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領取非源于本人存款的行為定性丨刑法問答

2023-08-11 16:00 作者:知行法學 0人讀過 | 我要投稿

前言

師妹提出的這個問題具體且案例化，雖然不屬于經(jīng)典的考點，但也不屬于偏點怪點，是值得弄明白的。師妹將不同案例聯(lián)系起來思考反映出師妹認真的學習態(tài)度和一定的體系思維能力，希望能夠繼續(xù)保持，多理解多記憶基礎知識，在此基礎上進行深入思考。

問題

關于銀行工作人員“受騙”的認定

案一

案二

同樣是名義上的合法持卡人，為何案一認為對銀行的現(xiàn)金構成詐騙，案二卻不構成詐騙罪，兩處采取的是不同學說？

可否理解為案一卡內(nèi)是贓款所以無論甲乙均無權取出，案二乙雖不是工資真正所有人但錢財來源正當有權取出？

解答

一、問題本身

（一）基礎理論

1.“冒用他人信用卡”的定性分析

（1）信用卡詐騙罪與涉及信用卡的詐騙罪的認定

信用卡詐騙罪是指以非法占有為目的，利用信用卡進行詐騙活動，騙取數(shù)額較大財物的行為。我國刑法之所以在普通詐騙罪之外另設信用卡詐騙罪意味著在進行行為定性時，存在區(qū)分二者的必要性（但需要注意的是，二者當然不是排斥關系，因而也要注意共性。罪與罪之間普遍是競合關系而非排斥關系。）尤其需要注意不可將凡是涉及信用卡的欺騙行為一概認定為是信用卡詐騙罪。信用卡詐騙的行為方式雖然表現(xiàn)有異，但均有一個共同的行為本質，那便是行為人均是通過違法使用信用卡來詐騙他人財物，違法使用信用卡與騙取他人財物之間具有直接的因果性。如果行為人詐騙他人財物的過程中雖然利用了信用卡，但其只是單純利用信用卡來獲取先前欺騙行為所騙得的款項，則不宜認定其進行的是刑法規(guī)定的“信用卡詐騙活動”，其行為不符合信用卡詐騙罪的構成特征，而屬普通詐騙行為，應認定為詐騙罪。（古加錦：《“冒用他人信用卡”型信用卡詐騙罪若干疑難問題研究》）

因而，若要成立信用卡詐騙罪，要求行為人必須違法使用信用卡，具體到本案最有可能涉及的“冒用他人信用卡”類型的信用卡詐騙罪的成立條件而言，這些條件要內(nèi)涵了行為人違法使用信用卡的要求，違法使用的具體表現(xiàn)則體現(xiàn)于構成要件，筆者將在下文分析。同時也意味著如果行為人的行為只是涉及信用卡的使用，而不屬于違法使用信用卡，則不構成信用卡詐騙罪。

（2）“冒用他人信用卡”的構成要件

冒用他人信用卡，一般表現(xiàn)為非持卡人以持卡人名義使用持卡人的信用卡進而騙取財物（但沒有必要將他人信用卡限定為他人真實有效的信用卡）。其中，需要重點關注的是行為主體，其余構成要件的羅列只是為了知識點的完整性。此外，這里探討的情形排除惡意透支。

首先，冒用他人的信用卡要求行為主體為非持卡人，使用自己名義的信用卡的行為不屬于冒用。這一結論，既可以通過文義解釋得出，也可以通過分析信用卡詐騙罪的實質得出。行為人使用自己名義的信用卡取的款項的行為如果不是惡意透支的話，不具有違法使用信用卡從而妨害信用卡管理秩序的性質，因而不構成信用卡詐騙罪。

其次，冒用他人信用卡一般以違反持卡人的意志為前提，征得持卡人同意使用其信用卡的，不構成本罪。這是因為，不管是狹義的信用卡還是借記卡，得到合法持卡人的允許而使用的，雖然違反了信用卡管理秩序，但由于行為人沒有信用卡詐騙罪的故意與非法占有的目的，不可能成立信用卡詐騙罪。（張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》P663）

再次，冒用他人信用卡的行為只能對自然人實施。當然，對于此點存在爭議，由于不屬于問題的核心因而不展開論述。

最后，冒用他人信用卡，不需要行為人現(xiàn)實地持有他人的信用卡。

2.“領取非源自本人的存款”的行為屬性

這里使用的“非源自本人的存款”的表述是為了方便師弟/師妹的理解，案例一的行為屬于領取無正當原因匯款的行為，案例二的行為則并不屬于領取領取無正當原因匯款的行為（畢竟，行為人是受托保管銀行卡的合法持卡人），但是在這兩種情形下，行為人所領取的存款至少都非源自本人（不是本人第一手取得的）。

此外，這里需要討論存款的含義以及“取得后的取得”的問題。

討論存款的含義是為了明確行為對象以此剖析“領取非源自本人的存款”的行為屬性（很多時候看似是一個行為但是其實具有多重屬性，應當分別分析）以及為后述的行為定性鋪墊（影響占有判斷）。“存款”具有不同的含義：一是指存款人對銀行享有的債權；二是指存款債權所指向的現(xiàn)金。因此，“領取非源自本人的存款”的行為看似只有一個（有時也可以表現(xiàn)為比較明晰的兩個行為），但是其具有不同的屬性：第一重屬性指向的行為對象是存款債權，第二重屬性指向的行為對象是存款債權所指向的現(xiàn)金（以下稱“現(xiàn)金”）。

