案情簡要：

2020年，因新冠肺炎疫情防控工作需要，當(dāng)?shù)卣姓块T向當(dāng)?shù)啬尺B鎖藥業(yè)有限公司股東乙采購一次性使用醫(yī)用口罩。1月24日，乙聯(lián)系甲尋找貨源。甲從丙處獲悉當(dāng)?shù)啬晨h一家庭小作坊生產(chǎn)假冒品牌的一次性使用醫(yī)用口罩，二人商議由丙負(fù)責(zé)提供貨源，銷售口罩所得利潤雙方分成。1月25日，甲將從丙處購買的假冒品牌口罩合計(jì)54箱一次性使用醫(yī)用口罩以24.9萬元銷售給乙。乙將上述假冒品牌口罩運(yùn)送至區(qū)政府指定的某物流園倉庫。及后政府工作人員發(fā)現(xiàn)口罩合格證生產(chǎn)日期存疑且口罩質(zhì)量較差，遂予以封存并向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。

經(jīng)鑒定，涉案口罩均為假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品且均不符合產(chǎn)品標(biāo)注的一次性使用醫(yī)用口罩的細(xì)菌過濾效率要求，且口罩帶斷裂強(qiáng)力亦不符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，均為不合格產(chǎn)品。

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裁判結(jié)果

人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人甲、丙在新冠肺炎疫情防控期間銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的偽劣口罩，銷售金額達(dá)24.9萬元，其行為均構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪。甲、丙在共同犯罪中均系主犯，甲作用大于丙。甲、丙如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，認(rèn)罪認(rèn)罰，且全部退賠被害人經(jīng)濟(jì)損失。據(jù)此以銷售偽劣產(chǎn)品罪分別判處被告人甲有期徒刑二年九個(gè)月，并處罰金人民幣十六萬元;判處被告人丙有期徒刑二年六個(gè)月，并處罰金人民幣十四萬元。

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裁判要旨及分析

一、關(guān)于擇一重罪處罰

根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十條的規(guī)定，實(shí)施生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪，同時(shí)構(gòu)成侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)、非法經(jīng)營等其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。被告人銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的口罩，如口罩系不合格產(chǎn)品，在同時(shí)構(gòu)成銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪和銷售偽劣產(chǎn)品罪的情況下，應(yīng)依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。本案銷售金額達(dá)24.9萬元，若以銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪定罪，因銷售金額在5萬元以上不滿25萬元，依法應(yīng)在三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金的幅度內(nèi)量刑;若以銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪，因銷售金額在20萬元以上不滿50萬元，依法應(yīng)在二年以上七年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金的幅度內(nèi)量刑。兩罪比較，后罪處罰重于前罪，人民法院以銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰，符合司法解釋關(guān)于此類情形“擇一重罪論處”的規(guī)定。

本案中，根據(jù)銷售金額24.9萬這一涉案情節(jié)，如果是以銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪來定罪量刑，其法定量刑范圍為三年以下有期徒刑，如果以銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪量刑，其法定量刑發(fā)圍為二年以上七年以下有期徒刑，而對(duì)于本案兩個(gè)當(dāng)事人的最終量刑為二年九個(gè)月與兩年六個(gè)月，其均在兩罪的法定量刑的區(qū)間內(nèi)，因此，如果僅僅是從判決結(jié)果來看，擇一重罪處罰在本案中并沒有產(chǎn)生實(shí)質(zhì)的影響。

所謂擇一重罪處罰中的“重”，如果是以量刑區(qū)間作為標(biāo)準(zhǔn)，其存在浮動(dòng)空間，難以認(rèn)定，因此我們一般以量刑區(qū)間的上限和下限作為輕重的標(biāo)準(zhǔn)，而本案中，正是因?yàn)殇N售偽劣產(chǎn)品罪的法定量刑上限為七年，而銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的法定量刑上限為三年，因此法院認(rèn)定銷售偽劣產(chǎn)品罪為重罪，擇其以處罰。

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二．關(guān)于“足以嚴(yán)重危害人體健康”的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定

一次性使用醫(yī)用口罩等醫(yī)用口罩屬于二類醫(yī)療器械，銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用口罩，足以嚴(yán)重危害人體健康的，還可能構(gòu)成銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪，但需嚴(yán)格把握“足以嚴(yán)重危害人體健康”的認(rèn)定，除涉案醫(yī)用口罩防護(hù)功能不達(dá)標(biāo)以外，還要結(jié)合涉案醫(yī)用口罩的使用場(chǎng)所、人群等綜合判斷。如果涉案不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用口罩主要銷往醫(yī)療機(jī)構(gòu)、供醫(yī)護(hù)人員使用，通?？梢哉J(rèn)定為“足以嚴(yán)重危害人體健康”;如果涉案不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用口罩銷往非疫情高發(fā)地區(qū)供群眾日常使用，則一般難以滿足“足以嚴(yán)重危害人體健康”的要件。

實(shí)踐中，對(duì)于涉案醫(yī)用口罩無確實(shí)、充分證據(jù)證明“足以嚴(yán)重危害人體健康”，適用生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪存在障礙或者爭議，但是銷售金額5萬元以上，或者貨值金額15萬元以上的，根據(jù)刑法和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，可以依照生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰;構(gòu)成銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品、非法經(jīng)營等其他犯罪的，也可以按相關(guān)犯罪論處。

具體到本案，涉案一次性使用醫(yī)用口罩雖然防護(hù)功能不符合標(biāo)準(zhǔn)，但并非銷往醫(yī)療機(jī)構(gòu)、供醫(yī)護(hù)人員使用，也無確實(shí)、充分證據(jù)證明“足以嚴(yán)重危害人體健康”，故不構(gòu)成銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪。