伴隨中國改革開放四十年的風雨歷程，中國的企業(yè)家尤其是民營企業(yè)家群體所經(jīng)歷的則是一部充滿艱辛與風險的發(fā)展史。這些企業(yè)家們?yōu)橹袊袌鼋?jīng)濟的發(fā)展作出了功不可沒的貢獻，同時，其付出的代價也足以發(fā)人深思！最值得反省和警惕的，是企業(yè)家們多年來所面臨的如夢魘般難以擺脫的刑事法律風險！

一、四十年來中國企業(yè)家的處境分析

由計劃經(jīng)濟走向市場經(jīng)濟，中國的企業(yè)家尤其是民營企業(yè)家群體，為中國市場經(jīng)濟的建立和發(fā)展發(fā)揮了重要作用。然而，在計劃經(jīng)濟與市場經(jīng)濟兩種體制交叉并存的特定時期，他們作為一種新生事物中的代表性人物，卻付出了改革探索過程中難以言狀的沉重代價。

（一）企業(yè)家群體前仆后繼的悲壯歷程

回顧歷史，一目了然，從起步最早、名聲最響的牟其中先生開始，四十年走下來，改革開放前期一些有所作為的企業(yè)家們得以善終者寥寥無幾。

在改革開放的風雨大潮中，由于市場機制的不健全和法治環(huán)境的混亂，在兩種體制、兩種觀念的無形博弈中，一些早期下海的經(jīng)商者們或者是出于對事業(yè)的執(zhí)著，或者是出于對利益的追逐，就像是在戰(zhàn)場上赤膊上陣，嘴里高喊著刀槍不入的敢死隊員一樣沖鋒陷陣、前仆后繼，一撥人倒下，另一撥人還會沖上去。這種代價，有些是必要的，也是必然的。但是，也有些并不必要，更不是必然的，或者說是不應該付出的。無論從何種角度，這種代價都是太大了。

（二）企業(yè)家犯罪與企業(yè)家落馬不應混為一談

改革開放前期一些企業(yè)家不得善終的后果大致表現(xiàn)為兩種情況：

一種是因經(jīng)營失敗或在被環(huán)境擠下后落水；一種是觸犯政策和法律而落馬。

落水者不涉及刑事風險，落馬者輕則被罰款、吊照或受到行政處罰，重則就會被定罪而受到刑事處罰。而更為慘烈的，則是因被錯誤定罪的而遭受冤獄的哪些人，他們往往會遭受到人財兩空甚至是家破人亡的悲慘下場。

由于法律環(huán)境的不盡人意，也由于媒體宣傳的信息不對稱，長期以來人們有時候僅僅以企業(yè)家被定罪的數(shù)量來評價企業(yè)家群體的狀況，這種評價對企業(yè)家的整體形象產(chǎn)生了更多的詬病。而事實上，可以說在被定罪的企業(yè)家中，并非全部都真正有罪，被冤獄者并非個別！所以，企業(yè)家中犯罪者一定落馬，而落馬者卻不一定有罪，兩者不能混為一談。這種現(xiàn)象，也正是我們需要研究企業(yè)家刑事法律風險的理由所在。

二、形成企業(yè)家悲劇的原因探析

在改革過程中付出沉重代價的企業(yè)家悲劇，可以說是我國特定歷史條件下的一種特殊現(xiàn)象，導致這種現(xiàn)象的社會原因主要體現(xiàn)為兩個方面。一方面是市場環(huán)境不成熟、不規(guī)范，另一方面是法治環(huán)境不成熟、不規(guī)范。

一方面，我國的市場經(jīng)濟是由計劃經(jīng)濟脫胎而來，而且又一直與計劃經(jīng)濟交叉并存，不僅市場規(guī)則的形成和固化要經(jīng)歷一個長期過程，而且市場觀念的形成和固化還要存在一個破舊立新的轉型問題。同時，兩種經(jīng)濟體制交叉并存，更會產(chǎn)生政策多變和界限不清使經(jīng)營者無所適從的問題。這種不成熟不穩(wěn)定的市場狀態(tài)則需要法律制度的有效控制與保護。

