【業(yè)務(wù)背景】

某上級(jí)單位公司為避免下屬同類企業(yè)同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，計(jì)劃將所屬的外商投資企業(yè)納入到所屬的另一家公司名下，并要求另一家公司負(fù)責(zé)方案制定與具體事務(wù)操作。由于涉及能否直接通過“股權(quán)置換”達(dá)到整合目的，外商投資企業(yè)股權(quán)如何變動(dòng)，被整合企業(yè)職工身份如何規(guī)范，關(guān)聯(lián)單位之間國(guó)有股權(quán)的轉(zhuǎn)移、評(píng)估、掛牌等如何處理的問題，本律師受另一家公司委托，根據(jù)工作進(jìn)程，連續(xù)出具多份法律意見。

【法律意見之一[4]】

致：北京市某能源工程有限公司

關(guān)于本公司與外商投資企業(yè)公司重組涉及的“股權(quán)置換”和外商投資企業(yè)勞動(dòng)者身份置換問題，本律師近期做了初步調(diào)研，現(xiàn)將調(diào)研情況報(bào)告如下：

一、“股權(quán)置換”的途徑

（一）關(guān)于股權(quán)增資（即直接進(jìn)行股權(quán)置換）的可行性分析

現(xiàn)行《公司法》規(guī)定，股東可以用貨幣估價(jià)并可依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資，但是法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財(cái)產(chǎn)除外。目前，尚沒有法律、行政法規(guī)限制股權(quán)投資?？梢姡霞?jí)單位以對(duì)外商投資企業(yè)的股權(quán)對(duì)本公司投資沒有法律障礙。

但是，新的《公司登記管理?xiàng)l例》規(guī)定，股東以貨幣、實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)以外的其他財(cái)產(chǎn)出資的，其登記辦法由國(guó)家工商行政管理總局會(huì)同國(guó)務(wù)院有關(guān)部門規(guī)定。目前，尚沒有出臺(tái)類似的登記辦法，所以股權(quán)投資缺乏操作性。雖然2004年1月30日北京市工商行政管理局出臺(tái)的《股權(quán)投資登記管理辦法》規(guī)定，投資人可以股權(quán)投資的方式組建企業(yè)上級(jí)單位母公司、股份有限公司和改制設(shè)立注冊(cè)資本三千萬元以上（含）的有限責(zé)任公司。

但是，2006年2月5日北京市工商局又作出《關(guān)于貫徹修訂后的公司法進(jìn)一步完善市場(chǎng)準(zhǔn)入制度的意見》規(guī)定，《公司登記管理?xiàng)l例》和國(guó)家工商總局對(duì)以貨幣、實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)作價(jià)出資有明確規(guī)定的，從其規(guī)定。對(duì)申請(qǐng)人以《公司登記管理?xiàng)l例》和國(guó)家工商總局規(guī)定以外的方式出資的，暫不予辦理登記注冊(cè)。對(duì)以股權(quán)作價(jià)出資組建上級(jí)單位母公司和股份有限公司的，北京市工商局將另行規(guī)定具體操作程序。北京市工商局于2005年12月23日也作出了《關(guān)于股權(quán)投資的特別說明》。但本公司這次重組不屬于組建上級(jí)單位母公司和股份有限公司。

因此以對(duì)外商投資企業(yè)的股權(quán)對(duì)本公司投資雖然沒有法律障礙，但缺乏操作規(guī)則，北京市目前還不受理該類登記申請(qǐng)。這種置換方式目前不可行。據(jù)對(duì)北京市國(guó)資委咨詢，國(guó)資委肯定了上述意見，并對(duì)本公司這種情況建議分兩步進(jìn)行，即上級(jí)單位以貨幣資金對(duì)本公司投資；本公司購買上級(jí)單位對(duì)外商投資企業(yè)的股權(quán)。對(duì)北京市工商局咨詢，工商局答復(fù)含糊，對(duì)能否以股權(quán)投資不做肯定答復(fù)，只是針對(duì)我們這種情況作出了與國(guó)資委同樣的建議。

（二）重組的途徑

既然不能通過直接的股權(quán)置換達(dá)成重組的目的，那么就只能按照咨詢情況，分兩步走，這兩步也無所謂先后順序。對(duì)上級(jí)單位向本公司增資這一程序，無需贅言。但如何使本公司取得上級(jí)單位對(duì)外商投資企業(yè)的股權(quán)，只能有兩個(gè)途徑，一是上級(jí)單位將其股權(quán)劃撥給本公司，一是通過交易取得。根據(jù)國(guó)資委《企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)無償劃轉(zhuǎn)管理暫行辦法》，接受國(guó)有資產(chǎn)劃撥的單位必須是國(guó)有獨(dú)資單位，因此本公司不能通過劃撥方式取得上級(jí)單位對(duì)外商投資企業(yè)的股權(quán)。

