摘 要

慎重判斷構(gòu)成要件該當(dāng)性、尊重常識，對于區(qū)分刑事犯罪和民事違法至關(guān)重要。實務(wù)中對刑民交叉案件的分析，首先要基于法秩序統(tǒng)一性原理，考察民商法對當(dāng)前案件的基本立場，確定民商法上的權(quán)利歸屬、民商法對于行為性質(zhì)的態(tài)度。其次要按照法益保護(hù)原則檢驗被害人有無損失。對于損失不存在的情形，不能定罪; 對于損失難以確定的，定罪必須慎重; 準(zhǔn)確把握被害人財產(chǎn)損失的時點; 如果被告人實施的欺騙行為很容易判斷，且屬于就交易的 “重要事項” 進(jìn)行欺騙的，財產(chǎn)損害這一要件對于定罪的重要性就下降。最后要根據(jù)程序正義的要求，審查被害人主張權(quán)利的難度。在交易規(guī)則特殊或者存在長期交易慣例的場合，被害人應(yīng)當(dāng)自擔(dān)風(fēng)險，對于糾紛應(yīng)當(dāng)在民事領(lǐng)域解決; 在權(quán)利義務(wù)關(guān)系特定化、清晰化的場合，可以不定罪。按照上述遞進(jìn)式檢驗邏輯，依次對行為性質(zhì)不明的 “難辦案件”進(jìn)行檢驗，可以最大限度地確保司法上少出錯。

關(guān)鍵詞：難辦案件；法秩序統(tǒng)一性原理；法益保護(hù)；被害人財產(chǎn)損失；刑法謙抑性

需要預(yù)先交代的是:所謂“刑民交叉”的說法，其含義是不太清晰的。一方面，如果僅僅在刑法和民法都對某種社會關(guān)系進(jìn)行調(diào)整的意義上討論刑民交叉，那么，幾乎所有的刑事案件都涉及刑民交叉問題。故意殺人、故意傷害、交通肇事罪都同時與刑法和侵權(quán)責(zé)任法有關(guān)；侵犯公民個人信息罪也勢必同時違反刑法和人格權(quán)法，在這個意義上討論“刑民交叉”的意義很有限。另一方面，對于同一個案件，在法秩序統(tǒng)一性原理之下，刑事和民事各自有其判斷規(guī)則，原本就沒有什么交叉問題。不過，考慮到“刑民交叉”這個說法幾乎約定俗成，這里姑且還使用這個概念。被廣泛使用的“刑民交叉”，大致所針對的似乎是案件處于刑事和民事的臨界點上，構(gòu)成犯罪還是民事侵權(quán)、違約難以被決斷的情形。本文中的“刑民交叉”也基本上在這個意義上理解。所謂的“刑民交叉”案件，特指某種行為究竟應(yīng)當(dāng)被作為犯罪處理，還是認(rèn)定為民事違法性質(zhì)不明、“難辦”的情形。因此，所謂的刑民交叉案件，也就是實踐中的“難辦案件”。

對于“刑民交叉”案件的處理，其實并不太容易發(fā)展出非常精致和體系化的理論。一方面，在認(rèn)定犯罪時，必須考慮各個犯罪的構(gòu)成要件。實務(wù)上，只要將刑民交叉案件的事實和對應(yīng)犯罪的構(gòu)成要件仔細(xì)比對，就基本能夠?qū)π袨榈淖锱c非罪準(zhǔn)確定性。所以，犯罪構(gòu)成要件的觀念、對各個構(gòu)成要件的審查，對構(gòu)成要件該當(dāng)性的確定才是最為重要的。另一方面，由于社會生活高度復(fù)雜，每一個涉及犯罪和民事違法相區(qū)分的案件都不可能相同，因此，要提出“一路通吃”的裁判規(guī)則原本就不太現(xiàn)實；即便勉強提出了，其指導(dǎo)意義也是相對的、有限的。事實上，只要司法人員堅守罪刑法定原則，重視案件的主客觀事實，尊重常識和生活經(jīng)驗，運用好辦案人員通常的智力、情感和判斷力，基本就能夠?qū)Π讣再|(zhì)做出較為準(zhǔn)確的判斷。

當(dāng)然，如果說一定要對刑民交叉案件的處理提出判斷規(guī)則，比較重要的判斷標(biāo)準(zhǔn)可能就是:如果民商事法律認(rèn)為某種行為違法，被害人存在值得動用刑罰進(jìn)行保護(hù)的財產(chǎn)損失，且其通過民事途徑主張權(quán)利極其困難的，特定行為就可能具有犯罪性。由此決定了實務(wù)中對刑民交叉案件的分析步驟大致是:首先，要考察民商法對當(dāng)前案件的處理態(tài)度究竟是什么？其次，要檢驗被害人有無損失？最后，要審查被害人是否可以主張權(quán)利，其權(quán)利的實現(xiàn)是否特別困難。這個檢驗邏輯是遞進(jìn)式的思維，每個步驟對應(yīng)著不同的法理。按照這個步驟依次對某一個行為進(jìn)行檢驗，司法上出錯的機率相對降低。