而所謂“取得后的取得”的討論是建立在分析行為對象的基礎上的，簡而言之，存款既具有存款債權的含義，也具有存款債權的含義，但是這二者從實質上說具有某種同質性（為了與前面的論述區(qū)分，以下論述將會加上定語“實質上的”），那么需要回答的是：行為人就實質上的同一財物成立財產(chǎn)罪之后，行為人或者第三者能夠就該實質上的同一財物再成立財產(chǎn)罪？具體到本案就是：行為人就存款債權成立財產(chǎn)罪，能否就存款債權所指向的銀行現(xiàn)金在成立財產(chǎn)罪？或者說是否需要分別分析不返還存款債權（“霸占存款債權”）的行為和向銀行領取現(xiàn)金的行為的性質？張明楷教授做出了肯定的回答，其認為：在商品經(jīng)濟條件下，人和財產(chǎn)的結合表現(xiàn)為物權，當財產(chǎn)進入流通領域之后，在不同主體之間的交換則表現(xiàn)為債權。主體享有債權是物權交換的前提，交換過程則表現(xiàn)為債權，交換的結果往往導致物權的讓渡和轉移。正是基于物權與債權上述情況下的融合，就出現(xiàn)了同一標的物上既有物權又有債權的情況。既然實質上的同一財產(chǎn)完全可能由不同法益主體分別事實上占有，對不同法益主體的事實上的占有就均應保護。當同一行為人對同一標的物既有侵害物權的行為又有侵害債權的行為時，就要分別討論兩種行為各自構成何種犯罪。（張明楷：《領取無正當原因虧款的行為的行為性質》）因此，就存款而言，其由存款人享有存款債權，由銀行就現(xiàn)金享有物權，物權和債權所指向的對象雖然具有某種實質上的同一性，但是兩種權利分別為不同法益主體享有，犯罪的實質是對法益的侵害，既然如此，若要完整周延地完成行為定性，則應當分別分析不返還存款債權以及向銀行領取現(xiàn)金的行為的性質。

綜上所述，存款具有不同的含義，分別是存款債權以及存款債權所指向的現(xiàn)金，向銀行領取非源自本人的存款的行為具有雙重屬性，基于法益主體的不同（以及其他更為細致的原因），應當分別進行討論。

（二）行為定性

1.是否構成信用卡詐騙罪

就案情而言，若要構成信用卡詐騙罪，也僅需要討論“冒用他人信用卡”這一種類型。如上所述，冒用他人信用卡要求行為主體必須是非法持卡人，這樣才契合信用卡詐騙罪的本質。而無論是案一還是案二，行為人都是合法持卡人，因而都不構成信用卡詐騙罪。

2.不返還存款債權的行為定性

若要對不返還存款債權的行為進行定性，則需要討論存款債權的占有狀態(tài)若認為行為人占有了存款債權，行為人的行為充其量認定為是侵占罪，若否定行為人對存款債權的占有，則行為人的行為可能構成盜竊罪或者詐騙罪。

首先，應當進一步理解為何要討論存款債權的占有狀態(tài)問題。這是因為，盜竊等取得罪中被害人的占有是一種事實上的支配，被害人是否占有財物是區(qū)分盜竊罪與侵占罪的關鍵。若肯定被害人占有財物（否定行為人的占有），則行為人成立盜竊罪等取得罪而不可能成立侵占罪，若否定被害人占有財物（肯定行為人的占有），則行為人可能成立侵占罪。

就此，應當具體分析存款債權的占有狀態(tài)。對此，應當區(qū)分存款債權的占有和存款的占有。對此，張明楷教授認為：在我國，財產(chǎn)性利益也屬于侵占的對象。收款人領取無正當原因的匯款時，收款人只是在事實上占有了存款債權，而沒有占有銀行現(xiàn)金；由于收款人對存款債權的事實上的占有屬于不當?shù)美瑧敺颠€，所以不能承認收款人具有取款的正當權利，其不返還存款債權的行為本身成立侵占罪。至于其向銀行領取現(xiàn)金的行為，則需要再行討論。

因而，可以得出以下結論：

在案一中，行為人取得對存款債權的占有是基于被害人因他人實施的詐騙行為而進行了匯款，顯而易見的是，這不是正當原因。那么行為人對于存款債權的事實上的占有屬于不當?shù)美?，應當返還給在此之前他人所實施的詐騙罪的被害人。行為人不返還存款債權的行為成立侵占罪。

在案二中，行為人取得對存款債權的占有是基于他人的委托，可以說他取得的對存款的占有本身基于委托關系而具備正當原因，不屬于不當?shù)美?。但是，其拒不返還存款債權的行為侵害了被害人對存款債權的所有權，破壞了委托信任關系，屬于“將自己代為保管的他人之物據(jù)為己有”，構成侵占罪。（需要提醒，結論雖相同，但原因不同）