根據(jù)一般規(guī)定，轉(zhuǎn)讓國(guó)有資產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)通過評(píng)估、掛牌、招標(biāo)、拍賣等程序，但國(guó)資委、財(cái)政部2006年12月31日出臺(tái)的《關(guān)于企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)事項(xiàng)的通知》規(guī)定，對(duì)企業(yè)內(nèi)部資產(chǎn)重組中，轉(zhuǎn)讓方和受讓方為全資或絕對(duì)控股企業(yè)的，可以采用協(xié)議方式轉(zhuǎn)讓國(guó)有資產(chǎn)，無需掛牌、招標(biāo)、拍賣。本公司這次重組符合這種情況，可以利用該政策。經(jīng)向北京市國(guó)資委產(chǎn)權(quán)處咨詢，得到了他們肯定的答復(fù)。因此，本公司取得上級(jí)單位對(duì)外商投資企業(yè)的股權(quán)，可以采取協(xié)議的方式取得，無需掛牌、拍賣。當(dāng)然，協(xié)議取得也需要履行評(píng)估、經(jīng)國(guó)資委批準(zhǔn)、到北京產(chǎn)權(quán)交易所取得產(chǎn)權(quán)交易證等，之后辦理外商投資企業(yè)的工商變更登記。

（三）協(xié)議轉(zhuǎn)讓股權(quán)涉及的稅收根據(jù)2003年1月1日起施行的，財(cái)政部、國(guó)家稅務(wù)總局《關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)營(yíng)業(yè)稅問題的通知》，上級(jí)單位轉(zhuǎn)讓股權(quán)，無需交納營(yíng)業(yè)稅。但是，根據(jù)《關(guān)于企業(yè)改組改制中若干所得稅業(yè)務(wù)問題的暫行規(guī)定》（《中華人民共和國(guó)企業(yè)所得稅法》及《中華人民共和國(guó)企業(yè)所得稅法實(shí)施條例》開始施行后該規(guī)定及其所依據(jù)的企業(yè)所得稅暫行條例及實(shí)施細(xì)則已失效，但是上述規(guī)定內(nèi)容并未改變）規(guī)定，企業(yè)轉(zhuǎn)讓股權(quán)或股份的收益，應(yīng)依照《企業(yè)所得稅條例》及其實(shí)施細(xì)則和其他有關(guān)規(guī)定，計(jì)算繳納企業(yè)所得稅；轉(zhuǎn)讓股權(quán)或股權(quán)的損失，可在其當(dāng)期應(yīng)納稅所得額中扣除。股權(quán)轉(zhuǎn)讓收益或損失=股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)-股權(quán)成本價(jià)。

國(guó)家稅務(wù)總局《關(guān)于企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)所得稅問題的補(bǔ)充通知》（目前已失效）規(guī)定，投資方應(yīng)分享的被投資方累計(jì)未分配利潤(rùn)和累計(jì)盈余公積應(yīng)確認(rèn)為投資方股息性質(zhì)的所得。為避免對(duì)稅后利潤(rùn)重復(fù)征稅，影響企業(yè)改組活動(dòng)，在計(jì)算投資方的股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得時(shí)，允許從轉(zhuǎn)讓收入中減除上述股息性質(zhì)的所得。因此，上級(jí)單位轉(zhuǎn)讓股權(quán)是否需要繳納所得稅，關(guān)鍵看轉(zhuǎn)讓價(jià)是否高于成本價(jià)，當(dāng)然對(duì)轉(zhuǎn)讓價(jià)中包含的股息性質(zhì)的所得，允許在計(jì)稅所得額中扣除。

（四）結(jié)論

1.本次重組目前不能直接通過股權(quán)置換實(shí)現(xiàn)，只能分兩步走，即上級(jí)單位以貨幣資金向本公司增資，本公司通過協(xié)議方式購買上級(jí)單位對(duì)外商投資企業(yè)的股權(quán)。

2.本公司取得上級(jí)單位對(duì)外商投資企業(yè)的股權(quán)，無需通過掛牌、拍賣程序，但需要經(jīng)國(guó)資委批準(zhǔn)并取得北交所的產(chǎn)權(quán)交易證明。

3.上級(jí)單位轉(zhuǎn)讓股權(quán)無需繳納營(yíng)業(yè)稅，但可能會(huì)涉及企業(yè)所得稅。

二、勞動(dòng)者身份置換

（一）需要明確的問題

1.外商投資企業(yè)勞動(dòng)者的身份。據(jù)悉，外商投資企業(yè)現(xiàn)有勞動(dòng)者由某輸配公司繳納社會(huì)保險(xiǎn)，與其簽訂勞動(dòng)合同。因此，外商投資企業(yè)現(xiàn)有勞動(dòng)者的勞動(dòng)關(guān)系不在外商投資企業(yè)，他們與外商投資企業(yè)的關(guān)系是借調(diào)關(guān)系。應(yīng)當(dāng)說，外商投資企業(yè)成立時(shí)，這些勞動(dòng)者就應(yīng)當(dāng)把勞動(dòng)關(guān)系轉(zhuǎn)到外商投資企業(yè)，以理順勞動(dòng)關(guān)系，但當(dāng)時(shí)沒有理順，目前的問題是歷史遺留問題。

