符望：辦理金融案件需要注意的4個問題｜前沿

中國民商法律網(wǎng)?2023-05-24 11:30?發(fā)表于北京

以下文章來源于上海高院? 中國民商法律網(wǎng)

【作者簡介】 符望，上海金融法院綜合審判二庭庭長，三級高級法官。

本期“辦案心法”欄目“上海法院審判業(yè)務(wù)骨干”特別專題，邀請全國優(yōu)秀法官、上海法院審判業(yè)務(wù)專家、“鄒碧華式的領(lǐng)導(dǎo)干部”，上海金融法院綜合審判二庭庭長、三級高級法官——符望為我們解析

辦理金融案件需要注意的4個問題。

金融是貨幣流通和信用活動以及與之相聯(lián)系的經(jīng)濟活動的總稱。由金融活動引發(fā)的糾紛中，既有比較簡單的借貸糾紛，也有涉及復(fù)雜金融產(chǎn)品，比如金融衍生品的糾紛。

金融審判是金融與法律交叉的領(lǐng)域，需要法官具備一定的金融專業(yè)知識。金融糾紛的妥善處理，需要法官從不同的維度去檢視案件中的事實與法律問題。接下來要談的4個問題，同時也涉及檢視案件的4個維度，每個維度之中都蘊含了雙重視角，即

事實查明與法律適用、金融司法與金融監(jiān)管、財會思維與法律思維、一般舉證原則與特殊舉證規(guī)則。

一、

查明事實是適用法律的基礎(chǔ)

查明事實是案件審理的基礎(chǔ)，基礎(chǔ)確立之后，才能適用法律。 “欠債還錢”是規(guī)則也是常理，無需學(xué)習(xí)高深的法律理論也能夠知曉和理解。 而是否存在借款、款項如何交付、是否預(yù)扣利息等，則屬于事實問題。

法律適用是對規(guī)則的運用，規(guī)則代表著價值判斷，有時無法做到十全十美，只能是利弊取舍。用規(guī)則解決一個問題的同時，有時還可能產(chǎn)生另一個問題，這就使得規(guī)則的適用容易被攻擊和批評。比如，公司對外擔保的效力有關(guān)判斷規(guī)則的變化，就反映出公司對外意思表示制度在公平與效率之間的取舍。筆者的體會是，在許多案件中，能通過事實認定解決的問題，不要上升到規(guī)則利弊層面，因為后者面對的爭論不會停止。

因此，準確查明事實對得出正確裁判結(jié)論至關(guān)重要。

查明事實的技術(shù)，需要在審判實踐中學(xué)習(xí)揣摩。有的案件證據(jù)較為詳實，比如有詳細的合同、履行單據(jù)等，這些案件的事實查明工作相對容易。而在一些案件中，由于當事人、證人不出庭等原因，已有客觀證據(jù)又不足以讓法官形成內(nèi)心確信，法官就只能根據(jù)經(jīng)驗法則等去推測事實。當所認定的法律事實與客觀事實不一致時，就會導(dǎo)致裁判結(jié)論的偏差。

例如，在一起財產(chǎn)保險合同糾紛案中，車主（原告）的兒子陳某三更半夜駕車撞隔離欄翻車，兩小時后報警并離開現(xiàn)場自行前往醫(yī)院就醫(yī)。被告保險公司以陳某可能存在酒駕為由拒絕賠償，而原告稱陳某未及時報警是因撞車后在事故地點旁邊的樹叢中昏睡了兩小時。原告還提供陳某的就醫(yī)記錄，醫(yī)生檢驗記錄如下：神清，精神可，步入診室、雙側(cè)前臂見多處挫傷伴紅腫……最后經(jīng)X射線檢查，結(jié)論為“左肘關(guān)節(jié)諸骨未見確切骨折及脫位征象”。

該案一審判保險公司敗訴，一審裁判主要理由是生命權(quán)高于財產(chǎn)權(quán)，所以陳某可以違反合同約定離開事故現(xiàn)場去及時就醫(yī)。這一規(guī)則本身并沒有錯，然而，

