【業(yè)務(wù)背景】

為配合“十二五普法規(guī)劃”，防范合同風(fēng)險，某工程公司邀請法律顧問對本公司合同管理人員進(jìn)行合同法律知識培訓(xùn)。法律顧問根據(jù)實踐中總結(jié)的經(jīng)驗教訓(xùn)，本著實務(wù)、簡潔的原則，準(zhǔn)備了講稿，起草了“黑板報”材料，并進(jìn)行了宣講。

【法律意見】

致：某工程公司合同管理人員

時間：2012年3月1日

企業(yè)經(jīng)營都是通過一系列的合同簽訂和履行體現(xiàn)的，合同既是企業(yè)從事經(jīng)濟(jì)活動、取得經(jīng)濟(jì)效益的紐帶和載體，也是產(chǎn)生糾紛和法律風(fēng)險的重要源頭。因此，建立健全合同法律風(fēng)險防范機(jī)制，對企業(yè)健康發(fā)展具有重大意義。

法律顧問從合同基本常識、合同管理面臨的十大主要法律風(fēng)險、防范合同法律風(fēng)險的主要措施三個方面展開論述。

一、基本常識（一）合同的概念及特點

通俗講，合同是指兩個或兩個以上的單位或個人就權(quán)利義務(wù)達(dá)成的

一致意見。

其主要特點是：（1）主體是兩個或兩個以上的單位或個人；（2）形成一致意見；（3）明確相互間的權(quán)利義務(wù)。

（二）合同分類

合同的分類方式很多，法律顧問從便于理解角度，按合同是否具有身份隸屬關(guān)系，將合同分為具有身份、隸屬關(guān)系的合同，如勞動合同、行政合同、收養(yǎng)合同、婚姻合同、監(jiān)護(hù)合同、農(nóng)村承包經(jīng)營合同、企業(yè)內(nèi)部承包經(jīng)營合同等；不具有身份、隸屬關(guān)系的合同，也就是民事合同。

（三）合同形式

按照《合同法》規(guī)定，合同形式有書面形式、口頭形式、其他形式，比如電子郵件等。會議紀(jì)要、簽收單、確認(rèn)單等能夠體現(xiàn)各方一致意見的任何書面文件，都是書面合同。

（四）重大合同

不同單位根據(jù)對本單位的影響，可以把一些合同歸類為重大合同。一般來講，重大合同包括：組建公司合同、章程，投資合同，公司并購、分立合同，松散性聯(lián)營合同，建設(shè)工程施工合同，房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同，融資合同，擔(dān)保合同，其他持續(xù)履行的合同，其他金額較大或影響較大的合同等。二、合同管理面臨的主要法律風(fēng)險根據(jù)經(jīng)驗教訓(xùn)，法律顧問總結(jié)出合同管理方面的十大法律風(fēng)險。

（一）合同主體方面的法律風(fēng)險

一般情況下，辨識能力不存在問題的成年人、經(jīng)過政府有關(guān)部門登記的法人單位、經(jīng)過政府部門登記但不具備法人資格的其他組織（如分公司等），都可以簽訂合同。但實踐中，有些單位簽訂合同不審查對方主體資格，與根本就沒有經(jīng)過政府登記的部門或者單位的內(nèi)部部門簽訂合同，結(jié)果造成很多糾紛甚至損失。

（二）代表或代理行為方面的法律風(fēng)險

單位的一般工作人員在自己的職責(zé)范圍內(nèi)簽字，比如簽署結(jié)算書、確認(rèn)單、會議紀(jì)要等，都是工作人員行使代表權(quán)，簽訂合同。因此，對單位來講，要加強(qiáng)合同管理，需要明確哪些人可以簽署哪些文件，哪些人不能簽署，不能僅局限于對合同書本身的管理。對合同相對方而言，本單位是要保證對方工作人員簽字對相對方有約束力，那就需要審查該人員是否有權(quán)利代表對方，并保留證據(jù)。一般來講，法定代表人或負(fù)責(zé)人的身份好確認(rèn)，在登記證上有記載。但一般人的代表行為，就需要審查其身份，保留其身份的證據(jù)。現(xiàn)實中有很多人代表單位簽署結(jié)算書、確認(rèn)單等之后，如果發(fā)生爭議，該單位就會否認(rèn)該個人是其職工，從而否認(rèn)結(jié)算書、確認(rèn)單的效力，給爭議的解決帶來很大的困難。