另外，由于某輸配公司已經(jīng)上市，按照常規(guī)，上市時(shí)，上市方案應(yīng)當(dāng)對(duì)這些勞動(dòng)者身份有交代，這將直接影響本次重組方案的制定。因此，我們現(xiàn)在應(yīng)當(dāng)了解清楚這些勞動(dòng)者在上市時(shí)是如何安排的，是跟著現(xiàn)在的B集團(tuán)公司到了上市公司，還是留在了上級(jí)單位；是保留現(xiàn)狀，還是已經(jīng)做出安排預(yù)期等，以免本次重組制定的方案與上市方案或做法發(fā)生沖突。

2.本次重組不是國(guó)有大中型企業(yè)主輔分離，因此無法直接適用“859”號(hào)及其相關(guān)文件，只可參照或適用其他國(guó)企改制文件。

（二）對(duì)現(xiàn)有勞動(dòng)者的處理意見

國(guó)家有關(guān)法律政策要求，企業(yè)要規(guī)范用工制度，理順用工關(guān)系。因此，在本次重組時(shí)，最好能補(bǔ)好外商投資企業(yè)成立時(shí)的課，一次性理順勞動(dòng)關(guān)系。理順勞動(dòng)關(guān)系最好能將勞動(dòng)者身份進(jìn)行徹底置換，新老劃斷，這樣有利于新公司的良性發(fā)展，避免后遺癥，對(duì)本公司的其他股東也公平。

（三）處理方式的考慮

基于上述意見以及不清楚B集團(tuán)公司上市時(shí)對(duì)這些勞動(dòng)者是如何安置的，特提出如下初步處理意見：

1.對(duì)不愿意繼續(xù)留在外商投資企業(yè)工作的勞動(dòng)者，回歸上級(jí)單位，由上級(jí)單位消化或按上市方案安置。

2.對(duì)愿意繼續(xù)留在外商投資企業(yè)工作的勞動(dòng)者，動(dòng)員其與存在勞動(dòng)關(guān)系的單位（輸配公司上市后，其勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)當(dāng)已經(jīng)不在輸配公司，可能已經(jīng)變更到上級(jí)單位，因?yàn)楣旧鲜袝r(shí)，一般都要求把勞動(dòng)關(guān)系理順）解除勞動(dòng)關(guān)系，由勞動(dòng)關(guān)系存在單位一次性給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，再與完成這次整合后的外商投資企業(yè)簽訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)關(guān)系從零開始。這符合國(guó)家有關(guān)規(guī)定，因?yàn)閲?guó)有改制文件目的是保護(hù)勞動(dòng)者利益，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，只要?jiǎng)趧?dòng)者愿意，就不違反規(guī)定。對(duì)單位來講，單位提出解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，只要不是強(qiáng)行解除勞動(dòng)合同，也不違反規(guī)定。對(duì)不愿意放棄原身份的勞動(dòng)者，由存在勞動(dòng)關(guān)系的單位接收。

另外，律師考慮，對(duì)愿意繼續(xù)留在整合后的外商投資企業(yè)工作的勞動(dòng)者，也可以由外商投資企業(yè)與存在勞動(dòng)關(guān)系的單位簽訂借調(diào)協(xié)議，明確這些勞動(dòng)者與外商投資企業(yè)是借調(diào)關(guān)系，并對(duì)相關(guān)身份和待遇做出約定。這有幾個(gè)好處：一是這種方式不違反國(guó)家規(guī)定；二是可以維持現(xiàn)狀，避免引起震動(dòng)，也可以避免因解除勞動(dòng)合同需支付的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。由于外商投資企業(yè)的勞動(dòng)者身份是歷史遺留問題，目前的改制文件都不是特別適合這種情況，如果要硬套這些政策，對(duì)實(shí)現(xiàn)身份置換的目的也不利。因此，建議不要將對(duì)這些勞動(dòng)者身份的處理作為改制安置工作處理，而作為日常工作來處理。

據(jù)對(duì)北京市勞動(dòng)局電話咨詢，他們的意見是，我們這次重組不屬于嚴(yán)格意義上的“改制”，不好適用改制政策，這些勞動(dòng)者可以由派出單位收回。對(duì)北京市國(guó)資委改組處電話咨詢，他們的意見是，這次重組還是屬于“改制”，但對(duì)這種情況的勞動(dòng)者處理可以換種方式，由上級(jí)單位決定。至于是何種方式，他們沒有明講。

總之，國(guó)有資產(chǎn)重組涉及的問題很多，現(xiàn)僅將上述面臨的兩個(gè)最重要的問題作如上分析，請(qǐng)公司考慮，并將上述意見與上級(jí)單位溝通，他們有專業(yè)部門，可能會(huì)提出更好的意見。至于重組過程中涉及的其他必須履行的程序，律師將進(jìn)一步研究后報(bào)告。