另一方面，我國社會由人治走向法治的轉變是與計劃經(jīng)濟轉向市場經(jīng)濟同步進行的。由于法律的滯后性，市場法治的建立和健全需要伴隨市場環(huán)境的發(fā)展來實現(xiàn)，所以法治環(huán)境只能在市場環(huán)境逐步成熟的基礎上不斷調整和完善?？梢?，與市場環(huán)境相比較，法治環(huán)境則處于更加不成熟不穩(wěn)定的狀態(tài)。

經(jīng)濟基礎決定上層建筑，上層建筑保護經(jīng)濟基礎。在法治發(fā)達國家，市場環(huán)境與法治環(huán)境都是經(jīng)過長期的歷史積淀而處于成熟和穩(wěn)定狀態(tài)、運行自如。而在我國現(xiàn)實條件下，不穩(wěn)定、不成熟的市場環(huán)境和同樣不穩(wěn)定、不成熟的法治環(huán)境疊加在一起，形同于聳立在沙灘上的建筑，一旦坍塌，首先被砸到的就是企業(yè)家。這種坍塌既可以體現(xiàn)為失去對企業(yè)和企業(yè)家的合理控制和有利保護，也可以體現(xiàn)為對企業(yè)和企業(yè)家刑事責任的不當追究。這是一個不容回避的社會難題。在社會變革過程中，這種難題的存在具有一定的必然性，任何社會概莫能外。但是，并不意味著我們在這種難題面前完全無所作為。探究原因、尋求對策，正是為了在推進改革中減少風險，在減少風險中推進改革。

三、經(jīng)營活動中發(fā)生刑事風險的四種情況

經(jīng)營活動中企業(yè)家面臨的刑事風險隨處可見，概括起來可以歸納為四種情況。

（一）為追逐非法利益而陷入犯罪

為追逐非法利益而陷入犯罪，是人類社會的一種常態(tài)。企業(yè)家犯罪，當然也包含在這種常態(tài)之中，這也正是刑事法律之所以存在的必然性。

問題在于，由于改革開放過程中的特定情況，現(xiàn)階段我國的企業(yè)家犯罪現(xiàn)象表現(xiàn)得更加突出，已經(jīng)成為伴隨市場經(jīng)濟發(fā)展進程的特有現(xiàn)象。實踐中，發(fā)生較多的犯罪類型主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

1.逃稅、虛開發(fā)票、走私、騙取貸款、騙取信用證、騙取匯票承兌以及相對應的各種詐騙類犯罪等

此類犯罪屬于侵犯公共利益的犯罪，與侵犯私權利的犯罪不同，由于既有趨利傾向的誘惑，又無社會公憤，所以，在實踐中更容易發(fā)生。在市場環(huán)境混亂和法治不健全的情況下，此一類犯罪甚至成為一些企業(yè)實現(xiàn)原始積累的重要手段。如改革開放初期沿海地區(qū)走私泛濫就是典型的例子。

2.重大責任事故罪、玩忽職守罪、濫用職權罪、簽訂合同失職被騙罪等企事業(yè)單位的職務犯罪

此類犯罪的重要成因是法律意識和安全意識淡薄。行為人往往是在不經(jīng)意之中陷入犯罪，甚至闖下大禍（如重大責任事故罪導致的嚴重后果）。

3.普通詐騙和合同詐騙罪

市場主體的詐騙犯罪在任何市場經(jīng)濟中都是一種客觀存在，但是在市場經(jīng)濟運行良好和保障機制健全的情況下，這類犯罪只能是一種個別現(xiàn)象。而在我國改革開放過程中的特定情況下，此類犯罪則由于缺乏自我約束和有效控制而數(shù)量大增。