（三）合同定性方面的法律風(fēng)險將本身是這種性質(zhì)的合同定性為另一種合同性質(zhì)，這種情況很明顯的后果是合同條款邏輯混亂，生搬硬套。現(xiàn)實中比較常見的、容易混淆性質(zhì)的合同主要有建筑安裝合同與加工定做合同、買賣合同與委托加工合同、技術(shù)合同之間的定性等。比如某研究所請浙江某家企業(yè)安裝房屋門窗，包工包料，后由于材料質(zhì)量問題，研究所不讓該企業(yè)繼續(xù)施工，并準(zhǔn)備起訴該企業(yè)。這應(yīng)該是一個建設(shè)工程施工合同。按照法律規(guī)定，建設(shè)工程施工合同發(fā)生糾紛，由被告所在地或合同履行地法院管轄，建設(shè)工程施工合同的履行地是工程所在地。因此，如果研究所起訴，可以選擇在本地起訴；某企業(yè)要起訴，也只能在研究所所在地起訴。但是，他們簽訂的合同名稱叫加工承攬合同。按照法律規(guī)定，加工承攬合同的履行地是加工方所在地。于是，浙江企業(yè)為了避免訴訟在外地發(fā)生，就搶先在當(dāng)?shù)胤ㄔ浩鹪V。這給研究所的應(yīng)訴帶來很大的困難。

（四）使用示范文本方面的法律風(fēng)險

目前，對很多交易事項，國家有關(guān)部門都制訂有示范文本。采用示范文本的好處是降低起草合同的成本，提高效率，合同條款、內(nèi)容也比較全面；但不好之處是降低人們對合同不適當(dāng)條款的警覺性，且示范文本是針對某類交易的高度概括，很抽象，不能很好地照顧每項交易的特殊要求。

比如，公司章程示范文本一般都根據(jù)《公司法》規(guī)定，一般事項百分之五十表決權(quán)通過，重大事項三分之二以上表決權(quán)通過。實際上，股份少的股東，完全可以在公司設(shè)立時要求，表決事項需要更高比例通過，這樣小股東就能起到四兩撥千斤的作用。

（五）合同簽章法律風(fēng)險對有多頁的合同，一定要蓋騎縫章?，F(xiàn)實中已經(jīng)出現(xiàn)過很多起因沒有蓋騎縫章，一方當(dāng)事人變造合同的案例。

比如，某單位借給某職工一套住房，合同第一頁規(guī)定借用期限一年，使用費(fèi)也很低，合同沒有蓋騎縫章。兩年后該職工離職，單位要求騰房，但該職工拿出一份與單位第一頁內(nèi)容完全不一致的合同，并聲稱合同期限未滿，拒絕騰房。根據(jù)誰主張誰舉證的原則，單位否定不了個人合同的真實性，法院最終以單位證據(jù)不足為由，判決單位敗訴。

（六）合同標(biāo)的法律風(fēng)險

企業(yè)的經(jīng)營業(yè)務(wù)，有的是自由經(jīng)營業(yè)務(wù)，有的是限制經(jīng)營業(yè)務(wù)，有的業(yè)務(wù)是禁止經(jīng)營業(yè)務(wù)；有的業(yè)務(wù)需要經(jīng)營者取得特定的經(jīng)營資格，有的甚至要求取得相應(yīng)等級的資質(zhì)，有的業(yè)務(wù)不需要特定的經(jīng)營資格；有的產(chǎn)品和服務(wù)有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、地方標(biāo)準(zhǔn)等，有的則沒有；有的交易行為需要取得國家或有關(guān)部門或批準(zhǔn)、或備案、或登記，有的則無需這些行為。企業(yè)在經(jīng)營中不適應(yīng)這些規(guī)定或要求，其后果就是在管理方面遭到政府部門的處罰，甚至承擔(dān)刑事責(zé)任；在交易方面，出現(xiàn)交易瑕疵，甚至失敗，造成經(jīng)濟(jì)損失?，F(xiàn)實中，需要有特殊資質(zhì)的行業(yè)種類繁多，且變化較大。哪種合同的當(dāng)事人需要有什么樣的資質(zhì)，很難用幾句話概括，這就需要工作人員有法律的敏感性。一般來講，涉及國家安全、安全事故、社會公德、人身健康、專業(yè)知識等方面的業(yè)務(wù)，就應(yīng)考慮是否需要和具備特定資格的單位簽訂合同。

（七）糾紛解決方式的法律風(fēng)險法律規(guī)定，合同爭議解決的法律途徑有兩條，一是訴訟，一是仲裁。訴訟途徑費(fèi)用相對較低，但時間相對較長，可能會有兩審的問題；仲裁途徑費(fèi)用相對較高，但訴訟時間一般較短，是一局終裁制。各單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體合同情況，約定不同的解決方式。

比如，有的當(dāng)事人對合同金額很小的合同，約定仲裁解決，這在經(jīng)濟(jì)上很不劃算。發(fā)生糾紛時，想通過法院解決，又由于已經(jīng)有了合同約定，法院不予受理，導(dǎo)致不申請仲裁糾紛得不到解決；申請仲裁又不劃算；還有的將仲裁機(jī)構(gòu)約定到對自己很不利的地方。

（八）怠于行使權(quán)力的法律風(fēng)險

在合同履行中，當(dāng)對方不履行合同，或履行合同過程中出現(xiàn)重大瑕疵，不知道及時行使三個抗辯權(quán)，即同時履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)；怠于行使代位權(quán)、撤銷權(quán)（對方轉(zhuǎn)移資產(chǎn)）、解除權(quán)。