【法律意見之二】

致：北京市某能源工程有限公司

時(shí)間：2007年9月25日

根據(jù)有關(guān)規(guī)定和本月19日會(huì)議，現(xiàn)將這次整合工作涉及的內(nèi)容及大體程序，從謹(jǐn)慎性原則出發(fā)，做如下報(bào)告：

一、內(nèi)部溝通

（一）取得本公司各股東同意，為公司發(fā)展，提升資質(zhì)，將公司注冊(cè)資本增加到5000萬元，原則上按同比例增資；不愿意增資的，由其他愿意增資的股東同比例“收購不愿意增資的份額”，或由上級(jí)單位補(bǔ)足其他股東不愿意增資的資本。公司增資后，收購上級(jí)單位在外商投資企業(yè)的股權(quán)。同時(shí)，決定由公司為這次增資進(jìn)行審計(jì)和評(píng)估。必要和可能時(shí)，可以召開會(huì)議或以文件傳送方式，形成決議或決定。（二）外商投資企業(yè)的另一方股東同意由本公司收購上級(jí)單位的股權(quán)。

（三）上級(jí)單位董事會(huì)同意股權(quán)轉(zhuǎn)讓的決議。

（四）各公司股東需要履行的內(nèi)部程序，在此不贅述。

二、股權(quán)轉(zhuǎn)讓的批準(zhǔn)這項(xiàng)工作主要由上級(jí)單位出面。

（一）上述第“一、（三）”項(xiàng)的上級(jí)單位董事會(huì)同意轉(zhuǎn)讓股權(quán)的決議。

（二）涉及職工權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)由上級(jí)單位制定職工安置方案，由外

商投資企業(yè)職工代表大會(huì)形成職工安置方案決議。

（三）上級(jí)單位制定企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓方案。

轉(zhuǎn)讓方案一般應(yīng)當(dāng)載明下列內(nèi)容：

1.外商投資企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)的基本情況；

2.企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的有關(guān)論證情況；

3.外商投資企業(yè)涉及的、經(jīng)企業(yè)所在地勞動(dòng)保障行政部門審核的職工安置方案；

4.外商投資企業(yè)涉及的債權(quán)、債務(wù)包括拖欠職工債務(wù)的處理方案；

5.企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓收益處置方案；6.經(jīng)債權(quán)金融機(jī)構(gòu)書面同意的相關(guān)債權(quán)、債務(wù)協(xié)議。

（四）上級(jí)單位聘請(qǐng)的律師事務(wù)所出具法律意見書。

（五）上級(jí)單位報(bào)北京市國(guó)資委批準(zhǔn)協(xié)議轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)。報(bào)批應(yīng)提供的材料：

1.上級(jí)單位董事會(huì)的決議文件；

2.企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓方案；

3.上級(jí)單位和外商投資企業(yè)的企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記；

4.律師事務(wù)所出具的法律意見書；

5.受讓方應(yīng)當(dāng)具備的基本條件；

6.國(guó)資委要求的其他文件。

三、審計(jì)、評(píng)估

按照規(guī)定，應(yīng)當(dāng)在增資、轉(zhuǎn)讓股權(quán)行為經(jīng)公司內(nèi)部或國(guó)資委批準(zhǔn)后，進(jìn)行清產(chǎn)核資、審計(jì)、評(píng)估。

（一）委托審計(jì)、評(píng)估機(jī)構(gòu)。

在法律程序上，本公司的評(píng)估由本公司委托。對(duì)外商投資企業(yè)的審計(jì)評(píng)估，由上級(jí)單位委托。

（二）評(píng)估機(jī)構(gòu)的選擇。評(píng)估機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)具備下列基本條件：

1.遵守國(guó)家有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章以及企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)評(píng)估的政策規(guī)定，嚴(yán)格履行法定職責(zé)，近三年內(nèi)沒有違法、違規(guī)記錄；

2.具有與評(píng)估對(duì)象相適應(yīng)的資質(zhì)條件；

3.具有與評(píng)估對(duì)象相適應(yīng)的專業(yè)人員和專業(yè)特長(zhǎng)；

4.與企業(yè)負(fù)責(zé)人無經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系；

5.未向同一經(jīng)濟(jì)行為提供審計(jì)業(yè)務(wù)服務(wù)。

（三）評(píng)估結(jié)果備案：委托單位應(yīng)當(dāng)自評(píng)估基準(zhǔn)日起九個(gè)月內(nèi)提出備案申請(qǐng)。

（四）備案機(jī)構(gòu)。按照規(guī)定，上級(jí)單位委托的股權(quán)價(jià)值評(píng)估，通過其上級(jí)單位報(bào)國(guó)資委備案；本公司的備案通過上級(jí)單位并報(bào)其上級(jí)單位備案。實(shí)際工作中，各單位做法可能有所差異。