規(guī)則的正確適用是建立在準確查明事實的基礎(chǔ)上的，如果未準確查明事實而直接適用規(guī)則，則可能導(dǎo)致裁判結(jié)論的偏差。

該案二審過程中，合議庭發(fā)現(xiàn)就醫(yī)記錄存在疑點——如果真如原告所述陳某撞車昏睡，則醫(yī)生極有可能會要求陳某進行腦部CT檢查，而不僅僅是X光檢查。合議庭遂要求陳某本人到庭作證，經(jīng)過詢問，發(fā)現(xiàn)陳某陳述前后矛盾，無法自圓其說。且保險公司在二審中提交的新證據(jù)也表明，在陳某稱其昏睡的兩個小時中，其撥打和接聽了十余個電話。據(jù)此可判斷原告及陳某完全在撒謊，為此二審直接改判保險公司勝訴。

該案反映出事實問題對于裁判的基礎(chǔ)性意義，僅通過對認定事實的改變就可以糾正一審裁判結(jié)論的偏差，而無需深入法律適用這一層次，去考慮棄車逃逸條款的定義及效力問題。

二、

金融司法與金融監(jiān)管應(yīng)協(xié)同善治

金融監(jiān)管與金融司法有所不同。 司法講究法律的可預(yù)期性，因此注重維護合同的效力，但監(jiān)管規(guī)則需要根據(jù)市場的變化而靈活變化。 在加強金融監(jiān)管的背景下，有的司法判決以某些交易違反監(jiān)管規(guī)定為由而宣告合同無效，引發(fā)了一定爭議。

（一）新規(guī)則適用應(yīng)注重“新老劃斷”

許多新出臺的監(jiān)管規(guī)則，比如資管新規(guī)，通過設(shè)定過渡期等進行“新老劃斷”，以實現(xiàn)對存量業(yè)務(wù)的妥善處理，這是維護市場穩(wěn)定的需要。

司法解釋適用于正在審理中的糾紛，而這些糾紛所涉及的合同往往形成于多年以前，因此，司法解釋在一定程度上具有了溯及既往的效力。

當新規(guī)則，尤其是效力判斷規(guī)則通過司法解釋確立時，多年前所簽訂合同的效力可能會據(jù)此被否定，從而導(dǎo)致市場“猝不及防”，市場參與主體可能要為其當時沒有預(yù)料到的規(guī)則買單

，這是在適用新規(guī)則時應(yīng)考慮的問題。

（二）金融監(jiān)管要求應(yīng)區(qū)分對待

在許多國家，金融是受到強監(jiān)管的交易活動，因為其巨大的風(fēng)險不僅可能使交易者遭受損失，還可能讓所有人一起買單。但即便是強監(jiān)管，針對不同業(yè)務(wù)，力度會有所不同。

有的監(jiān)管規(guī)則對某類業(yè)務(wù)明令禁止，比如不能在未經(jīng)批準的情況下開立銀行吸收存款，這可能會導(dǎo)致合同效力的變化。有的監(jiān)管規(guī)則

只是要求在交易中履行某類義務(wù)

，比如披露義務(wù)、備案義務(wù)，此類監(jiān)管規(guī)則并不一定會直接導(dǎo)致相關(guān)合同無效。實踐中可以通過補充履行披露、備案等義務(wù)來完成監(jiān)管要求，或者由監(jiān)管處罰達到監(jiān)管目標。比如，國家外匯管理局《跨境擔保外匯管理規(guī)定》第二十九條明確：“外匯局對跨境擔保合同的核準、登記或備案情況以及本規(guī)定明確的其他管理事項與管理要求，不構(gòu)成跨境擔保合同的生效要件。”

（三）避免公司治理成本、監(jiān)管成本過多外部化

我們在審判實踐中發(fā)現(xiàn)，一些金融活動受到否定性評價，是由金融機構(gòu)內(nèi)部治理不完善、監(jiān)管不到位引起的。

當規(guī)則有變時，司法裁判緊跟監(jiān)管直接宣告某些交易、條款無效，并讓債權(quán)人、投資者承擔損失，這就相當于把這些公司治理成本和監(jiān)管成本進行了外部化。