一、考察民商法對于待處理案件的態(tài)度（法秩序統(tǒng)一性原理）

法秩序統(tǒng)一性要求在處理某一件事情時，所有的規(guī)范秩序不能相互矛盾，如果民法上合法的行為在刑法上被認(rèn)定為犯罪，公眾就不知道該如何行事。法秩序統(tǒng)一性原理是處理不同部門法之間的矛盾時應(yīng)遵守的基本規(guī)則，具有不可動搖的性質(zhì)，所有部門法的執(zhí)行都應(yīng)當(dāng)貫徹該原則。

對于法秩序統(tǒng)一性原理，在與本文有關(guān)聯(lián)的意義上，絕對不能偏離的規(guī)則是:在民商法上合法的行為，不可能成為刑法上的犯罪。反過來說，唯有民商法所要反對的行為，才有可能成為犯罪行為。在刑法與民法規(guī)范的保護(hù)目的相一致的場合，刑法應(yīng)當(dāng)絕對從屬于民法，這是法秩序統(tǒng)一性的當(dāng)然要求。換言之，在民事違法不存在時，應(yīng)當(dāng)斷然否定待處理案件中行為的犯罪性；行為具有民事違法性時，也只不過是為定罪提供了“底限支撐”，這個意義上的民事違法和刑事犯罪是“煙”和“火”的關(guān)系。這樣說來，如果某一個行為的選擇在民商法上有爭議，甚至該行為被民商法所允許或容忍，就可能成為“出罪”的理由。

（一）民商法上的權(quán)利歸屬能否被確定

在實踐中，由于很多民事權(quán)利不是一眼看上去就能夠確認(rèn)的，如果被害人的權(quán)利難以被民商法所認(rèn)可，要判定另一方當(dāng)事人的行為屬于侵權(quán)性質(zhì)的犯罪行為就極為困難。這一點，在侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪等侵權(quán)類案件中表現(xiàn)得特別充分。

［例1，委托研發(fā)案］檢察機關(guān)指控:乙藥業(yè)公司委托甲公司研發(fā)“6工位”半自動發(fā)藥機，并約定該發(fā)藥機的圖紙、軟件及專利知識產(chǎn)權(quán)歸乙公司所有，甲公司不得以任何方式方法轉(zhuǎn)讓第三方或與任何第三方開展此半自動發(fā)藥機的生產(chǎn)及合作。后甲公司違反約定向他人提供約定研發(fā)的設(shè)備，給乙公司造成巨大的經(jīng)濟(jì)損失，因此，甲公司構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。

在這類犯罪中，如果商業(yè)秘密的權(quán)利歸屬存在爭議，定罪基礎(chǔ)就當(dāng)然地被動搖。正所謂“皮之不存，毛將焉附”。如果在案證據(jù)表明，相關(guān)技術(shù)信息是由被告人甲公司自行研發(fā)和設(shè)計出來的，研發(fā)者和委托人之間存在權(quán)利爭議，要指控被告人甲公司構(gòu)成犯罪就存在很大障礙。

上述分析表明，在涉及侵權(quán)行為的犯罪案件認(rèn)定中，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利歸屬并非不證自明。如果商業(yè)秘密權(quán)利人究竟是誰在民事上存在較大爭議，就不宜通過刑事案件予以處理，否則將沖擊法秩序統(tǒng)一性原理。

（二）民商法對于行為性質(zhì)的取向

民商法對于行為性質(zhì)有明確界定時，刑法上的判斷就可能受到一定程度的制約，此時，刑法判斷的獨立性可能無從談起。

［例2，非法吸收公眾存款案］A公司系民營企業(yè)，主要經(jīng)營鋼材銷售業(yè)務(wù)，田某系該公司法定代表人。田某以個人或個人與A公司共同的名義，向親屬朋友及本公司員工吸收存款。因存款利息較銀行高，經(jīng)互相介紹和口口相傳，社會公眾也到A公司存款，經(jīng)田某認(rèn)可A公司均予接收。存款利息大部分為月息6‰或8‰，少部分為15‰，A公司能夠按時付息。截止到2014年10月，田某及A公司共吸收34人累計存款1233．5萬元。這些款項均匯入A公司賬戶，部分款項隨后又轉(zhuǎn)入田某的房地產(chǎn)公司，主要用于正常生產(chǎn)經(jīng)營活動。2014年12月，田某與房地產(chǎn)項目的合伙人發(fā)生糾紛，回避了十余日。外界傳言田某“跑路”，集資參與人遂集中要求A公司償還吸收的資金。田某因其公司財產(chǎn)主要是固定資產(chǎn)，又因其與合伙人的糾紛一時難以解決，遂在集中還款上發(fā)生困難，部分集資參與人因此報案。2014年12月31日公安機關(guān)以A公司、田某涉嫌非法吸收公眾存款立案偵查。2015年1月5日，田某主動到公安機關(guān)說明情況，公安機關(guān)責(zé)令其隨傳隨到、退贓退賠，決定暫不采取強制措施。案發(fā)時，田某及A公司未償還的集資本金為939．8萬元，此后陸續(xù)歸還，截至2018年5月尚欠138．5萬元。