（五）資產(chǎn)評(píng)估項(xiàng)目備案需報(bào)送下列文件材料：

1.國(guó)有資產(chǎn)評(píng)估項(xiàng)目備案表一式三份；

2.資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告（評(píng)估報(bào)告書、評(píng)估說明和評(píng)估明細(xì)表及其電子文檔）；

3.與資產(chǎn)評(píng)估項(xiàng)目相對(duì)應(yīng)的經(jīng)濟(jì)行為批準(zhǔn)文件，即上級(jí)單位董事會(huì)的轉(zhuǎn)讓股權(quán)文件、本公司股東會(huì)的增資決議或決定；

4.其他有關(guān)材料。（六）備案工作的完成。備案單位接到備案材料后，應(yīng)在二十日內(nèi)完成備案工作。

四、本公司股東增資及工商變更登記

（一）本公司召開股東會(huì)，決定增資。需經(jīng)代表股權(quán)三分之二以上多數(shù)表決通過。

（二）入資。

1.本公司持《營(yíng)業(yè)執(zhí)照》到工商局確認(rèn)的入資銀行（以下簡(jiǎn)稱經(jīng)辦行）開立入資專用賬戶；

2.將各股東認(rèn)繳的出資存入經(jīng)辦行專用賬戶；

3.驗(yàn)資機(jī)構(gòu)驗(yàn)資，出具驗(yàn)資報(bào)告。值得注意的是，本公司經(jīng)過評(píng)估，凈資產(chǎn)如果增值，該增值部分也可以作為增加注冊(cè)資本，但需提供法定驗(yàn)資機(jī)構(gòu)對(duì)評(píng)估結(jié)果進(jìn)行驗(yàn)證的報(bào)告。

（三）辦理本公司工商變更登記。

需提供如下文件、證件：

1.《企業(yè)變更（改制）登記（備案）申請(qǐng)書》；

2.《指定（委托）書》；

3.《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》正、副本；

4.股東會(huì)決議或決定；

5.以貨幣方式增資的，提交法定驗(yàn)資機(jī)構(gòu)出具的驗(yàn)資報(bào)告；

6.以非貨幣方式增資的，應(yīng)提交評(píng)估報(bào)告及法定驗(yàn)資機(jī)構(gòu)對(duì)評(píng)估結(jié)果進(jìn)行驗(yàn)證的報(bào)告；

7.公司法定代表人簽字并加蓋企業(yè)公章的修改后的章程或者章程修正案一份。

（四）劃資。

1.領(lǐng)取變更后的《營(yíng)業(yè)執(zhí)照》，到工商局辦理劃資手續(xù)，領(lǐng)取《劃轉(zhuǎn)入資資金通知書》；

2.到經(jīng)辦行辦理將入資專用賬戶上的資金劃轉(zhuǎn)到企業(yè)基本賬戶的手續(xù)。

五、商務(wù)局批準(zhǔn)

（一）中方投資者，即上級(jí)單位對(duì)投資者股權(quán)變更簽署意見。

（二）外商投資企業(yè)董事會(huì)關(guān)于投資者股權(quán)變更的決議及董事會(huì)成員變更名單。

（三）上級(jí)單位和本公司簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，并經(jīng)外商投資企業(yè)另一股東簽字認(rèn)可。

股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議應(yīng)包括以下主要內(nèi)容：

1.轉(zhuǎn)讓方與受讓方的名稱、住所、法定代表人的姓名、職務(wù)、國(guó)籍；

2.轉(zhuǎn)讓股權(quán)的份額及其價(jià)格、支付期限；

3.轉(zhuǎn)讓股權(quán)交割期限及方式；

4.有關(guān)債權(quán)、債務(wù)的處理事項(xiàng)；

5.有關(guān)職工安置的事項(xiàng)；

6.本公司根據(jù)企業(yè)合同、章程所享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)；

7.違約責(zé)任；

8.適用法律及爭(zhēng)議的解決；

9.協(xié)議的生產(chǎn)與終止；

10.訂立協(xié)議的時(shí)間、地點(diǎn)。

（四）外商投資企業(yè)的合同、章程修改協(xié)議。

（五）外商投資企業(yè)向商務(wù)局提出變更申請(qǐng)應(yīng)報(bào)送的文件：

1.投資者股權(quán)變更申請(qǐng)書；

2.企業(yè)原合同、章程及其修改協(xié)議；

3.企業(yè)批準(zhǔn)證書和營(yíng)業(yè)執(zhí)照復(fù)印件；

4.企業(yè)董事會(huì)關(guān)于投資者股權(quán)變更的決議；

5.企業(yè)投資者股權(quán)變更后的董事會(huì)成員名單；6.經(jīng)外商投資企業(yè)另一股東認(rèn)可的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議；

7.中方投資者的主管部門對(duì)該企業(yè)投資者股權(quán)變動(dòng)簽署的意見；

8.國(guó)有資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)對(duì)需變更的股權(quán)出具的資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告；

