劉高鋒律師執(zhí)業(yè)12余年，專注于刑事辯護。曾代理多起重大疑難案件，并在多起案件中取得良好的辯護效果，包括古某涉組織、領導黑社會性質(zhì)組織罪、強迫交易、非法拘禁、詐騙罪等刑事案件二審依法發(fā)回重審；郭某涉非法吸收公眾存款案件依法減輕處罰；劉某涉詐騙、王某非法集資案多起不起訴等。

北京經(jīng)濟犯罪辯護律師：從最高檢指導案例看合同詐騙罪認定與辯護

案情簡介（最高檢發(fā)布第三十九批指導性案例之一）

鋁業(yè)公司連續(xù)三年為塑膠公司向銀行貸款提供擔保，三年內(nèi)塑膠公司均按期償還貸款，鋁業(yè)公司均未承擔擔保責任。

第四年，鋁業(yè)公司仍然為塑膠公司新貸款提供擔保。擔保期間，鋁業(yè)公司股東轉(zhuǎn)讓股權給陳某某。股權轉(zhuǎn)讓后，塑膠公司未如期償還貸款及利息。

銀行要求鋁業(yè)公司及其原股東在擔保范圍內(nèi)承擔擔保責任。法院判決鋁業(yè)公司及其原股東承擔擔保責任。

陳某以鋁業(yè)公司原股東涉嫌合同詐騙罪向公安機關報案。同時，對原股東提起撤銷股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議的訴訟。

檢察院認為事實不清、證據(jù)不足，對原股東作出不起訴決定。陳某申訴至最高人民檢察院。

最高人民檢察院經(jīng)聽證決定，原不起訴決定并無不當，予以維持。

最高人民檢察院認為：1.不能證明原股東具有非法占有的預謀。陳某在受讓期間持續(xù)時間長，且在股權過程中，陳某實地考察和當面洽談。同時，陳某未按照一般交易習慣對目標企業(yè)做盡職調(diào)查。2.不能證明原股東將擔保責任轉(zhuǎn)嫁給鋁業(yè)公司。在之前連續(xù)三年的擔保中，均未發(fā)生需要承擔擔保責任的情形。認定原股東是否存在轉(zhuǎn)嫁擔保責任故意首先判斷原股東是否明知塑膠公司資金鏈斷裂，必然發(fā)生擔保之債，包括塑膠公司是否已經(jīng)嚴重資不抵債。但本案中，沒有證據(jù)證實以上事項。3.不能證明原股東將股權轉(zhuǎn)讓資金惡意轉(zhuǎn)移。原股東收到股權轉(zhuǎn)讓款后，將相應資金償還其之前的借款，并未故意隱匿轉(zhuǎn)讓款。4.擔保責任并非必然發(fā)生，更不會必然導致?lián)Ｈ素敭a(chǎn)損失。

一、被害人過錯不是出罪的決定因素

按照一般商業(yè)習慣，在股權轉(zhuǎn)讓時，受讓方通常會對項目公司以及股權進行盡職調(diào)查。但是，盡職調(diào)查絕非必不可少的程序，不能因為受讓方未對項目公司及股權做盡職調(diào)查而認定其具有過錯或者以此為由認定行為人不符合合同詐騙罪的構成要件。

被害人過錯通常作為量刑情節(jié)審查，比如《最高人民法院最高人民檢察院公安部國家安全部司法部關于加強協(xié)調(diào)配合積極推進量刑規(guī)范化改革的通知》（法發(fā)〔2010〕47號）規(guī)定，“注重收集各種法定量刑情節(jié)，而且要注重查明各種酌定量刑情節(jié)，比如案件起因、被害人過錯、退贓退賠、民事賠償、犯罪嫌疑人、被告人一貫表現(xiàn)等，確保定罪量刑事實清楚，證據(jù)確實充分?！保约啊蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于公布<關于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問題的解釋>的通知》（法釋(2013)10號）規(guī)定，“被害人對敲詐勒索的發(fā)生存在過錯的，根據(jù)被害人過錯程度和案件其他情況，可以對行為人酌情從寬處理”。如果被害人存在先行為不當性，可能會減輕對行為人的刑罰。