2018年6月6日，公安機關(guān)對田某先行刑事拘留后提請檢察機關(guān)批準(zhǔn)逮捕。檢察機關(guān)經(jīng)審查未予批準(zhǔn)逮捕，并建議公安機關(guān)慎重采取扣押、凍結(jié)等追繳措施。2018年9月26日，公安機關(guān)以A公司、田某涉嫌非法吸收公眾存款移送審查起訴。此時，田某及A公司尚欠集資本金55萬元，后在審查起訴期間還清。

在審查起訴階段，檢察機關(guān)認(rèn)為，田某及A公司吸收存款后主要用于生產(chǎn)經(jīng)營活動，違法所得已全部退清，有自首情節(jié)且認(rèn)罪認(rèn)罰，可以適用最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰”的規(guī)定。2019年3月18日，江蘇省泰州市姜堰區(qū)人民檢察院作出決定，分別對A公司、田某不起訴。

按照現(xiàn)行有效的司法解釋，本案從處理結(jié)局上看是不錯的，貫徹了寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，對于將集資款主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動的，在處理上盡量從寬。但是，如果考慮商法上尤其是《商業(yè)銀行法》的立場，對本案被告人是否可以做無罪處理，也還是值得研究的。由于非法吸收公眾存款罪是破壞金融秩序犯罪，行為人非法吸收的是公眾的“存款”，而不是非法吸收公眾的“資金”，所以，按照法益保護(hù)的原理，行為人必須是將吸收的存款用于信貸目的，即吸收存款后再發(fā)放貸款（用于貨幣、資本的經(jīng)營）、有進(jìn)有出的，才有可能構(gòu)成本罪。唯其如此，該行為才是仿照金融機構(gòu)的模式運作（根據(jù)《商業(yè)銀行法》第3條的規(guī)定，商業(yè)銀行的運營模式是吸收公眾存款，發(fā)放短期、中期和長期貸款），也才可能對合法的金融機構(gòu)即銀行正常發(fā)放貸款這一業(yè)務(wù)的開展有沖擊、有影響，才能危及金融秩序，因而，才應(yīng)以犯罪論處。如果行為人將非法吸收來的資金不是用于從事金融業(yè)務(wù)，而是用于正常的生產(chǎn)、經(jīng)營活動的，即便資金用途有所改變，也不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成本罪。所以，吸收資金的用途是否改變，并不足以影響定罪，司法上不能以此為由將合法的募集資金行為認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪。最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條第3款的相關(guān)規(guī)定（非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理），其實也是為了表明審判機關(guān)的下述立場:即便是非法吸收公眾存款，改變其用途的，通常也不定罪。如果是依法募集的資金（例如，依法發(fā)行私募基金等），其用途被改變的，應(yīng)該在民事違約的范圍內(nèi)解決，實務(wù)中不應(yīng)當(dāng)僅以資金用途被改變這一孤立事實去反推犯罪的成立。

二、確定被害人有無財產(chǎn)損失（法益保護(hù)主義）

刑法的任務(wù)是確認(rèn)規(guī)范效力，進(jìn)而保護(hù)法益。行為不存在法益侵害性的，不構(gòu)成犯罪。在財產(chǎn)犯罪或經(jīng)濟(jì)犯罪中，法益侵害性通常具體化為被害人的財產(chǎn)損失。在被害人沒有財產(chǎn)損失、損失很輕微或損失難以確定時，均不值得動用刑法予以保護(hù)，無法得出被告人構(gòu)成犯罪的結(jié)論。

對此，橋爪隆教授指出，一般認(rèn)為，要成立詐騙罪，除了欺騙他人而使之交付財物之外，作為不成文的構(gòu)成要件要素，還要求發(fā)生了財產(chǎn)性損害。不過，司法上近年來將詐騙罪的認(rèn)定重心提前，不是刻意去審查損害結(jié)果是否存在，而是重點對欺騙行為進(jìn)行限定解釋，來劃定詐騙罪的界限。如果對被告人實施欺騙的作為或者不作為行為很容易判斷，其是否就交易的“重要事項”進(jìn)行欺騙也不存在爭議時，被害人就交易的“重要事項”陷入錯誤認(rèn)識的，且基于有瑕疵的意思而實施交付行為的，該交付活動本身就能夠被評價為詐騙罪的法益侵害，那么，成立詐騙罪就未必以發(fā)生了財產(chǎn)性損害為必要。但是，在對被告人的行為是否屬于詐騙罪的實行行為、該行為是否屬于就交易的“重要事項”的欺騙有爭議，財產(chǎn)犯罪成立與否的判斷不是那么顯而易見時，財產(chǎn)損害的有無就是定罪與否的重要“補強”指標(biāo)。