9.國(guó)資委對(duì)上述資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告出具的備案確認(rèn)書；

10.審批機(jī)關(guān)要求報(bào)送的其他文件。

（六）商務(wù)局批準(zhǔn)：商務(wù)局自接到規(guī)定報(bào)送的全部文件之日起三十日內(nèi)決定批準(zhǔn)或不批準(zhǔn)。

（七）外商投資企業(yè)自批準(zhǔn)之日起三十日內(nèi)辦理外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書變更手續(xù)。

（八）股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議和修改企業(yè)原合同、章程協(xié)議自核發(fā)變更外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書之日起生效。

六、股權(quán)交易北京產(chǎn)權(quán)交易所

交易所地址：北京市西城區(qū)金融大街甲17號(hào)。

（一）上級(jí)單位申請(qǐng)產(chǎn)權(quán)交易，應(yīng)當(dāng)向北交所提交下列文件：

1.企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的申請(qǐng)書；

2.轉(zhuǎn)讓方的資格證明或者其他有效證明；

3.企業(yè)產(chǎn)權(quán)權(quán)屬的證明文件；

4.上級(jí)單位準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓企業(yè)產(chǎn)權(quán)的證明；

5.轉(zhuǎn)讓股權(quán)情況的說明。

（二）本公司申請(qǐng)產(chǎn)權(quán)交易，應(yīng)當(dāng)提交下列文件：

1.購買企業(yè)產(chǎn)權(quán)的申請(qǐng)書；

2.受讓方的主體資格證明；

3.受讓方的資信證明。

（三）提交國(guó)資委批準(zhǔn)協(xié)議轉(zhuǎn)讓的文件。

（四）提交產(chǎn)權(quán)交易合同。

（五）北交所審核并出具產(chǎn)權(quán)交易憑證。

七、外商投資企業(yè)工商變更登記

（一）外商投資企業(yè)應(yīng)自變更外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書之日起三十日內(nèi)，向北京市工商局申請(qǐng)變更登記。

（二）申請(qǐng)變更登記應(yīng)提交的文件、證件：

1.《外商投資企業(yè)變更（備案）登記申請(qǐng)書》；

2.《指定（委托）書》；

3.董事會(huì)做出的決議或決定；

4.《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》正、副本；5.股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議；

6.股東簽字、蓋章并由公司法定代表人簽字并加蓋公司公章的章程

修正案或修改后的公司章程；

7.商務(wù)局的批復(fù)及《外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書》副本；

8.北京產(chǎn)權(quán)交易所有限公司出具的《產(chǎn)權(quán)交易憑證》；

9.本公司的合法資格證明；

10.登記部門要求的其他資料。

八、上級(jí)單位、本公司、外商投資企業(yè)辦理國(guó)有產(chǎn)權(quán)變更登記以上工作內(nèi)容及程序的依據(jù)主要是有關(guān)規(guī)定及有關(guān)部門要求。實(shí)際工作中需要與有關(guān)部門積極溝通，適時(shí)調(diào)整。

【法律意見之三】

致：北京市某能源工程有限公司

針對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中出現(xiàn)的幾個(gè)疑問，律師和董事會(huì)秘書于昨天下午專程到北京市國(guó)資委產(chǎn)權(quán)處進(jìn)行了咨詢，現(xiàn)將咨詢情況簡(jiǎn)要報(bào)告如下：

1.轉(zhuǎn)讓方式：對(duì)本公司這種情況，北京市國(guó)資委工作人員還是建議

采取協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式。理由是：（1）采取這種方式符合政策。（2）能夠有效避免其他人（單位）購買。（3）程序比掛牌要簡(jiǎn)單得多。首先這種方式雖比掛牌多一個(gè)報(bào)北京市國(guó)資委批準(zhǔn)程序，但卻少掛牌、競(jìng)買等程序，而北京市國(guó)資委批準(zhǔn)程序簡(jiǎn)單，時(shí)限較短，掛牌程序較復(fù)雜。其次，無論是掛牌還是協(xié)議，都需要有轉(zhuǎn)讓方案。由于外商投資企業(yè)總資產(chǎn)超一個(gè)億，評(píng)估結(jié)果也都需要經(jīng)北京市國(guó)資委核準(zhǔn)，所以掛牌這種方式在這方面沒有優(yōu)勢(shì)。

2.協(xié)議轉(zhuǎn)讓的審批程序、審批時(shí)限及批準(zhǔn)難度：由上級(jí)單位按照文件規(guī)定，準(zhǔn)備相關(guān)資料（本律師此前已有報(bào)告）報(bào)上級(jí)單位，并由上級(jí)單位報(bào)北京市國(guó)資委。如果不出現(xiàn)特殊情況，如北京市國(guó)資委負(fù)責(zé)此項(xiàng)工作人員出差等，報(bào)到北京市國(guó)資委后，只要材料齊全，七天即可批準(zhǔn)。