而且由于司法天然的滯后性，當法院認定某類合同無效時，這類合同在市場上往往已是“遍地開花”，因此“殺傷力”較強，需要慎重對待。

金融交易是與風(fēng)險打交道的活動，許多利率變化、違約風(fēng)險等市場風(fēng)險可以通過各種金融工具對沖，但是

突如其來的法律風(fēng)險很難對沖

。如果這種法律風(fēng)險經(jīng)常出現(xiàn)，市場主體就容易遭受損失并逐漸失去信心，降低投融資交易的積極性，進而導(dǎo)致市場萎縮、就業(yè)萎靡，這樣一來就相當于產(chǎn)生了看不見的成本。有的時候，看不見的成本比看得見的成本要更高。

三、

運用財會視角、思維進行事實查明和法律判斷

法官如果具備宏觀經(jīng)濟、金融市場、銀行管理、公司金融、會計學(xué)等多方面、多領(lǐng)域的知識，處理金融案件會更加得心應(yīng)手。

例如，銀行發(fā)行的資本債的減記，涉及到巴塞爾協(xié)議規(guī)定的銀行風(fēng)險管理，這是以銀行資產(chǎn)負債表以及其他各種財務(wù)指標為基礎(chǔ)的，而不是債券說明文件中突發(fā)奇想隨意約定的。

又如，民法典中對于無追索權(quán)和有追索權(quán)保理的規(guī)定，雖然都是保理業(yè)務(wù)，但對于應(yīng)收賬款原債權(quán)人，其資產(chǎn)負債表的變化是完全不同的。一種是資產(chǎn)的出售，而另一種則是將其視為借貸的擔保。

用財會視角看問題，有助于在案件審理中查清事實。

例如，原、被告雙方經(jīng)常會對是否收到貨物發(fā)生爭議。這一簡單事實，在雙方均誠信的情況下，有時還需要法官花費大量時間去查明，比如審查簽收單據(jù)、簽收人身份、簽收人與當事人的關(guān)系等等。有的企業(yè)缺乏誠信，就會在法庭上扯皮。

法官如果運用財會思維，

要求雙方企業(yè)立刻提交相關(guān)會計報表

，許多事實問題就能迎刃而解。因為收貨、退貨等許多事實，都在會計報表中得到記載和反映，這是會計準則的要求。要想全部編造，也不是短期內(nèi)就能完成的。

金融案件亦是如此，一筆款項的交付，其性質(zhì)究竟是“股”還是“債”，是容易發(fā)生爭議的問題，特別是在存有“陰陽合同”的情況下。而接受款項一方的資產(chǎn)負債表，則可以作為輔助法官判斷的一個重要因素。

筆者的感覺是，資產(chǎn)負債表對于金融機構(gòu)比較重要，許多陰陽合同、各種混淆性質(zhì)的約定，目的就是為了在“出表”與“不出表”之間做手腳。一項資產(chǎn)、負債在不在資產(chǎn)負債表當中，會引發(fā)資產(chǎn)負債率、資本充足率、風(fēng)險權(quán)重計量等指標的變化。金融機構(gòu)為了滿足監(jiān)管或考核要求，就會在“表內(nèi)”“表外”做文章，這也是審判實踐中出現(xiàn)許多奇怪交易的原因。

應(yīng)當注意的是，財會的視角與法律的視角并不完全相同。

在金融活動中，金融監(jiān)管、會計、法律、稅收基于各自不同的目標而對同一問題會有不同的認定，比如金融監(jiān)管更關(guān)注金融活動的經(jīng)濟實質(zhì)，法律則關(guān)注外在交易形式，而會計制度奉行“實質(zhì)重于形式”原則。

以“股”與“債”的區(qū)分為例，法律人的思維中對于“股、債二分法”根深蒂固，有時很難應(yīng)對金融市場的靈活性。而在公司金融與會計中，有“像股的債”（永續(xù)債），也有“像債的股”（優(yōu)先股），還有更多的投資工具比如可轉(zhuǎn)換債、可交換債等等。

《企業(yè)會計準則第37號——金融工具列報》對金融負債和權(quán)益工具的區(qū)分作出了相關(guān)規(guī)定。這樣更能靈活地反映企業(yè)的投資特征，有時也能使企業(yè)在稅收上得到優(yōu)惠對待（視為債則享受稅盾優(yōu)惠）。