（一）對于被害人不存在損失的情形，不能定罪

［例3，騙取貸款案］被告人邵某使用他人名義申請貸款并提供足額有效擔(dān)保，取得貸款人民幣240萬元后用于生產(chǎn)經(jīng)營，檢察機關(guān)指控其構(gòu)成騙取貸款罪。一審法院對被告人宣告無罪，檢察機關(guān)提出抗訴。二審判決認(rèn)為，被告人邵某在辦理貸款過程中，在信用社工作人員的要求下，以劉某等人的名義申請并提供足額有效擔(dān)保，取得貸款人民幣240萬元用于生產(chǎn)經(jīng)營，貸款到期后正常還本付息，其行為屬于正常的民事行為，不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。關(guān)于抗訴機關(guān)所提被告人邵某使用他人信息獲取銀行貸款并私自改變貸款用途，屬于以欺騙手段取得貸款的抗訴意見，經(jīng)查該行為由銀行工作人員提出并要求被告人實施，其目的是規(guī)避從信用社貸款不得超過60萬元限額的限制，并不是邵某主動決定實施的行為。從辦理貸款及辦理催款轉(zhuǎn)貸的過程看，銀行對邵某為貸款的實際使用人至始至終是明知的，并沒有產(chǎn)生錯誤的認(rèn)識，故被告人邵某使用他人信息取得銀行貸款的行為不能認(rèn)定為騙取手段。關(guān)于邵某改變貸款用途的抗訴意見，經(jīng)查邵某取得貸款后用于浴池經(jīng)營，并未用于貸款合同約定的購買工程器械的用途。但邵某將貸款用于浴池經(jīng)營的行為依舊屬于用于生產(chǎn)經(jīng)營的行為，并未揮霍取得的貸款，其在貸款存續(xù)期間一直按照約定償還貸款利息，后又全額歸還貸款本金，沒有給信用社造成任何損失和風(fēng)險。故被告人邵某雖然改變貸款用途，但不能認(rèn)定為騙取手段，對抗訴機關(guān)的抗訴意見，不予支持。

在被害人沒有財產(chǎn)損失時，不能成立財產(chǎn)犯罪或經(jīng)濟(jì)犯罪。由于法益侵害是犯罪構(gòu)成要素解釋的指針，騙取貸款罪保護(hù)的不是抽象的金融秩序，而是金融機構(gòu)的貸款資金安全。該罪的被害人是發(fā)放貸款的金融機構(gòu)，無論是“騙取”行為還是“嚴(yán)重情節(jié)”，都需要從有無侵害金融機構(gòu)貸款安全方面進(jìn)行實質(zhì)認(rèn)定。在有足額擔(dān)保并且未造成貸款人實際損失或者案發(fā)前歸還貸款的情況下，行為人的貸款行為不構(gòu)成騙取貸款罪。

（二）對于財產(chǎn)損失無法確定的情形，定罪必須慎重

例如，侵犯商業(yè)秘密的行為，必須給權(quán)利人造成重大損失，才構(gòu)成本罪。由于這里的損失是客觀構(gòu)成要件要素，如果該數(shù)額難以準(zhǔn)確認(rèn)定，就無法得出有罪結(jié)論。

對足以影響定罪的損失額的計算，值得考慮的僅為權(quán)利人遭受的直接損失額（被侵權(quán)后所減少的銷售額），侵權(quán)人非法獲利數(shù)額的大小僅為量刑時附帶考慮的指標(biāo)（“直接損失說”）。在我國司法實務(wù)中，有人主張以侵權(quán)人生產(chǎn)、銷售侵權(quán)品獲利額認(rèn)定“重大損失”（“侵權(quán)人獲利說”），其理由是:侵權(quán)人非法獲取商業(yè)秘密后自行進(jìn)行產(chǎn)品生產(chǎn)和銷售，實際是用侵權(quán)產(chǎn)品搶占了權(quán)利人的市場份額，使權(quán)利人的利潤遭受損失，大多數(shù)情況下兩者相差無幾，故在無法直接確定權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)損失時，推定侵權(quán)人所獲得的利益為權(quán)利人的損失，是一種相對合理的選擇。然而，侵權(quán)人的獲利并不直接等同于權(quán)利人市場競爭利益的喪失，由于經(jīng)濟(jì)形勢、國家政策，以及銷售領(lǐng)域等各種因素的影響，權(quán)利人的損失程度與侵權(quán)行為遠(yuǎn)不可能形成直接對應(yīng)關(guān)系，因此將犯罪嫌疑人獲利直接認(rèn)定為權(quán)利人的損失，與存疑有利于被告原則不符。

此外，在司法實務(wù)中，有少數(shù)判決提出應(yīng)以較易鑒定評估出確切數(shù)額的、反映商業(yè)秘密自身價值的市場評估價、研發(fā)成本、許可使用費等為標(biāo)準(zhǔn)，確定“重大損失”（“商業(yè)秘密成本、價值說”）。但商業(yè)秘密本身的價值原則上不能作為被害人的損失數(shù)額，其研發(fā)成本亦不能作為損失數(shù)額。原因在于:對無形財產(chǎn)的犯罪只是破壞了權(quán)利人的獨占使用權(quán)，權(quán)利人并未喪失商業(yè)秘密中的技術(shù)信息和經(jīng)營信息，該信息對權(quán)利人仍有實用性和價值性，只是競爭優(yōu)勢有所下降。在商業(yè)秘密尚未泄露時，認(rèn)為權(quán)利人商業(yè)秘密的財產(chǎn)性價值遭受完全的損失明顯不妥。同時，商業(yè)秘密的研發(fā)費用與遭受的損失是兩個不同的概念，兩者基本沒有等同性。所以，在那些侵犯商業(yè)秘密行為客觀存在的案件中，對于權(quán)利人的重大損失無法確定的，也無法得出有罪結(jié)論。

