2018年??· 考情分析

一、考研初試：與其他年份相比，本年的試題更加注重對理論知識的考察。第一道雖然名為材料分析題，但本質(zhì)上仍然是論述性質(zhì)的題目，考察的內(nèi)容較為宏觀，應(yīng)對此類題目需要考生提升審題能力。比如，考生需要從“依法治國是國家治理的一場深刻革命”這句話中提煉出其考察的具體知識點。第二道題目難度較深，涉及到西方法律思想史中法實證學(xué)派的觀點，即區(qū)分“法的效力和法的實效”，在課本第二十九章有相關(guān)論述。這也解釋了為什么在學(xué)習(xí)法理學(xué)課本時，要首先閱讀第二十九章的內(nèi)容，因為該章節(jié)能夠體現(xiàn)整本書的宏觀理論架構(gòu)。

二、考研復(fù)試：本年的法理學(xué)復(fù)試題目難度較大，不僅考察考生對于基礎(chǔ)知識的掌握程度，而且對其在部門法的運用能力也提出了非常高的要求，比如將法律淵源和民法結(jié)合，將法律解釋和法律推理與刑法的司法解釋和案例相結(jié)合。這啟示我們，在學(xué)習(xí)法理學(xué)，尤其是法實證部分時，需要多聯(lián)系部門法學(xué)的相關(guān)法條和案例，加深理解。同時這也更加說明，應(yīng)當(dāng)加強法理學(xué)與民法、刑法等部門法學(xué)之間的溝通。如果一運用到部門法中就四處碰壁、寸步難行，那么所學(xué)的法理學(xué)知識也只是空中樓閣。

三、保研：總體來看，本年的保研真題對于考生綜合運用法理學(xué)知識的能力和語言表達(dá)能力要求較高。比如，探討為什么地方司法機(jī)關(guān)不享有做出規(guī)范性司法解釋的權(quán)力。該題需要考生利用我國的法律解釋體制的相關(guān)知識，組織語言、分析推理。此外，也有部分題目政治話語性較強，對于此類題目，只要考生能夠在答案中做到知識點充實、邏輯自洽即可，比如簡述中國特色社會主義法治體系。

筆試部分?第一部分

No.1?考研初試

一、材料分析

材料為十九大報告中一段依法治國的講話。問題如下：

1.怎樣理解“依法治國是國家治理的一場深刻革命”？

【關(guān)鍵詞及思考思路】

“依法治國”、“國家治理”、“深刻革命”所謂“革命”有革除舊有的弊病并取新鮮事物以代之的意思。因此，分析“依法治國是一場深刻革命”，就要分析相比其他國家治理方式的優(yōu)勢，以及如何做才能完成這場“深刻革命”。

【素材大綱】

【組織答案】

1、法治和國家治理的概念。?

2、法治和法制、人治截然不同。從法制到法治、從人治到法治是國家治理的一場革命。

3、依法治國涉及各個方面，這里主要是凸出“深刻”二字，詳細(xì)論述法治理念、法治原則以及“法之內(nèi)”的各個部分。

4、在強調(diào)法治的同時，也要重視與政策、社會自治規(guī)范、道德、宗教等治理方式相互協(xié)調(diào)，以促進(jìn)法治國家的建設(shè)。（套話收尾）

【詳細(xì)參考答案】

一、法治和國家治理的概念

1、依法治國就是將法治作為國家治理的方式。法治是一種治國的基本方略，是一種追求良好社會治理秩序的方式。亞里士多德認(rèn)為法治應(yīng)包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定的良好的法律。在當(dāng)代中國，法治應(yīng)該是一個系統(tǒng)完整的概念，它既應(yīng)該是一種治國之道，也應(yīng)該內(nèi)涵著對良好法律制度的追求它既應(yīng)該在觀念上體現(xiàn)為憲法和法律至上、制約權(quán)力和保障權(quán)利以及民主、自由、平等、人權(quán)等價值觀念，又應(yīng)該在國家和社會的治理過程中將這些價值理念付諸實施，轉(zhuǎn)化為一種良好的法律秩序。

2、國家治理是指以國家意志和國家強制力為后盾的治理，既包含社會治理，又與社會治理相輔相成。法治和人治都是國家治理的一種方式。

3、“革命”一般意義上指的通過暴力的方式推翻舊政權(quán)，建立新政權(quán)。但是在這里，“革命”其實指的就是“改革”，因為“改革是中國的第二次革命”。而中國從法制到法治、從人治到法治體現(xiàn)了國家治理方式的重大變革。

二、法治和法制的區(qū)別

法治和法制是兩個有重大區(qū)別的概念，法治與人治是兩種截然對立的治理模式。我國拋棄人治、選擇法治并全面推進(jìn)依法治國的決定是國家治理領(lǐng)域的一次革命。

1、法制，即法律制度，是一國或地區(qū)法律上層建筑的系統(tǒng)，包括法、法律實踐、法律意識。與它相對應(yīng)的是政治制度、經(jīng)濟(jì)制度、文化制度等概念。而法治即法律的統(tǒng)治，是相對于人治而言的。法制首先強調(diào)的是法作為制度化構(gòu)成物所形成的統(tǒng)一體，而法治首先強調(diào)法作為社會控制工具在治國諸方式中的地位和功能。

2、法制的產(chǎn)生和發(fā)展與國家直接相聯(lián)系，法與國家相伴而生；而法治是民主政治的產(chǎn)物，直接與民主制國家相聯(lián)系。在任何國家中都存在法制，而只有在民主國家中才有法治。即有法制不一定有法治，但實行法治必須以存在法制、有法制為前提。

3、法治的基本要求是嚴(yán)格依法辦事，法律在各種社會調(diào)整措施中具有至上性、權(quán)威性，且法律應(yīng)是良法、善法，即基本上適合社會生活需要的法；而法制則并不必然蘊含著嚴(yán)格依法辦事的內(nèi)容。從而法治總是與專制、特權(quán)、任性相對立，而法制卻并不必然意味著這種對立，它可以充當(dāng)專制、特權(quán)的工具。

4、個人意志在兩者中的作用不同：一般而言，法制中包括君主專制，個人作用大；民主制度下的法治確認(rèn)法律的最高權(quán)威，排除任何個人享有特權(quán)，國家權(quán)力要在法律范圍內(nèi)行使，依法執(zhí)政。

三、全面推進(jìn)依法治國是國家治理領(lǐng)域的深刻的革命

依法治國要求建成中國特色社會主義法治體系，建設(shè)社會主義法治國家，要求遵循一定的法治原則和法治理念，將之貫徹到立法、執(zhí)法、司法、守法、法律監(jiān)督的各個環(huán)節(jié)。我國全面推進(jìn)依法治國的決定涉及范圍廣、影響大，是國家治理領(lǐng)域一次深刻的革命。

1、法治理念和法治原則

法治理念包含以下四個方面：①法律的權(quán)威性是法治賴以實現(xiàn)的根本保障；②限制公權(quán)力是法治的基本精神；③公正是法治最普遍的價值追求；④尊重和保障人權(quán)是現(xiàn)代法治的價值實質(zhì)。

法治原則是法治理念的具體化，有以下八個方面的要求：①法律必須具有一般性；②法律必須具有公開性；③法律不溯及既往；④法律必須具有穩(wěn)定性；⑤法律必須具有明確性；⑥法律必須具有統(tǒng)一性；⑦司法審判的獨立；⑧訴訟應(yīng)當(dāng)合理易行。

2、依法治國的基本環(huán)節(jié)