這種會計的記載，與法律人的固有思維并不一致，但如果我們不去了解這種會計記載，隨意把所有的融資行為都判斷為股或者都判斷為債，就容易產(chǎn)生偏頗。比如，

只要認定存在回購約定，就通通判斷為債，有所失當，因為許多股權(quán)投資嵌入了期權(quán)特征。

四、

善用“書證提出命令”解決內(nèi)部關(guān)系舉證難題

打破剛性兌付之后，金融市場中權(quán)益投資日益興盛，無論是交給資產(chǎn)管理人進行投資，還是作為公司股東出資由公司高管管理，都涉及經(jīng)濟學(xué)上的委托代理問題，或者說是法律人經(jīng)常提及的

信義義務(wù)

問題。

由于所有權(quán)和控制權(quán)的分離以及信息的不對稱，代理人犧牲委托人利益使自身利益最大化的情況經(jīng)常發(fā)生，甚至可謂“明目張膽”。投資者作為利益受損的委托人，有時希望通過訴訟獲得救濟，卻很難勝訴，其中一個關(guān)鍵原因就在于無法取得相關(guān)證據(jù)。

這是因為，委托人作為外部人，很難拿到內(nèi)部人違反合同甚至違反法律的證據(jù)，來證明公司高管關(guān)聯(lián)交易掏空公司、基金經(jīng)理人投資給自己的關(guān)聯(lián)公司等等。

此類內(nèi)部關(guān)系的處理，與外部關(guān)系比如借貸類債權(quán)法律關(guān)系，在證據(jù)法規(guī)則方面有所不同。

債權(quán)法律關(guān)系的舉證相對簡單，主要是付款、還款記錄。而權(quán)益類投資出現(xiàn)問題時，究竟是市場原因還是決策原因，抑或是管理人違反忠實義務(wù)的原因，受損害方難以掌握，也很難證明。在存在投資嵌套的情況下，取得證據(jù)更是難上加難。

對于這種“取證難”的現(xiàn)象，一些司法管轄區(qū)通過證據(jù)披露規(guī)則將舉證義務(wù)加諸律師，形成雙方“攤開來打明牌”的制度設(shè)計，一方可以通過法律的威懾迫使對方交出對其不利的證據(jù)。代理律師負有義務(wù)披露這些不利的證據(jù)，如果其客戶拒絕并隱藏證據(jù)，則律師必須辭任該案代理人，否則將可能因違反律師守則而面臨處罰。

目前我國民事訴訟中實行“誰主張誰舉證”的原則，但也試圖通過一些制度安排，來解決此類內(nèi)部關(guān)系中的舉證難題。例如，2019年修正的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》在第45、48、95條明確規(guī)定：人民法院可以責(zé)令當事人提交書證，可以根據(jù)法律規(guī)定、習(xí)慣等因素，結(jié)合案件的事實、證據(jù)，對于書證是否在對方當事人控制之下的事實作出綜合判斷。當事人無正當理由拒不提交的，可以作出對其不利認定。

法官能否熟練掌握與運用這些規(guī)則，對于權(quán)益投資中的各方責(zé)任認定非常重要。許多投資失敗的案例，看似是由于市場風(fēng)險，實則非也。如果能夠獲得管理人的投資決策委員會材料及會議記錄，就可以知道管理人是否勤勉盡責(zé)，以合理判斷管理人責(zé)任的有無及大小。

五、

結(jié)語

金融糾紛的妥善處理，涉及防范化解金融風(fēng)險這一金融工作的根本性任務(wù)，而這對法官的司法能力提出更高的要求。 微觀上要通過個案裁判解決當事人之間的投融資糾紛，清理債務(wù)； 宏觀上要通過司法規(guī)則的樹立以促進習(xí)近平總書記強調(diào)的金融機構(gòu)健康，包括公司治理、內(nèi)控體系、復(fù)雜金融產(chǎn)品交易清算以及重要金融基礎(chǔ)設(shè)施健康。 有鑒于此，本文針對辦理金融案件中一些問題提出了一些粗淺的思考與建議，與大家共勉。

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本文轉(zhuǎn)載自微信公眾號“上海高院”。