業(yè)的實際控制人認定是否充分、準確；是否存在通過實際控制人認定來規(guī)避同業(yè)競爭、重大違法行為等情形，直接關(guān)系到擬上市企業(yè)能否成功“上岸”。對擬上市企業(yè)而言，如何客觀、審慎地認定實際控制人值得考究。