①法的制定：科學(xué)立法

依法治國要求完善中國特色社會主義法律體系，加強憲法實施。法律是治國之重器，良法是善治之前提，建設(shè)中國特色社會主義法治體系，必須堅持立法先行，發(fā)揮立法引領(lǐng)和推動作用。

依法治國要求在立法方面堅持民主立法、科學(xué)立法、依法立法、黨的領(lǐng)導(dǎo)等立法原則，完善包括立法主體、立法程序、立法體制以及立法技術(shù)在內(nèi)的各項立法制度，制定出“良法”。

②法的實施：嚴(yán)格執(zhí)法

依法治國要求深入推進(jìn)依法行政，加快建設(shè)法治政。各級政府必須堅持在黨的領(lǐng)導(dǎo)下，在法治軌道上開展工作。

③法的實施：公正司法

依法治國要求保證公正司法，提高司法公信力。公正是法治的生命線，司法公正對社會公正具有重要引領(lǐng)作用，司法不公對社會公正具有致命破壞作用，要努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義。

④法的實施：全民守法

依法治國要求增強全民法治意識建設(shè)。法治社會法律的權(quán)威源自人民的內(nèi)心擁護(hù)和真誠信仰。人民權(quán)益要靠法律保障，法律權(quán)威要靠人民維護(hù)，要增強全社會厲行法治的積極性和主動性，形成守法光榮、違法可恥的社會氛圍，夯實依法治國群眾基礎(chǔ)。

⑤法律監(jiān)督

依法治國要求加強法治監(jiān)督，強化權(quán)力制約和監(jiān)督。不受制約和監(jiān)督的權(quán)力必然導(dǎo)致濫用和腐敗，必須通過有效制約和監(jiān)督，確保公權(quán)力的行使永遠(yuǎn)體現(xiàn)黨和人民意志，接受黨和人民監(jiān)督，始終為人民服務(wù)。

3、建設(shè)中國特色社會主義法治體系

建設(shè)中國特色社會主義法治體系的基本內(nèi)容為：①完備的法律規(guī)范體系；②高效的法治實施體系；③嚴(yán)密的法治監(jiān)督體系；④有力的法治保障體系；⑤完善黨內(nèi)法規(guī)體系。

總而言之，全面推進(jìn)依法治國有利于促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的繁榮、民主政治的運行、和諧社會的建立、人權(quán)的保障、現(xiàn)代化建設(shè)乃至全球治理，因而是國家治理的一場深刻革命。但是，法律只是國家治理的的方式之一，“全面推進(jìn)依法治國”要求在重視法律的同時，看到執(zhí)政黨政策、社會自治規(guī)范、道德、宗教等治理規(guī)則的作用，理清它們的關(guān)系，形成完整的社會調(diào)整系統(tǒng)，促進(jìn)社會主義法治國家的建設(shè)。

材料為十九大報告中一段依法治國的講話。問題如下：

2.怎樣理解科學(xué)立法？

【關(guān)鍵詞及思考思路】

“科學(xué)立法”本題的定位相對比較明確和簡單，因此詳細(xì)論述的重點應(yīng)當(dāng)放在科學(xué)立法。但是也要注意聯(lián)系其他的立法原則以及檢索法哲學(xué)部分的相關(guān)內(nèi)容，豐富答案內(nèi)容，凸顯體系思維。

【素材大綱】

【組織答案】

本題重點非常明確，就是“法的制定——立法原則——科學(xué)立法”，所以一定要緊緊圍繞這個主題展開，其他地方點到即可。

1、通過“法的制定”引入“立法原則”

2、詳細(xì)論述科學(xué)立法，將法的目的價值和形式價值、法治理念和法治原則穿插其中。

3、科學(xué)立法原則與其他立法原則之間的關(guān)系

4、套話結(jié)尾

【詳細(xì)參考答案】

一、基本概念

（一）法的制定

法的制定是指有權(quán)國家機(jī)關(guān)在法定權(quán)限的范圍內(nèi)，依照法定程序制訂、修改、補充和廢止規(guī)范性法律文件的活動，即廣義的立法活動。法的制定要求遵循一定的立法理念和立法原則?？茖W(xué)立法是一項重要的立法原則，只有堅持科學(xué)立法才能制定出良法。

（二）科學(xué)立法

科學(xué)立法原則要求，立法要反映和體現(xiàn)社會發(fā)展客觀規(guī)律的內(nèi)在要求，立法要與改革發(fā)展的實際需要相適應(yīng)，立法要運用科學(xué)的方法?？茖W(xué)立法原則體現(xiàn)在立法體制機(jī)制、立法理念、立法內(nèi)容、立法方法等多個方面。

二、科學(xué)立法的要求

（一）立法應(yīng)立足基本國情

1、立法必須從我國的國情出發(fā)，從社會主義初級階段出發(fā)。立法工作應(yīng)當(dāng)扎根國情，不能脫離、超越社會主義初級階段的實際。

2、但這并非說立法只能亦步亦趨、墨守成規(guī)而被動地確認(rèn)秩序現(xiàn)實，也要基于社會發(fā)展規(guī)律，科學(xué)研判立法需求，做出復(fù)有預(yù)見性、引領(lǐng)性的制度安排。

（二）立法應(yīng)適應(yīng)改革的實際需要

立法工作必須與現(xiàn)代化建設(shè)和改革開放的進(jìn)程相適應(yīng)，不失時機(jī)地進(jìn)行。

這方面具體要求包括：

1、立法體制機(jī)制適應(yīng)改革發(fā)展的要求而不斷完善。

2、堅持立法與改革決策相銜接，保證重大改革于法有據(jù)。

（三）立法應(yīng)運用科學(xué)方法

1、加強調(diào)查研究

立法機(jī)關(guān)要創(chuàng)制出良善之法，就必須使自己的主觀意志符合客觀要求，加強立法的調(diào)查研究，深入認(rèn)識社會發(fā)展的需要，傾聽人民群眾和專家、專業(yè)人士的意見和建議。

2、立法方法中的科學(xué)思維

（1）維護(hù)法律的嚴(yán)肅性、穩(wěn)定性和連續(xù)性原則

①法的嚴(yán)肅性，是指法律必須有其權(quán)威，法律已經(jīng)制定就必須嚴(yán)格實施，既是要修改、補充廢止，也必須依照法定程序進(jìn)行，使得法律不因領(lǐng)導(dǎo)人的改變而改變，不因領(lǐng)導(dǎo)人的看法和注意力的改變而改變。

②法的穩(wěn)定性，是指法律一經(jīng)制定和實施，就應(yīng)當(dāng)在一定時期內(nèi)保持相對不變，不能朝令夕改，否則會損害法的嚴(yán)肅性。但是法的穩(wěn)定性是相對的、有條件的，必然會隨著經(jīng)濟(jì)、政治、文化、社會的變化而變化，適時地進(jìn)行立、改、廢。所以我們的立法工作，一方面要及時地把改革中成功地經(jīng)驗用法律形式固定下來，對需要修改的地方及時進(jìn)行修改；另一方面要注意為深化改革留下空間，把法律的“定”和改革的“變”有機(jī)結(jié)合起來。（法律的穩(wěn)定性、連續(xù)性與變動性相統(tǒng)一）

（2）總結(jié)我國經(jīng)驗和借鑒外國經(jīng)驗相結(jié)合的原則

這一原則是社會主義法的繼承性在法的制定工作中的體現(xiàn)。我國的立法工作應(yīng)該正確處理好總結(jié)本國經(jīng)驗與吸收、借鑒外國經(jīng)驗的關(guān)系問題。①既要認(rèn)真總結(jié)、充分體現(xiàn)本國歷史上和現(xiàn)實中的立法經(jīng)驗，也要重視借鑒、合理吸收外國歷史上和現(xiàn)實中的立法經(jīng)驗。②同時，我們也要注意，不能用西方的法律體系來套中國特色社會主義法律體系。