發(fā)生此類犯罪的動力，一方面是為謀取利益而蓄意設計騙局；另一方面，是為轉嫁風險而形成騙局，而這種騙局有些是蓄意設計的，也有些是被推定為故意的。詐騙類犯罪的泛濫，嚴重地擾亂了市場秩序。既存在被騙一方被追究刑責的風險，也存在受騙一方遭受損失的風險。

4.賄賂犯罪

賄賂犯罪，是當前嚴重污染市場環(huán)境的犯罪。由于是受到社會整體大環(huán)境的影響，此類犯罪有愈演愈烈之勢。尤其是行賄犯罪更加防不勝防，已經(jīng)成為企業(yè)尤其是民營企業(yè)面臨的一道無解難題。有些情況下，是無良經(jīng)商者罪有應得。而許多情況下，則是為求生存不得已而為之。近年以來，發(fā)生多起大型知名外資企業(yè)陷入行賄犯罪的案例，原因是這些企業(yè)入鄉(xiāng)不得不隨俗。對此類犯罪風險防控的根本措施是有賴于市場大環(huán)境的整體改善，但在現(xiàn)實條件下最好的建議是為安全而守住底線。

（二）不知不覺中無意識陷入犯罪的風險

由于我國法治建設的歷史太短，公眾的法律意識普遍淡薄，經(jīng)常會有人不經(jīng)意之中觸犯刑律。這樣的情況在經(jīng)營活動中更加普遍。

例如，多年以來，虛報注冊資本，抽逃資金等犯罪比比皆是，幾乎成為一種普遍現(xiàn)象，由于多數(shù)情況下此類問題不被關注，人們也就習以為常，但是一旦被追究就在劫難逃。

又如走私犯罪，由于海關法關于走私罪的規(guī)定比較繁雜，稅率變化又頻繁，有時候一不小心就會陷入犯罪。

再比如簽訂合同失職被騙罪，濫用職權罪，重大責任事故罪等一些在經(jīng)營管理過程中經(jīng)常發(fā)生的與職務有關的犯罪，往往都是由于行為人缺乏法律意識和責任意識而導致的。

還有一些行為人由于沒有明確的犯罪意圖，又不懂法，直到案發(fā)都無法接受。如在挪用公款和挪用資金的犯罪中，常常會有人出于良好的動機，如幫助別人解決一時困難而鑄成大錯。也有些企業(yè)的管理者由于違反規(guī)定給職工多發(fā)放獎金而構成私分國有資產(chǎn)罪。

更為普遍的是，近年來，在民營企業(yè)融資困難的現(xiàn)狀下，有許多企業(yè)由于向社會集資而觸犯了非法吸收公眾存款的罪名。前些年，連赫赫有名的德隆集團也因此罪名而被追究。

如前所述，在當前市場環(huán)境和法治環(huán)境不成熟、不穩(wěn)定的特定時期，這種現(xiàn)象的發(fā)生有一定的必然性。以上列舉的一些罪名只是此類問題中比較常見的一小部分。在此情況下必須樹立起強烈的風險防控意識。在風險中尋求發(fā)展，不僅要有較多的勇氣，還要有強烈的自保意識，這是現(xiàn)階段中國的企業(yè)家不可忘記的原則。

（三）因立法、司法的誤區(qū)，而使無辜者被追訴的風險

由于立法經(jīng)驗和司法環(huán)境等多方面的原因，一方面有一些犯罪構成條件的立法表述不夠明確精準；另一方面由于司法的環(huán)境和司法水平的限制，形成錯案的幾率相對較高。

這種狀況對于有些類型的犯罪，會形成一種幾乎防不勝防的危險狀態(tài)。例如，關于貸款詐騙罪、信用詐騙罪、傳銷罪、虛開增值稅發(fā)票罪……實踐中有一些罪名的罪與非罪的界限確實難以把握。同罪不同判的情況時有發(fā)生，有些時候經(jīng)過專家反復論證或者主管部門已經(jīng)認可后才實施的行為，也可能被追訴甚至定罪。再加上多年來民事糾紛刑事化的傾向一直難以糾正，甚至在有些地方還有愈演愈烈之勢。