向北京市國(guó)資委申請(qǐng)批準(zhǔn)的始點(diǎn)可以是現(xiàn)在，也可以待評(píng)估結(jié)果被核準(zhǔn)后進(jìn)行，但北京市國(guó)資委批準(zhǔn)要等評(píng)估結(jié)果核準(zhǔn)后才能做出。考慮到向北京市國(guó)資委申請(qǐng)批準(zhǔn)協(xié)議轉(zhuǎn)讓，在材料準(zhǔn)備上很難一次性就能滿足北京市國(guó)資委的要求，所以律師建議，我們現(xiàn)在就可以按照相關(guān)文件要求，準(zhǔn)備材料，逐級(jí)報(bào)到北京市國(guó)資委，以便他們提出修正意見，及時(shí)改正，待評(píng)估結(jié)果一旦被核準(zhǔn)，北京市國(guó)資委能夠盡早批準(zhǔn)協(xié)議轉(zhuǎn)讓。

3.評(píng)估核準(zhǔn)程序：按照北京市國(guó)資委2014年3月1日生效的《評(píng)估管理暫行辦法》（以下簡(jiǎn)稱《暫行辦法》），評(píng)估前應(yīng)當(dāng)先向北京市國(guó)資委報(bào)告。據(jù)北京市國(guó)資委工作人員講，報(bào)告按照該《暫行辦法》準(zhǔn)備文件，也要逐級(jí)由上級(jí)單位向北京市國(guó)資委產(chǎn)權(quán)處上報(bào)，材料比較簡(jiǎn)單。評(píng)估結(jié)果出來后，也要逐級(jí)由上級(jí)單位向北京市國(guó)資委申請(qǐng)核準(zhǔn)。需要再次強(qiáng)調(diào)的是，由于外商投資企業(yè)總資產(chǎn)超過一個(gè)億，評(píng)估結(jié)果應(yīng)當(dāng)是核準(zhǔn)，而不是備案。

4.國(guó)有控股的性質(zhì)：是按國(guó)家通過出資對(duì)企業(yè)的控制權(quán)進(jìn)行劃分，而不是按國(guó)有資產(chǎn)成分在被投資企業(yè)出資額中的占比進(jìn)行劃分。也就是說，本公司購買上級(jí)單位對(duì)外商投資企業(yè)的股權(quán)后，如果通過逐級(jí)換算，即便外商投資企業(yè)總出資額中的國(guó)有成分達(dá)不到50%，但由于上級(jí)單位是本公司的控股股東，本公司又是外商投資企業(yè)的控股股東，那么外商投資企業(yè)的性質(zhì)也是國(guó)有控股單位。

【法律意見之四】

致：北京市某能源工程有限公司

時(shí)間：2008年12月24日

關(guān)于到北交所辦理股權(quán)交易的程序及需提供的材料（僅限于經(jīng)國(guó)資委批準(zhǔn)的協(xié)議轉(zhuǎn)讓）事宜，律師于昨日專程到北交所進(jìn)行咨詢?，F(xiàn)將有關(guān)情況報(bào)告如下：

一、程序

取得國(guó)資委批準(zhǔn)協(xié)議轉(zhuǎn)讓的文件后，攜帶以下“二”所列文件，到北交所三層大廳第四服務(wù)臺(tái)審核。審核合格后，他們出具文件，我們持此文件及商務(wù)部要求的其他文件，到商務(wù)部辦理外商投資企業(yè)變更批準(zhǔn)文件及批準(zhǔn)證書。然后持商務(wù)部批準(zhǔn)文件及批準(zhǔn)證書復(fù)印件（加蓋外商投資企業(yè)印章）、本公司給上級(jí)單位的付款票據(jù)（審查后退還），找上述第四服務(wù)臺(tái)辦理產(chǎn)權(quán)交易證，很快就會(huì)辦理完畢。在北交所的工作完畢。

二、需要提供的材料

（一）上級(jí)單位應(yīng)向北交所提交的文件：1.《產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓申請(qǐng)書》（按實(shí)際需要填寫，本次交易屬于經(jīng)批準(zhǔn)的協(xié)議轉(zhuǎn)讓，無需委托會(huì)員，該部分內(nèi)容無需填寫）；

2.上級(jí)單位和外商投資企業(yè)的企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照；

3.外商投資企業(yè)的企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記證；

4.上級(jí)單位的內(nèi)部決策文件；

5.上級(jí)單位及北京市國(guó)資委同意產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的批復(fù)或決議；

6.外商投資企業(yè)的董事會(huì)決議（還應(yīng)當(dāng)有外方放棄優(yōu)先購買權(quán)的內(nèi)容）和公司章程；

7.外商投資企業(yè)的企業(yè)職工代表大會(huì)決議；

8.外商投資企業(yè)的企業(yè)資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告及其核準(zhǔn)表或備案表；