此外，還應(yīng)當(dāng)堅持“摸著石頭過河”和立法頂層設(shè)計相結(jié)合，堅持立法試點先行和全面推進(jìn)相促進(jìn)，堅持立法的原則性與靈活相統(tǒng)一，堅持立法突出重點與立法整體協(xié)調(diào)發(fā)展相統(tǒng)一，堅持中央立法權(quán)威與地方立法積極性相統(tǒng)一，堅持立法質(zhì)量與立法效率相統(tǒng)一，堅持專家參與和大眾參與相結(jié)合。

3、法條設(shè)計中的科學(xué)方法

立法法要求，“科學(xué)合理地規(guī)定公民、法人和其他組織的權(quán)利與義務(wù)、國家機(jī)關(guān)的權(quán)力與責(zé)任”。法條規(guī)定的科學(xué)合理性體現(xiàn)在內(nèi)容和形式方面。

①一方面是法條設(shè)計的內(nèi)容科學(xué)、合理。法條的內(nèi)容要以正義、自由、平等和秩序等法的目的價值為依歸，要滿足法治理念的四項要求，即維護(hù)憲法和法律的權(quán)威、限制公權(quán)力、維護(hù)公正以及尊重和保障人權(quán)。

②另一方面是法條形式方面科學(xué)、合理。法的形式價值指的是法律自身所應(yīng)當(dāng)具備的良好品質(zhì)和屬性，比如法律應(yīng)當(dāng)邏輯嚴(yán)謹(jǐn)而不應(yīng)當(dāng)自相矛盾，應(yīng)當(dāng)公之于眾而不應(yīng)當(dāng)神秘莫測。法條形式方面的科學(xué)、合理要求法條能夠體現(xiàn)法的形式價值。法治原則也是對法律形式方面的要求，包括法律必須具有一般性、應(yīng)當(dāng)公開、不溯及既往、具有穩(wěn)定性、明確性、統(tǒng)一性。

三、科學(xué)立法原則與其他立法原則之間的關(guān)系

立法既要追求科學(xué)性又要保證民主性，只有充分體現(xiàn)民主才能制定出科學(xué)的法律，科學(xué)立法也是實現(xiàn)民主的重要保障和手段。同時，還必須依法立法，以憲法為依據(jù)，遵循法定的立法程序和立法權(quán)限，保障法制的統(tǒng)一。只有在立法過程中實現(xiàn)各項立法原則的有機(jī)統(tǒng)一，才能最終制定出良法。

四、總結(jié)

亞里士多德認(rèn)為法治應(yīng)包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定的良好的法律。因此，法律是治國之重器，良法是善治之前提，要想實現(xiàn)法治，首先要堅持立法先行，發(fā)揮立法引領(lǐng)和推動作用。而只有堅持好科學(xué)立法的原則才能制定出良法，才能促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的繁榮、民主政治的運行、和諧社會的建立、人權(quán)的保障、現(xiàn)代化建設(shè)，才能最終實現(xiàn)法治。

二、論述題

法律規(guī)定闖紅燈是違法行為，但實踐中許多人闖紅燈卻沒有受到處罰，這條法律規(guī)范是否失去效力了？

【關(guān)鍵詞】

“法律規(guī)范的效力”“法的實施”“法的作用”本題深層次的考點其實是分析實證法學(xué)派的觀點，即區(qū)分“法的效力”和“法的實效”。教材P410有簡單的介紹。簡單來說，“法的效力”是規(guī)范層面的，而“法的實效”是事實層面的，不能將兩者等同，一個規(guī)范實際沒有產(chǎn)生效力并非意味著其不應(yīng)該有效。

【素材大綱】

【組織答案】

這道題考察的知識點非常明顯，主要就是在法實證論部分，所以大家也沒有必要硬生生把其他章節(jié)的知識點塞進(jìn)來。

1、闖紅燈屬于“違反法律義務(wù)的行為”，此處經(jīng)過分析存在“法律責(zé)任”，沒有受到處罰指的是沒有受到“法律制裁”。

2、“闖紅燈沒有受到處罰”是法律沒有產(chǎn)生實效，因此要重點論述“法的效力和法的實效”的區(qū)別，并運用法的實施的知識點分析為什么法律沒有產(chǎn)生實效。

3、盡管法律沒有產(chǎn)生實效，但是法仍然對社會有作用。

【詳細(xì)參考答案】

1、基本概念

（1）法律責(zé)任

狹義的法律責(zé)任指的是由于違背了相關(guān)法律義務(wù)或基于特定的法律聯(lián)系，有責(zé)主體應(yīng)受譴責(zé)而必須承受法律上的不利負(fù)擔(dān)。闖紅燈的行為屬于違反法律義務(wù)的行為，當(dāng)滿足其他法律責(zé)任的構(gòu)成要素時，行為人負(fù)有法律責(zé)任。然而，現(xiàn)實生活當(dāng)中很多人沒有受到處罰，指的是沒有受到相應(yīng)的“法律制裁”。

（2）法律制裁

法律制裁是指國家司法機(jī)關(guān)和國家授權(quán)的專門機(jī)關(guān)對違法者依其所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任而采取的懲治性措施。法律責(zé)任是法律制裁的前提，法律制裁是追究法律責(zé)任的實際結(jié)果。法律責(zé)任是指“違法者應(yīng)該受到法律制裁”而法律制裁是指“違法者實際受到法律制裁”，兩者并不相同。

出現(xiàn)這種情況是否意味著該條法律規(guī)范失去了效力呢？這需要區(qū)分“法律效力”和“法律實效”來進(jìn)行回答。

2、該法律規(guī)范具有法律效力。

法律效力，也就是法律規(guī)范的效力，是指法作為一種國家意志所具有的約束力，具體表現(xiàn)為由國家制定或認(rèn)可的法律規(guī)范及其表現(xiàn)形式——規(guī)范性法律文件對主體行為具有普遍的約束作用，這種約束作用不以主體自身意志為轉(zhuǎn)移。禁止闖紅燈的法律規(guī)范是由國家機(jī)關(guān)制定的，并且表現(xiàn)為規(guī)范性法律文件中的法律條文，因此具有法律效力。

3、該法律規(guī)范不具有法律實效。

法律實效，指的是指法律實施的法律效果，即人們按照法律規(guī)定的行為模式行為，法律得到實際遵守、執(zhí)行或適用，也即法的實施的目的——法的實現(xiàn)。法律實效是檢驗法的實施狀況或程度的指標(biāo)，能夠反映出法律在社會生活中的作用，以及具體法律規(guī)范或制度的有效性。法律如果不能產(chǎn)生實效，就會形同虛設(shè)。禁止闖紅燈的法律規(guī)范在實踐中沒有被認(rèn)真遵循，因此不具有法律實效。

法律規(guī)范不具有法律實效也就是沒有達(dá)到法律事實的法律效果，即人們沒有按照法律規(guī)定的行為模式行為，法律沒有得到實際遵守、執(zhí)行、適用。法的實施的基本形式有三種：法的遵守、法的適用、法的執(zhí)行。本題中影響法的實施的因素主要有以下幾點：

①社會成員的法律意識水平，特別是對現(xiàn)行法律制度的認(rèn)同程度。當(dāng)社會成員的法律意識水平不高、對法律制度的認(rèn)同程度較低時，就難以遵守法律。當(dāng)許多社會成員法律意識淡薄，無視闖紅燈的這種違法行為時，法律就難以被遵守。