例如，某研究所是一個知名科研單位。某日，該研究所與某公司簽訂一個合同。合同約定，某公司先付給研究所一定的科研費(fèi)用，研究所進(jìn)行某項科學(xué)研究。合同簽訂后，某公司并沒有履約，但卻大造輿論，講公司與某知名研究所進(jìn)行了良好的合作，進(jìn)行某項產(chǎn)品的生產(chǎn)。社會公眾出于對研究所的信任，購買了某公司的產(chǎn)品，結(jié)果發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品不滿意，于是紛紛打電話責(zé)問研究所，給研究所的聲譽(yù)造成很不好的影響，但卻束手無策。其實，這個問題很好解決，研究所只需要書面通知某公司解除合同即可。解除合同后，如果某公司還繼續(xù)假借所謂的合作進(jìn)行宣傳，研究所就可以起訴某公司。

（九）合同變更中的法律風(fēng)險

合同簽訂后，有時需要變更合同內(nèi)容，變更合同必須簽訂確認(rèn)書。尤其對一些持續(xù)性履行合同、施工合同等，經(jīng)常會發(fā)生一些變更，但如果不注意收集證據(jù)，很可能會出現(xiàn)糾紛。比較重大的變更主要有向第三者履行、第三者代為履行、債權(quán)轉(zhuǎn)讓、債務(wù)轉(zhuǎn)移、債權(quán)債務(wù)概括轉(zhuǎn)讓等。

（十）訴訟時效法律風(fēng)險

法律規(guī)定，失去訴訟時效之債稱為自然之債，法院將不予保護(hù)。合同糾紛的訴訟時效為二年，2017年10月1日《民法總則》施行后，訴訟時效改為三年，自約定履行期屆滿之日起計算；沒有約定履行期的，自債務(wù)方拒絕履行之日起計算；訴訟時效因權(quán)利方主張債權(quán)、義務(wù)方同意履行債權(quán)而中斷，重新計算。現(xiàn)實中，很多債權(quán)人或因為以后的業(yè)務(wù)承攬問題，或因為面子問題、關(guān)系問題，或因為管理混亂、疏忽等，失去訴訟時效的保護(hù)，導(dǎo)致債權(quán)不能得到法律支持，形成損失。

三、預(yù)防和控制合同法律風(fēng)險的措施

（一）分類管理合同，理順合同管理機(jī)制

一個企業(yè)可能會涉及的合同類型包括主營業(yè)務(wù)合同、其他業(yè)務(wù)合同、后勤保障合同（如律師服務(wù)合同、保衛(wèi)服務(wù)合同、辦公用品采購合同等）、勞動合同（包括培訓(xùn)協(xié)議、保密協(xié)議、競業(yè)限制協(xié)議）、內(nèi)部承包合同、行政合同（如與政府簽訂的安全合同、各種達(dá)標(biāo)合同）等。各種合同的要求重點、風(fēng)險點是不一樣的。分類管理可以理清思路，集中精力，發(fā)揮相關(guān)部門特殊的技能優(yōu)勢，降低合同風(fēng)險。

（二）建立重大合同法律審查制度有的企業(yè)只注重開拓市場，不注重風(fēng)險防范。注重市場開發(fā)無疑是一個企業(yè)生產(chǎn)與發(fā)展的基礎(chǔ)，但不注重法律風(fēng)險控制將隨時會使一個企業(yè)一夜之間倒閉。企業(yè)的任何經(jīng)營行為都離不開合同，一個企業(yè)每天會簽訂很多的合同。對每項合同都進(jìn)行嚴(yán)格的法律審查，履行嚴(yán)密的程序，既不現(xiàn)實，也無經(jīng)濟(jì)意義。正確的做法應(yīng)該是將合同進(jìn)行分類，建立重大合同法律審查制度，這樣做既經(jīng)濟(jì)，又能最大限度地降低法律風(fēng)險。

（三）建立合同簽訂、跟蹤管理制度

明確合同管理責(zé)任，明確合同簽訂程序、權(quán)限、職責(zé)。要使合同從簽訂到履行、到發(fā)生爭議、到結(jié)束、到檔案管理都有人負(fù)責(zé)。避免合同簽訂后就擱置一邊，不管不問，甚至丟失檔案，導(dǎo)致違約或者坐失合同權(quán)利。

（四）制定自己的合同示范文本，正確使用示范文本

對本單位的同一類型、重復(fù)、連續(xù)使用的合同，制定符合自己利益需要的示范文本。同時在使用時，要根據(jù)與交易對象的特殊約定補(bǔ)充條款。

（五）加強(qiáng)對員工的法制教育，助其培養(yǎng)法律意識和提升法律知識水平

對員工進(jìn)行法制教育，要針對實踐中容易發(fā)生的問題，按照《民法總則》、《合同法》、《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》等法律要求，采取通俗易懂、實用的宣導(dǎo)方式，對有關(guān)合同管理人員進(jìn)行教育。明確合同的風(fēng)險點，提高相關(guān)員工的法律風(fēng)險意識，使其達(dá)到即便不會防范法律風(fēng)險，但至少能意識到可能存在的法律風(fēng)險，提請法律審查，避免面對重大法律風(fēng)險而渾然不知。