（三）必須確定誰有損失

在不少案件中，被害人究竟是誰，可能影響罪與非罪、此罪與彼罪。

［例5，騙取擔(dān)保案］2011年8月，被告人吳孔華為獲得擔(dān)保公司擔(dān)保，將能建公司、擴(kuò)豐公司已被質(zhì)押的鋼材重復(fù)質(zhì)押給某擔(dān)保公司，并通過五泰公司（吳孔華控制）出具了相應(yīng)的庫存清單，擔(dān)保公司根據(jù)上述相關(guān)證明材料向銀行提供了擔(dān)保。銀行根據(jù)擔(dān)保公司出具的擔(dān)保函和吳孔華提交的虛假貿(mào)易合同等，向能建公司、擴(kuò)豐公司開具了共計5625萬元的銀行承兌匯票，吳孔華將匯票貼現(xiàn)后用于歸還債務(wù)以及其他支出。后吳孔華通過向他人借款并加上自有資金按期歸還了上述銀行匯票到期款。2012年2月，吳孔華又以相同手法再次從銀行申請了5625萬元的銀行承兌匯票后，將該匯票用于歸還前債等，銀行承兌匯票到期后未能歸還貸款。擔(dān)保公司為此向銀行代償了4499萬余元，在扣除吳孔華向擔(dān)保公司交納的保證金后，擔(dān)保公司的實際經(jīng)濟(jì)損失為3374萬余元。

在本案中，如果認(rèn)為金融機構(gòu)是被害人，其在發(fā)放貸款時被假材料所欺騙，被告人就構(gòu)成貸款詐騙罪；如果認(rèn)為擔(dān)保人是被害人，被告人就構(gòu)成合同詐騙罪。考慮到發(fā)放貸款時，金融機構(gòu)雖然被欺騙，但是，因為擔(dān)保財物真實、足額，其權(quán)利可以及時向擔(dān)保人主張，因此不存在損失問題。實踐中，司法機關(guān)也大致持此立場。上海市第二中級人民法院認(rèn)為，被告人吳孔華以非法占有為目的，在簽訂履行合同過程中，通過重復(fù)質(zhì)押等方式獲得擔(dān)保公司擔(dān)保后，又向銀行提供虛假貿(mào)易合同騙得了貸款，其行為構(gòu)成合同詐騙罪，判處其有期徒刑15年。一審宣判后吳孔華提出上訴，認(rèn)為原判認(rèn)定其非法占有目的證據(jù)不足，且原判量刑過重。上海市高級人民法院經(jīng)審理后裁定駁回上訴，維持原判。

三、分析被害人主張權(quán)利的難度（程序正義）

被害人是否能夠通過相對容易的民事途徑主張權(quán)利、聲張正義，對于刑事犯罪和民事違法的區(qū)分是很重要的。

最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2010年11月22日）第4條第2款規(guī)定，使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為以非法占有為目的:（1）集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；（2）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；（3）攜帶集資款逃匿的；（4）將集資款用于違法犯罪活動的；（5）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn)，逃避返還資金的；（6）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的；（7）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；（8）其他可以認(rèn)定非法占有目的的情形。對于被告人所實施的上述行為，如果單純從被害人的角度切入，就屬于其通過民事途徑主張權(quán)利特別困難的情形，所以，司法解釋才將其正面解釋為被告人具有非法占有目的的情形。

在司法實踐中，對于被告人是否存在攜帶贓款贓物逃匿，將贓款贓物用于違法犯罪活動，抽逃、轉(zhuǎn)移、隱匿財產(chǎn)，逃避返還財物等行為，需要認(rèn)真審查，以確定被害人通過民事途徑主張權(quán)利是否困難。此外，還需要依次審查以下內(nèi)容。

（一）將行為人的抗辯權(quán)和被害人權(quán)利進(jìn)行比較，確定被害人的權(quán)利空間

成立犯罪的前提是被害人存在全部的或者絕對重要的權(quán)利。在這些權(quán)利主張起來很困難的場合，通過民事途徑解決糾紛已經(jīng)不太現(xiàn)實，所以，需要按照犯罪來處理，由公權(quán)力機關(guān)出面通過刑事程序挽回被害人的損失。但是，在有的案件中，如果行為人有可以對抗被害人的權(quán)利，有進(jìn)行抗辯的理由，那么，被害人的權(quán)利空間就是被壓縮的。當(dāng)被害人的權(quán)利空間原本就很有限時，其主張權(quán)利在民事上都會受限，即便其主張權(quán)利困難，也不宜認(rèn)定被告人的行為有罪。所以，在行為人可以提出抗辯權(quán)的場合，對犯罪的成立需要進(jìn)行特別審慎的判斷。