②國家機(jī)關(guān)在職權(quán)活動中貫徹法治原則的程度。國家的執(zhí)法和司法機(jī)關(guān)沒有處罰闖紅燈的行為導(dǎo)致法律規(guī)范沒有得到落實。

③國家機(jī)關(guān)投入的執(zhí)法成本。當(dāng)國家機(jī)關(guān)在懲罰闖紅燈的行為方面的投入成本或資源較低時，該規(guī)范的實施程度也較低。

4、不能因為法律規(guī)范不具有法律實效而否定其法律效力

法的效力指的是規(guī)范有效性，即該法律規(guī)范應(yīng)該有效。法的實效指的是事實有效性，即該法律規(guī)范實際有效。法律效力是一個規(guī)范性的概念，某一行為規(guī)范是否具有法律效力由該規(guī)范的創(chuàng)制方式和外部表現(xiàn)形式?jīng)Q定的。而法律實效則是一個事實性概念，某一行為規(guī)范是否具有法律實效與法的實施的條件和要素有關(guān)。無效的法律規(guī)范無所謂法律實效的問題，而有效的法律規(guī)范并非都具有法律實效，不能因為某一法律規(guī)范沒有發(fā)生實效而否認(rèn)其具有法律效力。正如凱爾森所言，“一個規(guī)范并非因為它有實效才有效力”。主張區(qū)分“法的效力”和“法的實效”也是凱爾森的重要觀點。

事實上，絕大多數(shù)法律不可能不折不扣地被執(zhí)行，但通過考察法的實效，可以對法的預(yù)期目標(biāo)、現(xiàn)實可能性、成本、阻力等各種問題進(jìn)行反思，通過合理配置公共資源和執(zhí)法成本，建立保障或制約機(jī)制，對法律規(guī)范及制度進(jìn)行調(diào)整、改革、完善或廢除，以及改善社會環(huán)境，提高社會主體的法律意識等，逐步提高其實施效果。

5、雖然該法律規(guī)范不具有法律實效，但是仍然對社會生活具有作用。

法的作用包括法的社會作用、規(guī)范作用和思想影響作用，法的思想影響作用又分為通過法律調(diào)整的思想影響作用和不通過法律調(diào)整的思想影響作用，后者可以通過衡量價值、提供信息和培養(yǎng)法律意識三個渠道實現(xiàn)。因此，禁止闖紅燈的規(guī)范雖然沒有產(chǎn)生法的實效，但是其本身仍然凝結(jié)著一定的價值觀，給人們提供國家禁止什么行為的信息以及要達(dá)到一定的結(jié)果需要采取的手段和違反的后果，并且還有助于培養(yǎng)人們的法律意識。所以不能否認(rèn)該法律規(guī)范仍然具有一定的作用。

No.2?考研復(fù)試

一、材料分析

題干給了五句話，都是有關(guān)新分析法學(xué)派的一些觀點

問題：材料中是哪個西方法學(xué)流派的觀點？該流派的代表學(xué)者有哪些？如何評價該學(xué)派？

【解析】

題目定位：該部分知識位于人大版《西方法律思想史》第263-285頁，知識體系定位為西方法律思想史-后現(xiàn)代西方法律思想-新分析法學(xué)派。

詳細(xì)答案：

材料中是新分析法學(xué)派的觀點。該流派的代表人物有凱爾森和哈特。

一、新分析實證法學(xué)派

新分析法學(xué)是在奧斯丁分析法學(xué)的基礎(chǔ)之上的進(jìn)一步發(fā)展，主要有以下幾個方面的特點。

（一）嚴(yán)格區(qū)分“法律的應(yīng)然和法律的實然”、“法律和道德”

新分析法學(xué)只研究法律的“實然”，“應(yīng)然”之法不能是科學(xué)的研究對象。即只研究法律本身，因為道德與正義有相對性，不能成為科學(xué)的研究對象。因此，新分析法學(xué)派主張法律和道德可以分離，惡法亦法。

凱爾森的法律規(guī)范理論更為極端，他認(rèn)為應(yīng)當(dāng)把價值判斷的因素全部排除在法學(xué)研究之外。他認(rèn)為，正義是一種主觀的價值判斷，因此不能用理性的認(rèn)識方法來加以回答。正義的問題取決于情感因素的價值判斷，因而在性質(zhì)上是主觀的，它只對判斷者有效，從而是相對的。這也是凱爾森著名的“正義相對論”。

相比之下，哈特的觀點則較為緩和，甚至有向自然法靠攏的傾向。他認(rèn)為法應(yīng)當(dāng)包含著某種“自然法最低限度的內(nèi)容”，即“這些以有關(guān)人類、他們的自然環(huán)境和目的的基本事實為基礎(chǔ)的、普遍認(rèn)可的行為規(guī)則，可以被認(rèn)為是自然法最低限度的內(nèi)容”。

（二）嚴(yán)格限定法理學(xué)的研究對象，以法律規(guī)范或法律規(guī)則為中心。

1、凱爾森的法律的規(guī)范論

凱爾森的規(guī)范分析要求把法與經(jīng)驗事實相隔離，從法的先驗結(jié)構(gòu)中推演出純粹的規(guī)范等級體系。他認(rèn)為法律體系本身有一個自我創(chuàng)造的系統(tǒng)，一個法律規(guī)范決定另外一個法律規(guī)范的法律效力。決定另外一個規(guī)范的創(chuàng)造的那個規(guī)范是高級規(guī)范，根據(jù)這種調(diào)整而被創(chuàng)造出來的規(guī)范是低級規(guī)范。法律秩序就是這樣一個有不同級的諸規(guī)范的等級體系。

2、哈特的法律的規(guī)則論

哈特則提出了“法律規(guī)則說”。他認(rèn)為法律規(guī)則包括主要規(guī)則和次要規(guī)則，后者又包括承認(rèn)規(guī)則、改變規(guī)則和審判規(guī)則。原始的社會狀態(tài)僅由主要規(guī)則支配，存在嚴(yán)重的缺陷。首先是規(guī)則不夠確定，其次是沒有一種有意識的活動來廢除舊規(guī)則和引入新規(guī)則以適應(yīng)新的環(huán)境的變化，最后是社會缺少決定性和權(quán)威性的決定以及專門性的職能機(jī)關(guān)。針對以上三種缺陷，哈特又提出了后面的三種次要規(guī)則。

（三）在方法論上，凱爾森遵從新康德主義，哈特采用語言學(xué)

1、凱爾森的新康德主義哲學(xué)基礎(chǔ)

凱爾森承認(rèn)，要建立理論一貫的純粹法學(xué)，不能借助純實證主義，因為純粹法學(xué)需要一種超實證的前提和邏輯的假設(shè)。一個具體的法律行為的效力來源于一個個別規(guī)范，即一個司法的判決；一個個別規(guī)范的效力來源于憲法規(guī)范；而憲法規(guī)范的效力來源于較老的憲法規(guī)范；我們假設(shè)歷史上的第一部憲法有效，這就是法律秩序的基礎(chǔ)規(guī)范。故而，他的最高規(guī)范——“基本規(guī)范”就是一種理論假設(shè)。他認(rèn)為，正如康德的先驗哲學(xué)范疇不是經(jīng)驗的材料，而是一種經(jīng)驗的條件一樣，純粹法學(xué)的邏輯假設(shè)是一種最低限度的自然法，而如果沒有這個最低限度的自然法，我們就不能認(rèn)識自然和法律。

2、哈特的語言哲學(xué)基礎(chǔ)