9.外商投資企業(yè)的審計(jì)報(bào)告。

（二）本公司向北交所提交的材料：

1.《產(chǎn)權(quán)受讓申請(qǐng)書》（按實(shí)際需要填寫，本次交易屬于經(jīng)批準(zhǔn)的協(xié)議轉(zhuǎn)讓，無需委托會(huì)員，該部分內(nèi)容無需填寫）；

2.營(yíng)業(yè)執(zhí)照；

3.近期資產(chǎn)負(fù)債表、損益表；

4.公司章程；

5.有關(guān)此次收購的內(nèi)部決議（即股東會(huì)決議）及批準(zhǔn)情況。上述材料需提交加蓋印章的復(fù)件的，應(yīng)同時(shí)帶上原件，以便核對(duì)。

三、其他問題

1.產(chǎn)權(quán)交易合同。北交所有示范文本，律師建議盡量使用該示范文本，雖然其內(nèi)容復(fù)雜一些，但有利于審批。同時(shí)，律師對(duì)其中一些明顯不符合本次交易要求的內(nèi)容進(jìn)行了刪改。北交所看到上級(jí)單位提供的文本，認(rèn)定是北交所的示范文本，但上級(jí)單位加上了第三方，對(duì)此他們認(rèn)為是不需要的。

2.本次交易是經(jīng)批準(zhǔn)的協(xié)議交易，所以他們不需要上級(jí)單位的律師意見；本次交易也不需要委托會(huì)員進(jìn)行，直接找窗口就可以；交易款項(xiàng)也不需要通過北交所，買賣雙方可以直接付款，但他們要審查付款憑證；交易無需保證金；交易費(fèi)用按照普通交易費(fèi)的50%繳納，單方或雙方交都可以。以上內(nèi)容是律師當(dāng)面咨詢和按照北交所的要求在其網(wǎng)上查詢的結(jié)果，為了操作方便，有些內(nèi)容律師直接轉(zhuǎn)化成本次交易需要的內(nèi)容。實(shí)際操作中如有異議，可向北交所電話咨詢。

【手記】

這次整合的關(guān)鍵點(diǎn)有兩個(gè)：一個(gè)是能否通過股權(quán)置換的方式，也就是上級(jí)單位能否將其對(duì)外商投資企業(yè)的股權(quán)作為投資投入到本公司，從而使本公司替代上級(jí)單位成為外商投資企業(yè)的股東。按照當(dāng)時(shí)的規(guī)定，是不可以的。律師為此根據(jù)當(dāng)時(shí)的法律規(guī)定和向有關(guān)部門的咨詢，建議公司采取“兩步走”的方式完成整合，一是先由上級(jí)單位對(duì)本公司增資，然后由本公司購買上級(jí)單位對(duì)外商投資企業(yè)的股權(quán)。二是本公司購買上級(jí)單位對(duì)外商投資企業(yè)的股權(quán)涉及國(guó)有資產(chǎn)的處置。一般情況下，對(duì)國(guó)有資產(chǎn)進(jìn)行處置需要掛牌拍賣，但萬一有第三方摘牌，上級(jí)單位本次整合下屬企業(yè)目的就無法實(shí)現(xiàn)。為此，律師通過研究和咨詢，建議公司通過報(bào)批，采取協(xié)議轉(zhuǎn)讓的方式購買上級(jí)單位對(duì)外商投資企業(yè)的股權(quán)。

最后如律師意見所述，上級(jí)單位向本公司增加投資2000多萬元，同時(shí)將自己對(duì)某外商投資企業(yè)的股權(quán)通過協(xié)議轉(zhuǎn)讓的方式出賣給本公司，本公司成為某外商投資企業(yè)的控股股東。通過這次整合，上級(jí)單位下屬兩個(gè)關(guān)聯(lián)單位之間的同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)行為得以解決，同時(shí)也擴(kuò)大了北京市某能源工程公司的規(guī)模，施工資質(zhì)在不久后也得以提升，實(shí)現(xiàn)了上級(jí)單位的預(yù)期目的。

值得注意的是，如果依據(jù)后來的規(guī)定，即2009年國(guó)家工商總局、北京市工商局出臺(tái)的規(guī)定，這次整合無需分兩步進(jìn)行，只需要上級(jí)單位將其對(duì)某外資公司的投資作為對(duì)本公司的增資，即可完成整合，工作程序?qū)⒋鬄楹?jiǎn)化，如此可以減少股權(quán)轉(zhuǎn)讓帶來的一系列報(bào)批、交易等程序。同時(shí)，根據(jù)2013年10月14日北京市工商局出臺(tái)的《關(guān)于簡(jiǎn)化工商登記程序優(yōu)化準(zhǔn)入服務(wù)的意見》（2013年11月11日起實(shí)施），2013年12月28日修改后的《公司法》以及2014年2月7日國(guó)務(wù)院印發(fā)的《注冊(cè)資本登記制度改革方案》，公司變更登記程序更加簡(jiǎn)化。