在這一點上，外國法院的類似判決可供借鑒。英國在很早的時候就有過這樣的判決:被告人是一家酒店的主人，被害人曾經(jīng)向他借過5英鎊錢，某日被害人到被告人的酒店來飲酒，被告人要求其立即還錢，但遭到拒絕。于是，被告人就把被害人拖到室內(nèi)毆打，被害人被迫開出了4英鎊的支票，但被告人進(jìn)一步毆打他要求其全部付清，此時，被告人又奪取了從被害人的口袋里掉出來的錢。法院認(rèn)為，債權(quán)人強迫債務(wù)人還債的行為具有不法性質(zhì)，但不構(gòu)成犯罪。因為搶劫罪必須要有犯罪的意思（feloniousin-tent），而本案的行為人不具有這種意思，因而不構(gòu)成犯罪。德國聯(lián)邦普通法院1955年在對一件債權(quán)人行使權(quán)利強取債務(wù)人金錢案進(jìn)行判決時，法官指出:為了恢復(fù)財產(chǎn)的合法狀態(tài)而奪取財物，并不具備搶劫罪構(gòu)成要件要素的“非法取得的意思”，因此不可能構(gòu)成搶劫罪。所以，對行為人是否具有非法占有目的，需要結(jié)合案件事實仔細(xì)判斷。當(dāng)然，在主張債權(quán)的場合，如果債權(quán)人索要財物超過債務(wù)總額的，可以認(rèn)定行為人有非法占有目的。

（二）被害人應(yīng)當(dāng)接受風(fēng)險的，無權(quán)利可以主張

1．對特殊行業(yè)交易規(guī)則的接受

橋爪隆教授認(rèn)為，詐騙罪是以財物或者利益的轉(zhuǎn)移作為處罰對象的犯罪，對行為是否成立詐騙罪的審查，必須考察行為人虛構(gòu)的內(nèi)容是否屬于“判斷是否交付的重要基礎(chǔ)事項”。這種“重要事項”，是從交易的性質(zhì)或者目的來看一般性地、類型性地具有重要性的事實。被害人僅因這種“重要事項”陷入錯誤認(rèn)識的進(jìn)而基于有瑕疵的意思而交付財物的，才談得上被欺騙和遭受法益侵害。如果行為人不是就這種基礎(chǔ)性的重要事項進(jìn)行欺騙，詐騙罪的成立就無從談起。

在被害人參與某些特殊交易（如購買文物、收藏品、珠寶）時，需要接受特定行業(yè)的交易規(guī)則，存在風(fēng)險自擔(dān)的問題，其談不上在“重要事項”被欺騙而陷入錯誤認(rèn)識。如果被告人只是聲稱某種文物或收藏品將來會升值，只涉及對投資產(chǎn)品的價值判斷，并不是就基礎(chǔ)事實或關(guān)鍵事實的欺騙；如果其聲稱某種投資很安全，一定會獲得價值回報，也是表達(dá)行為人的主觀價值判斷，不涉及可驗證的客觀事實，此時，被告人均不構(gòu)成詐騙罪，被害人需要自我答責(zé)。

［例8，收藏品詐騙案］公訴機關(guān)指控，某商貿(mào)公司在被告人李某的組織下，在公司內(nèi)部先后設(shè)立邀約部、維護(hù)部（銷售部門）、后勤等部門，進(jìn)行收藏品銷售。該公司通過邀約部打電話、發(fā)傳單等方式邀請客戶（主要針對老年人群）來店里領(lǐng)取小禮品，由店長、副店長、維護(hù)部人員負(fù)責(zé)接待客戶，以夸大銷售的收藏品價值，虛構(gòu)收藏品會升值，且公司會對收藏品進(jìn)行回購，從而賺錢為由，誘騙客戶購買該公司的收藏品。如客戶發(fā)現(xiàn)購買的收藏品沒有升值空間，并且在市場上無人購買，回到店內(nèi)退貨時，該公司會以扣除銷售價格17%到30%的手續(xù)費，購買的收藏品不全、不好拍賣，承諾幫助客戶進(jìn)行拍賣、銷售為由，推脫、延遲退貨，并且讓客戶繼續(xù)購買新的收藏品，繼續(xù)實施詐騙。在本案中，被告人就收藏品會升值所進(jìn)行的宣傳，涉及價值判斷而不是對重要事項的欺騙。不過，其聲稱公司會對收藏品進(jìn)行回購的說法，涉及事實，如果其事后完全不回購的，可能構(gòu)成詐騙罪。值得注意的是，如果被告人在客戶回到店內(nèi)退貨時，該公司會以扣除銷售價格17%到30%的手續(xù)費退貨，也就不存在詐騙犯罪的問題，因為其兌現(xiàn)了承諾。至于退貨時公司扣除的手續(xù)費是高還是低，是客戶和公司在民事領(lǐng)域可以協(xié)商處理的問題，不需要刑法介入。

2．對長期以來的交易慣例需要遵循

《民法總則》第10條規(guī)定，處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗。在民事交往中，當(dāng)事雙方長期以來如果已形成某種交易慣例的，在認(rèn)定犯罪成立與否時必須尊重這種交易慣例，刑事手段不能無視交易慣例介入糾紛處理過程。