哈特認(rèn)為是人類語言本身的缺陷導(dǎo)致了人們對于法律概念永無休止的爭論。同時也是語言的空缺結(jié)構(gòu)導(dǎo)致了法律制度的一種自身的病狀，即判例和立法，無論他們怎樣順利地適用于大多數(shù)普通案件，都會在某一點上發(fā)生適用上的問題，將表現(xiàn)出不確定性。

二、評價

1、積極的評價

一方面，新分析實證法學(xué)派具有重要的進(jìn)步意義，對后世影響很大。與傳統(tǒng)的分析實證主義相比，新分析實證法學(xué)派在許多方面有了顯著的發(fā)展。比如，以奧斯丁為代表的傳統(tǒng)分析實證法學(xué)派區(qū)分法律與道德，是以將法律理論依附于政治理論為代價的，而凱爾森區(qū)分了法律的規(guī)范有效性和事實有效性，進(jìn)一步將法律科學(xué)的研究范圍與政治科學(xué)的研究范圍進(jìn)行了清晰的劃分，將法律實證主義理論與政治哲學(xué)切割開來，強調(diào)法律體系對于政治的自治性。同時這一點也為哈特所繼承。

2、消極的評價

另一方面，該理論也受到了諸多批判，特別是現(xiàn)在仍在受到社會法學(xué)和新自然法學(xué)的批判。這些批判不僅有來自其他的法理學(xué)流派的，而且也有新分析實證法學(xué)派內(nèi)部不同學(xué)者之間的觀點辯駁，比如，哈特對于凱爾森的新康德主義的哲學(xué)基礎(chǔ)并不滿意，轉(zhuǎn)而以英國的語言哲學(xué)傳統(tǒng)代替。

在新自然法法學(xué)派對新分析實證主義法學(xué)派之間的爭論中，值得關(guān)注的是德沃金和哈特之間的論戰(zhàn)。德沃金對哈特所提出的法律實證主義理論的規(guī)則模式提出質(zhì)疑，強調(diào)法律的本質(zhì)是規(guī)范性，而規(guī)范不僅表現(xiàn)為成文的字面規(guī)則，也包括不成文的，以及在法律解釋過程中發(fā)揮作用的原則。德沃金通過論述原則和規(guī)則的區(qū)別對哈特的法律規(guī)則理論進(jìn)行批判。德沃金認(rèn)為法律規(guī)則和法律原則存在如下區(qū)別：

（1）規(guī)則在適用時，要么有效，要么無效。法律原則就比較靈活，并不規(guī)定非適用它不可的條件，僅僅是說明主張，不強迫必須做出特殊決定。

（2）法律原則是必須考慮的，但在一個具體案件中又不是唯一必須采取的。在某一案件中，這一原則可能對判決起主導(dǎo)作用，在另一案件中，另一原則可能起主導(dǎo)作用。

（3）原則具有不同的重要性，可以在不同原則中進(jìn)行權(quán)衡比較，這一特點是法律規(guī)則所不具有的。

綜合來看，由于社會結(jié)構(gòu)的變化，傳統(tǒng)分析實證法學(xué)派的觀點遭遇了理論困境，新分析實證法學(xué)派在改進(jìn)傳統(tǒng)理論的基礎(chǔ)之上提出了新的觀點，盡管遭到新自然法學(xué)等其他法理學(xué)流派的攻擊，我們?nèi)圆荒芎鲆暺渲匾囊饬x。此外，不同理論之間的博弈也促進(jìn)著理論本身的進(jìn)步與繁榮。

【點撥】

由于題目中的材料并不完整，我們只能姑且認(rèn)為本題主要考察新分析實證法學(xué)派的觀點。新分析實證法學(xué)派的代表人物為凱爾森和哈特，教材上也僅介紹了他們的理論。由于對二者的理論分別進(jìn)行詳細(xì)地介紹，篇幅過長，故而建議通過他們共同的特點對其相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行介紹，這樣既不會遺漏重點，也不會過于冗長。最后，可以從兩方面來對新分析實證法學(xué)派進(jìn)行評價?？隙ǖ姆矫婵梢詮呐c傳統(tǒng)分析實證法學(xué)派的進(jìn)行比較入手。批判新自然法學(xué)派的方面的理論就非常多了，其中比較突出的要屬新自然法學(xué)派的理論，而新自然法學(xué)派中又以德沃金的理論較為典型，故而本答案主要介紹了德沃金的相關(guān)觀點。

二、材料分析題

1、《中華人民共和國民法通則》第六條?民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策。

2、《中華人民共和國民法典》第十條?處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗。

3、《瑞士民法典》

法律適用?第一條：法律問題如依本法的文字或解釋有相應(yīng)的規(guī)定一律適用本法。

如本法沒有相應(yīng)的規(guī)定,法官應(yīng)依習(xí)慣法進(jìn)行裁判;如無習(xí)慣法，法官依自己如作為立法者應(yīng)提出的規(guī)則進(jìn)行裁判。

法官在前情形下提出的規(guī)則，應(yīng)以公認(rèn)的法理和判例為依據(jù)。

4、《臺灣民法典》第一條 民事，法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣；無習(xí)慣者，依法理。

問題：運用法理學(xué)的知識比較異同，并評析。

【解析】

題目定位：該部分知識位于2022年知行法學(xué)強化講義法理學(xué)第143-147頁，知識體系定位為法實證-法律淵源-法律淵源的分類。

詳細(xì)答案：

一、總結(jié)材料

上述四則材料分別為我國、我國臺灣地區(qū)和瑞士的涉及民事法律淵源的法條。根據(jù)材料可知：

1、根據(jù)我國《民法通則》的規(guī)定，我國民事法律淵源首先是法律，其次是國家政策。

2、根據(jù)我國《民法典》（該名稱默認(rèn)為專指我國大陸地區(qū)的《民法典》）的規(guī)定，我國實行“法律——習(xí)慣”二位階法源體系，我國的民事法律淵源首先是法律，其次是不違背公序良俗的習(xí)慣。

3、根據(jù)瑞士《民法典》的規(guī)定，瑞士的民事法律淵源首先是法律及其解釋，其次是習(xí)慣法，最后是立法者所認(rèn)可的規(guī)則，但是該規(guī)則必須有公認(rèn)的法理和判例為依據(jù)。

4、根據(jù)我國臺灣《民法典》的規(guī)定，我國臺灣地區(qū)的民事法律淵源首先是法律，其次是習(xí)慣，最后是法理。

二、評析材料

從上述材料可以看出，不同國家的民事法律淵源不同，比如我國和瑞士的民法典規(guī)定不同；同一國家在不同時期的民事法律淵源也不同，比如我國的《民法通則》和《民法典》的規(guī)定不同。

（一）法的淵源的基本概念

1、概念

法律淵源，又稱“法源”、“法的淵源”，其原義為法的“來源”或“源泉”。法的淵源包括法的歷史淵源、理論淵源、政治淵源、社會淵源、形式淵源或效力淵源等等。

在法學(xué)中，法的淵源是指法的效力來源，包括法的創(chuàng)制方式和法律規(guī)范的外部表現(xiàn)形式。這一概念的意義在于說明一個行為規(guī)則只有通過什么方式產(chǎn)生、具有何種外部表現(xiàn)形式才能被認(rèn)為是法律規(guī)范，才具有法的效力，并成為國家機(jī)關(guān)審理案件、處理問題的規(guī)范性依據(jù)。