這種局面給企業(yè)家的經(jīng)營活動帶來了更大的風險。而這些因立法和司法的失誤所導致的風險，形成了對企業(yè)家更大的安全隱患。

（四）為商業(yè)利益之爭而遭人構陷的風險

由于我國市場經(jīng)濟歷史太短，市場活動中尚未建立起具有共識性的規(guī)則意識，加之人們經(jīng)歷了由無產(chǎn)到有產(chǎn)的突變之后，有些人因對財產(chǎn)的貪欲過大而突破了道德底線，導致其在原始積累過程中為獲取利益而不擇手段。而其中最惡劣的，就是通過構陷手段，利用司法機關的公權力置對方于犯罪境地。

更可怕的是，由于現(xiàn)階段司法環(huán)境的諸多問題，這種構陷手段卻常?？梢缘贸?。多年來這樣的案例經(jīng)常可見，不僅見諸于一般的商業(yè)伙伴和競爭對手中間，而且也時常見諸于親朋好友之間。為爭奪財產(chǎn)利益夫妻反目，父子成仇，手足相殘的案例屢見不鮮！

這種狀況應該說是資本原始積累階段的一種特有現(xiàn)象，加之市場環(huán)境中現(xiàn)存的弊端就會變得更加慘烈！

四、企業(yè)家刑事法律風險防控措施

面對當前條件下企業(yè)家刑事法律風險過大的現(xiàn)狀，一方面是防不勝防，一方面是不得不防。防不勝防，是沒有萬無一失的安全措施，不得不防，是只有通過防控才能把風險減少到最低限度。

總結現(xiàn)實中的經(jīng)驗教訓，可以提出以下4個方面可供參考的防控措施：

（一）更新理念是前提也是根本

首先，由于長期的人治思維慣性所導致的法治理念缺失，人們沒有形成常態(tài)化的風險防控意識。

其次，由于長期計劃經(jīng)濟思維所導致的市場化觀念淡漠，人們普遍缺乏以公平、公正為基礎的規(guī)則意識。

多年來，重道德而輕法律已經(jīng)成為人們的思維慣性，先君子后小人的行為方式也受到普遍推崇。相應之下，AA制、借據(jù)、合同、遺囑等諸多行為方式被視為無情無義、多此一舉，等等。

而事實上，排斥這些行為方式的后果恰恰是導致市場風險的重要原因。大量案例證明，許多遭遇刑事風險的企業(yè)家正是這種滯后觀念的犧牲品。所以，摒棄人治思維和計劃經(jīng)濟的滯后理念，建立起法治經(jīng)濟的思維模式，是企業(yè)家們防控刑事法律風險的前提條件和根本保障。

（二）守住行為底線，力求防患于未然

在市場環(huán)境和法制環(huán)境都比較好的法治發(fā)達國家，企業(yè)家們面臨的刑事法律風險較小，防范意識卻相對較強。而在我國卻恰恰相反，刑事法律風險較大，防范意識卻十分薄弱。這種巨大反差導致了風險加大的嚴重后果。因此，在現(xiàn)階段我國的企業(yè)家，為了自我保護則需要具有格外強烈的風險防控意識。

簡言之，在企業(yè)經(jīng)營活動中要嚴守行為的法律底線，排除各種僥幸心理。同時，盡可能做到防范在先，防患于未然。

多年來無數(shù)案例表明，在中國的企業(yè)中絕大多數(shù)都是由于缺乏事先防范的意識而鑄成無法挽回的大錯，有些甚至于連亡羊補牢的意識都沒有，一錯再錯地走向自毀之路。這些慘痛的教訓可以起到刻骨銘心的警示作用。

（三）力求自保而隨時留存證據(jù)