再比如，在正當防衛(wèi)案件中，正當防衛(wèi)直接針對的先前侵害行為不僅僅是過錯行為，甚至直接威脅正當防衛(wèi)人的生命安全的不法侵害行為。此時，因被害人存有“過錯”而免于追究行為人（正當防衛(wèi)人）的刑事責任。但是，在本指導案例中，不能因為被害人未按照習慣進行盡職調(diào)查而免于向?qū)Ψ降男淌仑熑?，更何況這種盡職調(diào)查非法律必然要求。

二、非法占有目的的認定

（一）行為人有無預謀

如果行為人具有非法占有的目的，必然蓄謀已久或者有意識地設置套路。這是從非法占有目的前端開展審查，進而推斷其是否具有非法占有目的。

行為人預謀包括虛構事實、隱瞞真相兩個方面。比如，在交易前實勘時向相對方展示具備履約能力的假象，或者將可能影響合同簽署的事實予以隱瞞。這種情形就屬于典型的事前預謀。

在本案中，檢察院認定原股東無預謀，主要審查了在簽約之前原股東讓陳某實地考察，且與陳某進行了洽談。審查該事實的目的就是認定原股東是否存在虛構事實、隱瞞真相的行為。

（二）是否故意轉(zhuǎn)嫁風險

轉(zhuǎn)嫁風險的前提是需要對風險有確切的認識或者風險會大概率發(fā)生。縱觀本案事實，前三年的擔保責任并未發(fā)生。在第四年的擔保時必然作為檢察院審查的參考。但是，該事實又不能認定風險必然不發(fā)生的依據(jù)。所以，仍需要進一步審查原股東對于第四年擔保期間塑膠公司是否必然發(fā)生資不抵債等資金鏈斷裂而無力償還貸款，由此必然發(fā)生擔保責任的情形。

檢察院通過審查在案證據(jù)，認定在案證據(jù)不能證明原股東必然清楚塑膠公司必然發(fā)生無力償還貸款的情況。

（三）是否轉(zhuǎn)移資金，以逃避擔保責任

本案中，原股東與鋁業(yè)公司同為塑膠公司貸款的連帶擔保責任人。審查其資金去向同樣可以推定其是否具有明知風險發(fā)生而逃避承擔擔保責任的行為。

根據(jù)查明的事實，原股東收取股權轉(zhuǎn)讓款后將該資金轉(zhuǎn)給第三方。檢察院進一步審查了該資金的用途。

合同詐騙罪案件中，非法占有目的必須審查認定，否則不能成立本罪。為此，檢察院在審查起訴期間就是圍繞著原股東是否具有非法占有目的審查了相關證據(jù)。

三、合同詐騙罪的辯護

詐騙犯罪中對非法占有目的的如何強調(diào)都不過分，因為這是認定詐騙犯罪的決定性要件。有則定罪處罰，無則無罪。

刑事推定規(guī)則要求主觀方面的認定必然通過對客觀事實的審查進行推定。通過最高人民檢察院指導案例可以看出，辯護律師在開展辯護時，更應當重于通過證據(jù)審查推定行為人非法占有目的。

《刑法》第二百二十四條列舉了四種情形，以推定行為人是否具有非法占有的目的：（一）以虛構的單位或者冒用他人名義簽訂合同的；（二）以偽造、變造、作廢的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權證明作擔保的；（三）沒有實際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當事人繼續(xù)簽訂和履行合同的；（四）收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或者擔保財產(chǎn)后逃匿的。同時，又規(guī)定了“以其他方法騙取對方當事人財物”的兜底條款。

實踐中，個案又呈現(xiàn)出不同的形式。比如在本指導案例中，股權轉(zhuǎn)讓形式雖然屬于常見的商事行為，但是又疊加了擔保責任。同時，還有關于對盡職調(diào)查的查明，以及對擔保責任是否必然發(fā)生等的判斷。

股權轉(zhuǎn)讓時，原股東故意隱瞞債務事實的情況時有發(fā)生。但是，隱瞞債務事實也并不能必然推定具有非法占有目的。比如，雖然隱瞞了公司債務，但是原股東又作出承諾且有能力償還債務的，就不能必然得出具有非法占有的目的。

關于非法占有目的的認定，可以參見辯護律師之前的文章《詐騙犯罪辯護律師：合同詐騙罪中非法占有目的認定與無罪辯護》。

最高人民檢察院指導案例指導意義在于充分論證了如何認定非法占有目的，同時該案件為股權轉(zhuǎn)讓合同和擔保責任交織的情況，雖特殊但具有典型性，值得思考和研究。

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