2、分類

法律淵源在理論上可以分為四類，即制定法、判例法、習(xí)慣法、學(xué)說和法理。

（二）相同點及其評析

上述四個條文對民事法律淵源的規(guī)定具有以下兩個共同的特點。

1、制定法作為第一位的民事法律淵源

（1）制定法又稱成文法，是指由國家機(jī)關(guān)依照一定程序制定頒布的，通常以條文形式表現(xiàn)出來的規(guī)范性法律文件。成文法國家主要是大陸法系國家，其法律傳統(tǒng)淵源于羅馬法，形式上多以法典形式表現(xiàn)出來。

（2）判例法又稱法官法，判例是指法院對于訴訟案件所作判決之成例，由于此種判例對于法院以后審理類似案件具有普遍約束力，因而便成為一種法律淵源。判例法是指由有約束力的判例中所包含的法律規(guī)則或原則形成的法。在英美法系國家中，判例是一種重要的法源，大陸法系在理論上否認(rèn)判例可以作為法的淵源。

（3）上述材料中，不論是我國以前通行的《民法通則》、現(xiàn)行的《民法典》，還是我國臺灣地區(qū)和瑞士的《民法典》，都將法律作為第一位的民事法律淵源。所謂法律，指的就是制定法。因此，我國和瑞士均屬于制定法國家。

2、習(xí)慣法作為第二位的民事法律淵源

（1）習(xí)慣法，指經(jīng)有權(quán)國家機(jī)關(guān)以一定方式認(rèn)可，賦予其法律規(guī)范效力的習(xí)慣和慣例。當(dāng)社會生活中已經(jīng)存在的習(xí)慣、慣例經(jīng)過有權(quán)的國家機(jī)關(guān)以一定方式認(rèn)可時，它們就上升為法律，具有法律規(guī)范的效力。法產(chǎn)生和發(fā)展的早期，法的淵源大多表現(xiàn)為習(xí)慣法。隨著人類認(rèn)識和掌握自己命運能力的不斷提高，制定法逐步發(fā)達(dá)起來，并成為法的主要淵源，習(xí)慣法的作用范圍顯著縮小，日益成為制定法的補充形式。

（2）在上述法條中，民事法律淵源都不止制定法一項，還包含了其他的內(nèi)容，除了我國曾經(jīng)通行的《民法通則》之外，上述材料中所列的民法典，均賦予了習(xí)慣法僅次于制定法的地位，這體現(xiàn)了習(xí)慣法日益成為制定法的補充形式，也體現(xiàn)了習(xí)慣法的效力位階通常低于制定法。與《民法通則》相比，我國《民法典》將不違背公序良俗的習(xí)慣置于補充法源的地位，體現(xiàn)了對習(xí)慣的重視，這有助于促進(jìn)國家法和民間社會規(guī)范之間的協(xié)調(diào)，改善基層司法的糾紛解決能力和社會效果。

（三）不同點及其評析

1、法律解釋

瑞士《民法典》規(guī)定，法律問題如依本法的文字或解釋有相應(yīng)的規(guī)定一律適用本法，將對民事制定法的解釋置于和制定法相同的位置，體現(xiàn)了對法律解釋的重視。

在我國，法律解釋可以分為正式解釋和非正式解釋，其中只有正式解釋具有法律效力。正式解釋根據(jù)解釋主體的不同，可以分為立法解釋、行政解釋和司法解釋。其中只有立法解釋的效力與被解釋的法律條文的效力相同，司法解釋和行政解釋的效力均低于被解釋的法律條文的效力。由此可以看出，我國將司法解釋和行政解釋定位于法的適用而非創(chuàng)制，更加強調(diào)制定法本身的權(quán)威性。

2、政策

（1）法與政策的區(qū)別：①法代表國家意志并且具有普遍效力，而政策代表全黨的意志并且只對黨的組織和成員具有效力；②法表現(xiàn)為國家的規(guī)范性法律文件具有規(guī)范性、系統(tǒng)性、公開性，而政策則表現(xiàn)為黨內(nèi)文件，不具有規(guī)范性、系統(tǒng)性、公開性；③法是由國家強制力來保證實施的，違法行為由國家專門機(jī)關(guān)依法追究法律責(zé)任，而政策主要依靠黨員的忠誠和廣大人民群眾的依賴來自覺實現(xiàn)的，也以黨組織自身的紀(jì)律來實現(xiàn)，黨組織對違反政策行為可以追究紀(jì)律責(zé)任；④法具有較高的穩(wěn)定性，法律調(diào)整的每一個環(huán)節(jié)都具有相應(yīng)的法定程序，而政策在制定和實施中都具有更大的靈活性，更快的變動性。

（2）我國《民法典》沒有延續(xù)《民法通則》中將政策作為民事法律淵源的規(guī)定，有助于理清法與政策之間的關(guān)系。盡管法與政策具有內(nèi)在的一致性，但是不能混淆政策和法律，更不能以政策代替法律。執(zhí)政黨要依法執(zhí)政，應(yīng)當(dāng)善于將自己的政策通過立法機(jī)關(guān)制定法律的活動變成具有普遍約束力的國家法律。

3、習(xí)慣法

雖然我國大陸和臺灣地區(qū)的《民法典》、瑞士《民法典》均將習(xí)慣作為第二位的民事法律淵源，但是仍然存在區(qū)別。一方面，瑞士《民法典》直接使用了“習(xí)慣法”這一名稱，而我國大陸和臺灣地區(qū)的《民法典》則使用的是“習(xí)慣”；另一方面，我國大陸地區(qū)的《民法典》要求適用的習(xí)慣不得違背公序良俗。

（1）“習(xí)慣”和“習(xí)慣法”兩個概念是不同的。正如，法律社會學(xué)派將法分為兩類，一是國家制定的法，二是“活法”，習(xí)慣即為后者。一般來說，習(xí)慣法來源于習(xí)慣，而習(xí)慣要成為習(xí)慣法則還需要滿足其他的要素，比如在制定法國家需要獲得國家的認(rèn)可。

（2）我國大陸和臺灣地區(qū)的法條中的“習(xí)慣”，對司法機(jī)關(guān)具有約束力，成為判案的依據(jù)，而是實際上是“習(xí)慣法”。因為，如果直接在法條中使用“習(xí)慣法”，則容易造成一種誤解，似乎生活當(dāng)中本身就存在“習(xí)慣法”，而這是不對的，因為“習(xí)慣”只有滿足一系列的條件并被有權(quán)國家機(jī)關(guān)認(rèn)可才能夠成為“習(xí)慣法”。

（3）我國民法典要求作為民事法律淵源的習(xí)慣不得違背公序良俗，實際上是規(guī)定了習(xí)慣變成習(xí)慣法的一個條件。公序良俗包括公共秩序和善良風(fēng)俗，他們在本質(zhì)上是和習(xí)慣一樣的“活法”，只不過經(jīng)過制定法條文的確認(rèn)而具有法律效力，成為法律的淵源。

4、法理

（1）法理通常指“事物的當(dāng)然之理”或“法之一般原理”，實際上就是我們所說的法的基本精神。

（2）我國臺灣《民法典》和瑞士民法典都將法理規(guī)定為排在制定法和習(xí)慣法之后的民事法律淵源。但是我國《民法典》并未做出這樣的規(guī)定。這是因為雖然不能否認(rèn)法理本身具有一定的價值，但是其較為宏觀，確定性程度和具體程度都不如制定法，甚至也不如習(xí)慣法，難以為人們的行動提供確定性的指引，容易破壞當(dāng)事人的合理預(yù)期，影響社會秩序的穩(wěn)定，導(dǎo)致自由裁量權(quán)的濫用，等等。

5、判例

瑞士《民法典》將法官認(rèn)可判例也作為民事法律淵源。這體現(xiàn)了兩大法系相融合的趨勢。雖然是瑞士屬于制定法國家，但是制定法和判例法并不是完全不相容，制定法國家也可以學(xué)習(xí)判例法制度中的某些合理因素，以補充現(xiàn)行制定法的不足。

