“商標性使用”概念的成熟與運用

《商標法》第四十八條規(guī)定 本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。該條法律規(guī)定，確定了“商標性使用”法律意義上的概念。在商標侵權訴訟過程中，只有在所謂“侵權標識”構成“商標性使用”的前提下，法院才會進一步審查是否構成“混淆可能性”，從而確認是否存在商標侵權的情況。比較典型的案例是（2013）深寶法知刑初字第23號，基本案情在于被告人馬某自行組裝配置與蘋果手機相類似的智能手機，手機外形與注冊商標

相同，且被控侵權手機在使用過程中有

“apple?store”圖標和

“通訊錄圖片”等，就此檢察院指控其構成假冒注冊商標罪。就該指控存在了不同觀點的碰撞，一種觀點是構成假冒注冊商標罪，另一種觀點責任，該行為的中的商標的使用不構成“商標性使用”，由此不構成民事領域上的商標侵權，更遑論刑事案件的假冒注冊商標罪。就此案開始，商標性使用的概念進入了學界的視野，在（2014）民提字第38號民事判決書中，最高法在裁判觀點中明確了“是否構成商標法意義上的商標使用”是商標侵權判斷的前提。

商標性使用的構成要件在學界被定義為應當滿足“商業(yè)中使用”以及“實現(xiàn)了區(qū)分來源的功能”兩個要素，從而使標識、識別對象以及來源之間形成唯一對應關系[1]。部分司法實務者從與“混淆可能性”的區(qū)別指出了對“商標性使用”的定義，商標性使用離不開對消費者認知的分析，但是這不應與混淆可能性中有關消費者注意力的判斷混為一談，商標性使用僅關注被控侵權人的行為本身是否發(fā)揮識別來源的作用，而判斷混淆可能性是一個在被控侵權人的商品與商標權人的商品之間往返對比、進而分析相似程度與類似程度的過程；同時其也指出，商標性使用的判斷不應當考慮地域性，是否在國內(nèi)銷售商品并不影響商標性使用，而只會影響是否最終構成商標侵權[2]。根據(jù)司法實踐動態(tài)發(fā)展的結果可以看到，在商標侵權訴訟中，“商標性使用”和“混淆可能性”，兩者是一種相對獨立，有機結合的關系，在判斷是否構成“商標性使用”，確認構成商標性使用后，才會對是否存在混淆，引起消費者的誤認進行判斷。

PART.02

“商標性使用”概念中的使用方式和使用效果

在“大嘴猴”鑰匙扣案件[3]中，立體的“大嘴猴”形象作為鑰匙扣的裝飾物在某一汽車用品公司中出售，大嘴猴商標所有權人就其銷售的鑰匙扣侵害了對大嘴猴商標享有的商標專用權提起商標侵權訴訟。該案，經(jīng)審理后駁回原告訴請。該案中是將“商標”制作為“商品”的典型情況。分析《商標法》48條之規(guī)定，明確了商標性使用需要滿足兩個構成要件，分別是“使用方式”和“使用效果”。使用方式體現(xiàn)為將“商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中”，使用效果是指“用于識別商品來源的行為”但是在本案中明顯大嘴猴作為鑰匙扣的裝飾物不存在相應的使用方式，即大嘴猴立體裝飾物并非是作為商標而是作為裝飾物使用在鑰匙扣上。即使部分消費者認為該鑰匙扣可能來自于原告生產(chǎn)，但由于在被訴侵權行為中不存在“使用方式”故不構成“商標性使用”從而不構成侵權。

PART.03

以新興類案-節(jié)目名稱商標侵權為切入點透析是否“商標性使用”在司法實踐中的考量因素

是否構成“商標性使用”在部分新型商標使用行為中成為案件審理的爭議焦點，具體體現(xiàn)為涉外活動逐漸頻繁后的“貼牌加工”以及與網(wǎng)絡傳媒事業(yè)發(fā)展伴生的“搜索引擎競價排名”“電視節(jié)目名稱商標侵權”等類型。