［例9，提貨未付款案］被告人趙明利因涉嫌4次隱瞞其詐騙故意提走貨物不付款，騙取被害公司財物13萬余元，而被鞍山市中級人民法院于1999年6月3日二審判處有期徒刑5年，并處罰金人民幣20萬元。此后20年間，其家屬一直堅持申訴。最高人民法院再審判決指出，由于趙明利承包經(jīng)營的集體所有制企業(yè)鞍山市立山區(qū)春光鉚焊加工廠，與全民所有制企業(yè)東北風(fēng)冷軋板公司建立了持續(xù)的冷軋板購銷業(yè)務(wù)往來，趙明利多次從東北風(fēng)冷軋板公司購買數(shù)量不等的冷軋板，并通過轉(zhuǎn)賬等方式多次向東北風(fēng)冷軋板公司支付貨款。在實際交易中，提貨與付款不是一次一付、一一對應(yīng)的關(guān)系，即提貨與付款未一一對應(yīng)符合雙方的交易慣例，雙方亦是按照該交易慣例持續(xù)進(jìn)行交易。趙明利在被指控的4次提貨行為發(fā)生期間及發(fā)生后，仍持續(xù)進(jìn)行轉(zhuǎn)賬支付貨款，并具有積極履行支付貨款義務(wù)的意思表示。事實上，趙明利也積極履行了大部分支付貨款的義務(wù)，從未否認(rèn)提貨事實的發(fā)生，更未實施逃匿行為。

趙明利未及時支付貨款的行為，既未實質(zhì)上違反雙方長期認(rèn)可的合同履行方式，也未給合同相對方造成重大經(jīng)濟(jì)損失，尚未超出普通民事合同糾紛的范疇，被害單位對趙明利未及時付清貨款是否符合雙方認(rèn)可的合同履行方式持有異議，或者認(rèn)為趙明利的行為構(gòu)成違約并造成實際損害，應(yīng)當(dāng)通過調(diào)解、仲裁或者民事訴訟方式尋求救濟(jì)，不應(yīng)當(dāng)借助于刑事司法力量處理民事糾紛。

（三）權(quán)利義務(wù)關(guān)系是否特定化、清晰化？

權(quán)利義務(wù)關(guān)系具有特定化、清晰化特征，當(dāng)事人提起民事訴訟救濟(jì)自己的權(quán)利較為容易，這也是刑法和民事責(zé)任界分的重要標(biāo)準(zhǔn)之一。對此，張明楷教授指出，《刑法》第140條規(guī)定了生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，只要銷售金額5萬元以上的，就以犯罪論處。問題是如何理解這里的銷售？假如雙方當(dāng)事人簽訂買賣合同或者承擔(dān)合同，合同約定了產(chǎn)品的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、違約責(zé)任。如果出賣人、承攬人提供了不合格產(chǎn)品的，是否屬于《刑法》第140條的銷售。既然合同明確約定了產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和違約責(zé)任，那么，當(dāng)出賣人、承攬人提供了不合格產(chǎn)品時，就完全可以通過合同約定的退款、退貨、支付違約金等民事方式處理，根本不需要適用《刑法》第140條。也就是說，在這樣的場合，民事方式是比刑事方式更加有效的案件處理方式。如果將上述行為認(rèn)定為銷售偽劣產(chǎn)品罪，就必然導(dǎo)致大量的民事責(zé)任轉(zhuǎn)化為刑事責(zé)任，也必然導(dǎo)致生產(chǎn)廠家不敢與對方簽訂合同，進(jìn)而嚴(yán)重阻礙經(jīng)濟(jì)發(fā)展。所以，這就需要把《刑法》第140條的銷售限定為向不特定人的銷售，因為只有在行為人向不特定人銷售產(chǎn)品時，被害人才難以通過民事途徑獲得救濟(jì)。在這里，權(quán)利義務(wù)關(guān)系的特定化、清晰化成為出罪標(biāo)準(zhǔn)。

［例10，抵押借款案］被告人喬某將已經(jīng)出售給甲的房屋再拿去找典當(dāng)行抵押借款50萬元，在還款3萬元余元后藏匿，拒不歸還剩余欠款的，即便喬某與甲之間的買賣合同后來被認(rèn)定為無效，也應(yīng)該認(rèn)為被告人將已經(jīng)出賣的房屋抵押借款的行為成立針對典當(dāng)行的合同詐騙罪，法院據(jù)此判處其有期徒刑4年6個月。法院對于本案的判決是正確的，主要是喬某與甲之間的房屋買賣關(guān)系已經(jīng)設(shè)置了一重民事關(guān)系，其再將該房屋用于抵押，使得法律關(guān)系不清晰，其后來與典當(dāng)行之間的抵押借款關(guān)系就變得比較復(fù)雜，被害人所享有的權(quán)利實現(xiàn)起來很困難，由此認(rèn)定被告人具有非法占有目的，成立合同詐騙罪是符合構(gòu)成要件要求的。

（四）通過民事途徑是否足以妥善處理糾紛

刑法必須具有謙抑性（最后手段性），必須在民事、行政等其他制裁手段的保護(hù)力度不充分或不足以保護(hù)法益時，才能加以使用。例如，違約行為侵犯他人的財產(chǎn)權(quán)，在民法保護(hù)已經(jīng)足夠時，刑法必須保持克制和謙抑。

［例12，合同詐騙案］蔣某系A(chǔ)公司的法定代表人，2014年11月27日，A公司與B公司簽訂《關(guān)于A公司研發(fā)生產(chǎn)基地建設(shè)的合作協(xié)議書》，約定雙方在A公司所屬地塊上合作建設(shè)樓房，B公司總出資1億元，不得挪作他用。協(xié)議簽訂前后，B公司共向A公司轉(zhuǎn)款4000萬元。A公司得款后用于償還公司債務(wù)，未用于合作項目。后蔣某長時間失去聯(lián)系，A公司的電腦、財務(wù)資料等被欠薪員工拿走遺失。