【點撥】

本題難度大，對于考生的基礎(chǔ)知識掌握程度、邏輯思維能力和語言組織能力都提出了很高的要求。但是，本題考察的重點也非常明確，即“法的淵源”。因此，只要抓住這一章的知識，再結(jié)合材料從相同點和不同點兩個方面進(jìn)行分析即可。同時，在進(jìn)行評析時需要我們充分運用所學(xué)的內(nèi)容，注意結(jié)合其他章節(jié)的知識，比如，在評析“政策”作為民事法律淵源的時候，可以結(jié)合法與政策的關(guān)系這一知識點。

三、案例分析題

材料如下

材料1：孫某在李某出租屋嫖過李某，該出租屋也是賣淫場所，一日差錢便預(yù)謀搶劫李某，買了道具，來到李某住處，以嫖娼為名騙開房門，進(jìn)去后強硬的逼迫李某交出錢財，最后搶得5600元現(xiàn)金和兩部手機(jī)后逃離，并被抓獲。

材料2：《刑法》第二百六十三條【搶劫罪】以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)：(一)入戶搶劫的;(二)在公共交通工具上搶劫的;(三)搶劫銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的;(四)多次搶劫或者搶劫數(shù)額巨大的;(五)搶劫致人重傷、死亡的;(六)冒充軍警人員搶劫的;(七)持槍搶劫的;(八)搶劫軍用物資或者搶險、救災(zāi)、救濟(jì)物資的。

材料3：刑法第二百六十三條第(一)項規(guī)定的“入戶搶劫”，是指為實施搶劫行為而進(jìn)入他人生活的與外界相對隔離的住所，包括封閉的院落、牧民的帳篷、漁民作為家庭生活場所的漁船、為生活租用的房屋等進(jìn)行搶劫的行為。

對于入戶盜竊，因被發(fā)現(xiàn)而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為入戶搶劫。

——《最高人民法院關(guān)于審理搶劫案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》2000年11月17日

材料4：關(guān)于“入戶搶劫”的認(rèn)定

根據(jù)《搶劫解釋》第一條規(guī)定，認(rèn)定“入戶搶劫”時，應(yīng)當(dāng)注意以下三個問題：一是“戶”的范圍?！皯簟痹谶@里是指住所，其特征表現(xiàn)為供他人家庭生活和與外界相對隔離兩個方面，前者為功能特征，后者為場所特征。一般情況下，集體宿舍、旅店賓館、臨時搭建工棚等不應(yīng)認(rèn)定為“戶”，但在特定情況下，如果確實具有上述兩個特征的，也可以認(rèn)定為“戶”。二是“入戶”目的的非法性。進(jìn)入他人住所須以實施搶劫等犯罪為目的。搶劫行為雖然發(fā)生在戶內(nèi)，但行為人不以實施搶劫等犯罪為目的進(jìn)入他人住所，而是在戶內(nèi)臨時起意實施搶劫的，不屬于“入戶搶劫”。三是暴力或者暴力脅迫行為必須發(fā)生在戶內(nèi)。入戶實施盜竊被發(fā)現(xiàn)，行為人為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的，如果暴力或者暴力脅迫行為發(fā)生在戶內(nèi)，可以認(rèn)定為“入戶搶劫”；如果發(fā)生在戶外，不能認(rèn)定為“入戶搶劫”。

——《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》2005年6月8日

材料5：關(guān)于搶劫犯罪部分加重處罰情節(jié)的認(rèn)定

認(rèn)定“入戶搶劫”，要注重審查行為人“入戶”的目的，將“入戶搶劫”與“在戶內(nèi)搶劫”區(qū)別開來。以侵害戶內(nèi)人員的人身、財產(chǎn)為目的，入戶后實施搶劫，包括入戶實施盜竊、詐騙等犯罪而轉(zhuǎn)化為搶劫的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“入戶搶劫”。因訪友辦事等原因經(jīng)戶內(nèi)人員允許入戶后，臨時起意實施搶劫，或者臨時起意實施盜竊、詐騙等犯罪而轉(zhuǎn)化為搶劫的，不應(yīng)認(rèn)定為“入戶搶劫”。

對于部分時間從事經(jīng)營、部分時間用于生活起居的場所，行為人在非營業(yè)時間強行入內(nèi)搶劫或者以購物等為名騙開房門入內(nèi)搶劫的，應(yīng)認(rèn)定為“入戶搶劫”。對于部分用于經(jīng)營、部分用于生活且之間有明確隔離的場所，行為人進(jìn)入生活場所實施搶劫的，應(yīng)認(rèn)定為“入戶搶劫”；如場所之間沒有明確隔離，行為人在營業(yè)時間入內(nèi)實施搶劫的，不認(rèn)定為“入戶搶劫”，但在非營業(yè)時間入內(nèi)實施搶劫的，應(yīng)認(rèn)定為“入戶搶劫”。

——《關(guān)于審理搶劫刑事案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見》2016年1月6日

問題：1.材料中的三個法律文件屬于何種法律解釋，并分析其主要特征。

【解析】

題目定位：該部分知識位于2022年知行法學(xué)強化講義法理學(xué)第202-210頁，知識體系定位為法實證-法律解釋、推理、論證-法律解釋。

詳細(xì)答案：

一、法律解釋的概念

（一）概念

法律解釋，是指有關(guān)國家機(jī)關(guān)、組織或公民個人，為遵守或適用法律規(guī)范，根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定、法學(xué)理論或自己的理解，對現(xiàn)行法律規(guī)范或法律條文的內(nèi)容、含義以及所使用的概念、術(shù)語的理解和說明。法律解釋的目的在于揭示法律文本的含義，即法律規(guī)范中法律語言所表現(xiàn)的立法者的意志，其意義集中體現(xiàn)在它是法律實施的前提條件。

（二）特征

1、法律解釋的主體可以是國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人，但不同主體所作的解釋具有不同的法律效力；

2、法律解釋的對象包括規(guī)范性法律文件體系(如憲法、法律、法規(guī)等)、狹義的法律制度、法律條文、法律概念等。在我國，法律解釋主要是針對制定法的解釋，即對所謂法律文本(法律規(guī)范和法律原則)的解釋；

3、解釋主體對上述內(nèi)容和含義的揭示，包含兩個相互聯(lián)系的活動：理解和說明。

二、法律解釋的分類

（一）法律解釋的分類

1、根據(jù)解釋主體和法律效力不同，可以將法律解釋分為正式解釋和非正式解釋。其中正式解釋，又稱為法定解釋、有權(quán)解釋或官方解釋，指被授權(quán)的國家機(jī)關(guān)(或國家授權(quán)的社會組織)在其職權(quán)范圍內(nèi)對法律文本所作的具有法律效力的解釋。

2、根據(jù)正式解釋中解釋主體的不同，可以將正式解釋分為立法解釋、司法解釋、行政解釋。其中司法解釋是指國家司法機(jī)關(guān)在法律適用過程中，對具體應(yīng)用法律規(guī)范的有關(guān)問題所進(jìn)行的解釋。在我國，司法解釋主要包括：