3. 向銀行領取現(xiàn)金的行為定性：

如前所述，應當分別分析不返還存款債權和向銀行領取現(xiàn)金的行為的性質，因為行為對象雖然具有實質上的同一性，但是鑒于其上附著著不同法益主體的權利，因此，分別分析是必要的。

詐騙罪是指以非法占有為目的，使用欺騙方法，騙取數(shù)額較大的財物的行為。其行為結構為：行為人實施欺騙行為 — 對方陷入錯誤認識 — 對方基于錯誤認識處分財物 — 行為人取得財物 — 被害人遭受財產(chǎn)損失。下面案一和案二中的行為人的取款行為進行分析：

就案一而言，根據(jù)相關規(guī)定，如果金融機構發(fā)現(xiàn)不法分子利用銀行賬戶，就會終止該賬戶所有業(yè)務，并向偵查機關報案。

中國人民銀行出臺的《關于加強支付結算管理防范電信網(wǎng)絡新型違法犯罪有關事項的通知》規(guī)定：“凡是發(fā)生電信網(wǎng)絡信心違法犯罪案件的，應當例查銀行，支付機構的責任落實情況。銀行和支付機構違反相關制度以及本通知規(guī)定的，應當按照有關規(guī)定進行處罰?！?/p>

這充分說明，如果銀行職員知道持卡人儲蓄卡內(nèi)的資金屬于不法所得，就絕對不可能向持卡人支付現(xiàn)金。反之，持卡人只有隱瞞真相才能從銀行柜臺取款。（張明楷：《領取無正當原因虧款的行為的行為性質》）這足以說明，案一中的行為人對銀行職員實施了欺騙輕微，銀行職員基于錯誤認識處分存款債權所指向的現(xiàn)金并遭受財產(chǎn)損失，因而行為人的行為符合詐騙罪的構成要件，成立詐騙罪。

就案二而言，行為人基于委托關系而保管并占有存款債權，其作為持卡人與銀行之間具有合法的債權債務關系，可以說其占有存款債權具有正當原因，其而取得銀行現(xiàn)金也不能被認定是無正當原因。就法律關系而言，行為人并沒有實施欺騙行為，而銀行就算知情（知曉案情背景）也可以將現(xiàn)金處分給行為人。因而，行為人的取款行為不構成詐騙罪，當然也不構成盜竊罪。這與案一不同，在案一中，行為人若不隱瞞真相，銀行是不會處分現(xiàn)金的，銀行對于無正當原因的現(xiàn)金負有止付義務。

（三）針對提問者思路的回應

兩處沒有采取不同的學說，是否是合法持卡人在此處大約只影響信用卡詐騙罪的認定，并不影響詐騙罪的認定。如上所述，是否成立詐騙罪所錨定的行為是向銀行工作人員領取現(xiàn)金的行為，行為對象是銀行現(xiàn)金，不是存款債權，與是否是合法持卡人也無關。案一和案二之所以得出不同的結論，是因為行為人的行為性質本身就不同。

師弟/師妹是從行為人是否具有取款權利的角度來思考行為人的行為是否構成詐騙罪的，這的確是一種可能性，因為行為人如果有權領取銀行現(xiàn)金，那么其行為要么認定為無罪，充其量認定為侵占。對于該問題存在著爭議，張明楷教授認為至少案一的行為人是沒有取款的權利的。但是筆者認為不如從行為本身的特征和性質入手，首先分析行為結構，而后分析行為是否符合詐騙罪的構成要件。是否有權利取款是抽象的有很大的遐想和討論空間，分析行為本身更具體也更好理解。

二、體系定位

刑法分則 — 侵犯財產(chǎn)罪 — 侵占罪與詐騙罪。

三、學習方法

遇到疑難復雜的問題，尤其是講義沒有給出具體的分析過程時，首先應當聯(lián)系不同的章節(jié)進行體系性的思考。比如說非法拘禁罪、刑訊逼供罪、綁架罪的處罰規(guī)定都存在特殊之處（結合犯、法律擬制、加重犯等），那么就影響聯(lián)系起來進行分析，根據(jù)邏輯總結出規(guī)定，從而得出結論。若仍存有懷疑，如果這個問題值得弄明白（以初試所要求的水平為標準），那么可以去翻看教材，甚至是論文（筆者不太建議去閱讀論文，太費時間）。如果消耗一定量的時間（注意適度問題）仍不明白，直接來問就好，讓師兄師姐來解答。一方面注意培養(yǎng)思考能力，一方面也要好好利用資源，不要消耗過多的時間糾結一個問題，這樣不值得。

四、問題點評

師弟/師妹提出的這個問題具體且案例化，雖然不屬于經(jīng)典的考點，但也不屬于偏點怪點，是值得弄明白的。師弟/師妹將不同案例聯(lián)系起來思考反映出師弟/師妹認真的學習態(tài)度和一定的體系思維能力，希望能夠繼續(xù)保持，多理解多記憶基礎知識，在此基礎上進行深入思考。

2023年5月4日

知行法學刑法小組