2015年3月11日，B公司提起民事訴訟，要求A公司返還合同款項、蔣某承擔(dān)連帶責(zé)任，2015年8月6日獲勝訴判決。在此期間，B公司又于2015年6月2日以蔣某詐騙為由向公安機關(guān)報案。公安機關(guān)經(jīng)立案追逃，于2016年12月2日將蔣某抓獲。被抓獲時，蔣某正在上海與他人合作開展地產(chǎn)項目。2017年9月21日，B公司與蔣某就執(zhí)行民事判決達(dá)成協(xié)議，至審查起訴時蔣某已償還2200萬元，余款至2019年9月30日前償清即可。另外，A公司所屬涉案地塊的使用權(quán)，在本案偵查期間被轉(zhuǎn)至他人名下，具體情況不明；本案刑民并行，沒有合理解釋；針對突然失去聯(lián)系，蔣某先稱系配合有關(guān)部門工作，后又改稱系在外要賬，也事實不清。

對于本案，偵查機關(guān)移送審查起訴認(rèn)為，蔣某在合同簽訂時提供的公司資產(chǎn)負(fù)債表和應(yīng)收賬款等都是假的，蔣某及A公司對外有大量欠款，資不抵債，根本沒有償還能力；蔣某收款后逃跑，并將款項用于償還公司其他債務(wù)，沒有用于合作開發(fā)，構(gòu)成合同詐騙罪。蔣某則辯解稱，合同簽訂前出示的公司資料都是真實的，當(dāng)時公司能夠正常經(jīng)營，盈虧持平；公司固定資產(chǎn)的價值遠(yuǎn)超債務(wù)糾紛，具備償還能力；沒有攜款潛逃，不構(gòu)成犯罪。

本案屬于當(dāng)事人以經(jīng)濟(jì)糾紛為由提起民事訴訟，人民法院經(jīng)審理未作為犯罪線索移送的情形。對于當(dāng)事人優(yōu)先選擇民事程序，后又提出刑事控告的，在處理上必須特別慎重，以防止當(dāng)事人把刑事程序當(dāng)作施壓討債的工具，尋求辦案機關(guān)插手經(jīng)濟(jì)糾紛，謀取不法保護(hù)。檢察機關(guān)對于本案經(jīng)審查后認(rèn)為，蔣某在簽訂、履行合同過程中沒有?？顚Ｓ?，有一定的欺騙行為，但合同款大部分已用于償還公司的經(jīng)營債務(wù)，A公司有正常的經(jīng)營活動且有固定資產(chǎn)，蔣某與B公司已就民事判決的執(zhí)行達(dá)成和解，并已開始履行，因此，認(rèn)定其具有非法占有目的證據(jù)不足；偵查期間涉案地塊的處理情況、刑民交叉問題的解決情況，事實不清，認(rèn)定為刑事犯罪必須慎之又慎。本案經(jīng)二次退回公安機關(guān)補充偵查，仍然證據(jù)不足，不符合起訴條件。2018年7月27日，山東省濟(jì)南市高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民檢察院決定對蔣某不起訴。

對于本案，檢察機關(guān)的處理是較為妥當(dāng)?shù)模?strong>因為借款類合同的主義務(wù)是還款，款項用途屬于次義務(wù)，單純未按約定用途使用款項的，主要是違約或合同欺詐的問題，應(yīng)當(dāng)按照《合同法》第203條“借款人未按照約定的借款用途使用借款的，貸款人可以停止發(fā)放借款、提前收回借款或者解除合同”的規(guī)定解決，當(dāng)事人之間的爭議還是停留在民事領(lǐng)域。對于這種平等主體之間發(fā)生的權(quán)利義務(wù)沖突，當(dāng)事人可以自愿選擇和解、調(diào)解、仲裁等方式予以解決，也可以通過民事訴訟方式保護(hù)其合法權(quán)益。

因此，看來還有必要重申的常識是:對于市場經(jīng)濟(jì)中的正常民事、商事糾紛，如果通過民事訴訟方式可以獲得司法救濟(jì)的，就應(yīng)當(dāng)指引當(dāng)事人雙方通過民事訴訟中平等的舉證、質(zhì)證、辯論來實現(xiàn)權(quán)利、平衡利益，而不應(yīng)動用刑罰這一最后救濟(jì)手段。

當(dāng)然，在理解刑法謙抑性時還應(yīng)當(dāng)注意，對謙抑性并不能簡單地理解為定罪越少越好。在罪刑法定原則的指導(dǎo)下，對于符合犯罪構(gòu)成要件的行為，就應(yīng)當(dāng)以犯罪論處，尤其是在民事侵權(quán)和刑事犯罪競合的場合，不能以某種行為屬于民事調(diào)整為由而否認(rèn)該行為構(gòu)成犯罪；在被害人難以向人民法院通過民事途徑挽回自己財產(chǎn)損失的情形下，刑罰應(yīng)當(dāng)成為保護(hù)法益時不可缺位的手段。

一 END 一