在刑事案件中證據(jù)是重中之重，因此留存證據(jù)也是自我保護的重中之重。

實踐中，因缺乏證據(jù)而蒙冤的案例時?？梢?。有些人不重視留證據(jù)，如重口頭約定而不重書證；有些人不注意留存證據(jù)，而將已有的證據(jù)遺失或者被人竊取，毀滅或藏匿；有些人對證據(jù)不留備份，被辦案機關抄走后不能自證清白；也有些人不懂得如何獲取和保存證據(jù)。

在我國當前疑罪從無的司法理念尚未深入人心的現(xiàn)狀下，有罪推定、疑罪從有的司法現(xiàn)象還大量存在。因此，被告人自證無罪的作用還不容忽視。這種狀況雖違背法理卻不能忽視且不得不防。曾有一個案件因無罪證據(jù)被辦案人員藏匿，導致被告人被判有罪，幸好二審時有人偷出了被藏匿的證據(jù)，被告人才獲無罪。

還有一個詐騙案件，擔保方為逃避擔保責任，在擔保協(xié)議上加蓋了未備案的備用公章，案發(fā)后為逃避擔保責任堅稱該公章系被告人偽造而否認擔保合同。而由于擔保協(xié)議上只有公章卻沒有法定代表人簽字，置被告人于有口難辯的不利境地，以至于招致被告人被判處死刑的嚴重后果。幸好在二審時經(jīng)過力辯才保住了性命。在當前科技條件下公章容易仿造而簽字可鑒定真?zhèn)危栽诒Ａ糇C據(jù)時簽字比公章更可靠。

可見，在守住底線不觸犯刑律的同時，善于留存證據(jù)，則是保護自己不被錯判、不被冤枉和不被構陷的重要措施。例如會議記錄、簽字筆錄、工作流程、政府和公司的文件、合同文本及備忘錄……對于這一系列可以證明自己清白無罪的證據(jù)都應當妥善保存并留有備份，至少要有一套備份，放置在安全地點。

（四）重視律師作用，學會利用專業(yè)法律服務來防控風險

企業(yè)家的刑事風險防控最切實的措施還是通過向律師尋求專業(yè)法律服務的方式來實現(xiàn)。

在社會分工日益細化的今天，專業(yè)的事讓專業(yè)的人來做，已成為全社會的共識理念，而法律專業(yè)服務在法治經(jīng)濟中則更具有不可替代的作用。

有一個令人遺憾的現(xiàn)實是，目前中國律師業(yè)務仍然局限在以訴訟為主要內容的傳統(tǒng)業(yè)態(tài)之中，大部分非訴訟的法律服務項目尚未得到有效開發(fā)，或者說有相當一大部分本應由律師承擔的專業(yè)性的涉法事務仍然在由企業(yè)自行承擔。而這種現(xiàn)象也正是企業(yè)家的刑事法律風險防控乏力的重要原因。

訴訟所能解決的只是事后的補救，而事前的防控作用主要體現(xiàn)在經(jīng)營運行過程中的法律服務。

尤其是在中國目前法治環(huán)境不盡人意，入罪界限難以把握的特定條件下，具有指導性、預防性的專業(yè)法律服務就更加顯得格外重要。

簡言之，在中國現(xiàn)實條件下，律師的專業(yè)性法律服務，對于企業(yè)家的刑事法律風險防控具有不可替代的重要作用。而且，這種作用必須通過專業(yè)化律師團隊的協(xié)同配合才能得以有效發(fā)揮。

所以，中國企業(yè)家在下一步的征途中，應該同律師更緊密地聯(lián)結在一起，真正做到相互理解和尊重。這樣才會使中國市場經(jīng)濟的發(fā)展提升到一個更高的層次。

因為，沒有律師就沒有法治，而沒有法治就沒有市場經(jīng)濟。所以，沒有律師也就沒有企業(yè)和企業(yè)家的安全。

一 END 一