筆者基于節(jié)目名稱商標侵權這類非以常見方式使用他人商標的案件，比如“非誠勿擾”“草莓音樂節(jié)”“一城一歌”案，分析厘清“商標性使用”在司法實踐中的考量因素。

首先，“商標性使用”的客觀效果中，法院裁判中通常會對商標標識是否進行了“突出處理”以及是否在“商業(yè)中使用”進行考量。在“一城一歌”案的判決中記載：“一城一歌”文字雖然反映了涉案歌曲征集活動的主題、內(nèi)容和特點，但xx公司在宣傳頁面的中心位置以較大字體突出使用該標識，在參賽曲目作品命名格式上亦明確要求突出使用“一城一歌”為前綴，使用方式已超出了直接表明活動特點的范疇”發(fā)揮了識別節(jié)目的作用，構成商標性使用的事實?！蓖瑫r，商標自身顯著性程度對于“商標性使用”的客觀效果認定也具有極強的正關聯(lián)關系。比如在“大美巴中 草莓音樂節(jié)”與“草莓音樂節(jié)”的商標侵權案件中，被告以在活動中將販賣草莓為由主張屬于合理使用項下的描述性使用，法院在判決的過程中指出商標性使用和描述性使用的區(qū)別在于“商標性使用”行為是將商標用于商品、服務或者用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品或服務來源的行為；“描述性使用”只是為了說明或者描述自己的商品或服務，只是對商品或服務的某些特征進行描述，使相關公眾了解這些特征，不會使相關公眾將之與商品或服務的提供者形成聯(lián)系。經(jīng)查明涉案活動與販賣草莓無關，且“草莓+音樂節(jié)”這樣的組合是具有顯著性的，超出了表現(xiàn)、描述活動的范疇。

另外，使用者的主觀意圖也會納入考量，不同于混淆標準下的主觀意圖判斷，商標性使用考量的是使用人是否有意將商標用于識別自身的商品或服務[4]。在“非誠勿擾”案中，法院對江蘇電視臺的客觀使用方式進行了分析，確認是進行了反復、多次、大量、突出使用，從而確認了該行為是商標性使用。所以商標性使用的主觀故意是審查被控侵權人是否想將標識作為具有識別意義的，是否想將標識與提供的節(jié)目之間建立起來聯(lián)系。

PART.04

總結

在商標侵權訴訟案件中，確定是否構成商標侵權應首先判斷被控侵權標識是否構成“商標性使用”，在判斷過程中可以考慮使用方式和使用效果兩個角度。使用方式隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展已經(jīng)不局限于物理貼附，還有“傳媒貼附”例如域名、搜索引擎中的競價搜索詞等多種形式；使用效果在大嘴猴案中也充分體現(xiàn)出了使用效果要求商標要有識別作用。傳統(tǒng)商標的“商標性使用”的界限逐步明晰，但是伴隨我國文化傳媒事業(yè)的發(fā)展，電視節(jié)目名稱越發(fā)膾炙人口，伴隨著使用的部分標識與既有的商標專用權發(fā)生了糾紛。節(jié)目名稱作為一種非常見的商標使用形式，具有典型的透視分析意義，筆者綜合了部分“電視節(jié)目名稱案”裁判認為，商標性使用的客觀效果，法官主要考察因素在于商標的使用情況，如是否存在突出使用、以及商標本身的顯著性程度等；商標性使用的主觀意圖則需要綜合全案的使用情況，判斷商標使用者是否意圖將“標識”轉化為具有識別節(jié)目意義的商標。在確認構成商標性使用的前提下，進一步討論“混淆可能性”從而確認是否構成商標侵權。伴隨著社會的進一步發(fā)展，商標性使用的形式只會越發(fā)廣泛，司法中進一步明確考量因素是有助于明確商標保護的界限，也是更有助于規(guī)范商標使用行為。

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