（1）審判解釋，即各級人民法院在審判工作中，對具體應(yīng)用法律規(guī)范的有關(guān)問題所進(jìn)行的解釋；

（2）檢察解釋，即各級人民檢察院在檢察工作中，對具體應(yīng)用法律規(guī)范的有關(guān)問題所進(jìn)行的解釋；

（3）在司法實踐中，為了保證法律解釋的統(tǒng)一性和效力，有時還采取審判和檢察共同解釋的形式。

3、根據(jù)正式解釋的解釋方法和效力范圍的不同，可以將正式解釋分為規(guī)范性解釋和個別性解釋。在我國司法解釋又分為兩大部分：

（1）最高司法機(jī)關(guān)所作的司法解釋，即規(guī)范性或抽象性的司法解釋。我國最高人民法院進(jìn)行規(guī)范性司法解釋的具體形式通常有兩種，一種是發(fā)布規(guī)范性的，有時甚至是條文化的司法解釋文件；另一種形式就是發(fā)布典型案例。其中條文化的司法解釋文件更具有一般性，而典型案例則更加具體明確。

（2）另一種是司法人員（主要指法官和審判組織）在具體案件的審理過程中對所適用的法律規(guī)范所作的解釋，即個別性解釋或具體解釋。

（二）結(jié)合材料進(jìn)行分析

1、材料3、4、5中的解釋均由最高人民法院制定并頒布，因此上述文件屬于為正式解釋中的司法解釋。

2、根據(jù)材料3、4、5的內(nèi)容可知，該解釋不是針對個別的具體案件做出的，而是針對一切場合、情況和對象都具有約束力，因此屬于司法解釋中的規(guī)范性司法解釋。

3、材料3、4、5均以條文形式做出，因此屬于規(guī)范性司法解釋中規(guī)范性的司法解釋文件。

三、最高人民法院的規(guī)范性司法解釋的特征

最高人民法院的規(guī)范性司法解釋的特征體現(xiàn)在其性質(zhì)、地位、作用和形式等方面。

1、性質(zhì)和地位

雖然最高人民法院制定發(fā)布的規(guī)范性解釋并非法的創(chuàng)制，也非正式的法律淵源，但其主要是以規(guī)范的形式出現(xiàn)的，具有普遍約束力，相當(dāng)于有關(guān)法律的實施細(xì)則或填充，因此可以說，規(guī)范性司法解釋具有委任立法或授權(quán)立法的特性，實際上成為一種準(zhǔn) “法律淵源” 即法院判決的依據(jù)。人民法院在審判案件時可以援引司法解釋，不過同時援引法律和司法解釋作為裁判依據(jù)的，應(yīng)當(dāng)先援引法律，后援引司法解釋。

2、作用

（1）填補法律漏洞。由于我國制定法體系中法律漏洞較多，在適用中容易發(fā)生理解偏差。因此在一部新的法律法規(guī)出臺后，往往需要最高人民法院制定相應(yīng)的司法解釋，對法律條文加以細(xì)則化和操作化。為法官在法律適用中提供更清晰的規(guī)則，而針對現(xiàn)行立法體系，通過司法解釋填補法律漏洞，對明顯過時的法律規(guī)則進(jìn)行重新解釋或適當(dāng)修正也是規(guī)范性司法解釋的重要功能。

（2）統(tǒng)一法律適用。在審判實踐中會遇到無法可依或法律規(guī)定不明確的情況，由最高人民法院進(jìn)行統(tǒng)一的司法解釋，有利于保證法律適用的統(tǒng)一性，減少法律適用中的隨意性和不確定性。

（3）為立法及制度改革創(chuàng)新積累經(jīng)驗。最高人民法院在得到立法機(jī)關(guān)授權(quán)的前提下，可以在尚無立法或立法條件尚不成熟的情況下，進(jìn)行一定的規(guī)則創(chuàng)制或?qū)ΜF(xiàn)行制度加以改革。這些司法解釋能夠為此后的立法活動提供重要的依據(jù)和經(jīng)驗。

3、形式

（1）“解釋”，對在審判工作中如何具體應(yīng)用某法律或?qū)δ骋活惏讣?、問題如何應(yīng)用法律制定的司法解釋；

（2）“規(guī)定”根據(jù)立法精神對審判工作需要制定的規(guī)范、意見等的司法解釋；

（3）“批復(fù)”，對高級人民法院、解放軍軍事法院就審判工作中具體應(yīng)用法律問題的請示制定司法解釋；

（4）“決定”，修改或廢除司法解釋。

【點撥】

本題主要考察法律解釋的分類和規(guī)范性司法解釋的特點。就前一考點而言，要求考生能夠順利地運用知識對材料中的文件進(jìn)行歸類。就后一考點而言，由于書本中并未明確規(guī)范性司法解釋的特點，但是其特點可以從性質(zhì)、地位、作用和形式等角度體現(xiàn)，此外，其屬于法律解釋的一種，故而當(dāng)然具備法律解釋的特點。

問題：2.請運用司法三段論，分析材料中的李某的行為是否構(gòu)成“入戶搶劫”？

【解析】

題目定位：

該部分知識位于2022年知行法學(xué)強化講義法理學(xué)第210-213頁，知識體系定位為法實證-法律解釋、推理、論證-法律推理。

詳細(xì)答案：

一、基本概念

（一）法律推理

1、概念

法律推理指以法律和事實兩個已知的判斷為前提，運用科學(xué)的方法和規(guī)則為法律適用提供正當(dāng)理由的一種邏輯思維活動。

2、分類

法律推理的方法有兩大類：形式邏輯方法和辯證邏輯方法。法律推理按照這兩種方法可以分為形式推理和實質(zhì)推理（辯證推理）兩大類。其中形式推理，又稱分析推理、先例推理或形式邏輯，指解決法律問題時所運用的演繹方法、歸納方法和類推方法。其一般有三種形式：演繹推理、歸納推理和類比推理(類推)。

（二）演繹推理

1、概念

演繹推理是從一般到特殊的推理，即根據(jù)一般性的知識推出關(guān)于特殊性的知識。在適用法律過程中運用的形式推理主要是指演繹推理，即從一個共同概念聯(lián)系著的兩個直言判斷出發(fā)，推論出另一個直言判斷。具體到法律適用過程中，一般而言，法律規(guī)定是大前提，案件事實是小前提，結(jié)論就是判決或裁決。

2、意義

演繹推理是嚴(yán)格依據(jù)大前提的推理，有助于保障法官嚴(yán)格的按照法律規(guī)范進(jìn)行必然性的邏輯推理，維護(hù)法律的普遍性、穩(wěn)定性和內(nèi)在一致性，促進(jìn)形式法治的實現(xiàn)。

二、大前提

（一）確定大前提

確定大前提是演繹推理的第一步，確定大前提首先要明確刑法的淵源。我國屬于制定法國家，我國刑法的淵源包括《刑法典》、單行刑法和附屬刑法。同時由于我國將罪刑法定原則確定為刑法的基本原則，因此定罪量刑應(yīng)當(dāng)以《刑法典》為準(zhǔn)。

1、刑法典

也即材料2列出的《刑法》第二百六十三條，以及相關(guān)的刑法條文。

2、司法解釋

材料3、4、5屬于最高人民法院制定發(fā)布的規(guī)范性司法解釋。該規(guī)范性司法解釋并非法的創(chuàng)制，也非正式的法律淵源，但其主要是以規(guī)范的形式出現(xiàn)的，具有普遍約束力，相當(dāng)于有關(guān)法律的實施細(xì)則或填充，因此可以說，規(guī)范性司法解釋具有委任立法或授權(quán)立法的特性，實際上成為一種準(zhǔn)“法律淵源”即法院判決的依據(jù)。

因此材料3、4、5均可以作為演繹推理的大前提。但是，同時引用法律和司法解釋作為裁判依據(jù)的，應(yīng)當(dāng)先援引法律，后援引司法解釋。

（二）解釋大前提

1、對刑法第二百六十三條第一款的前半句話進(jìn)行解釋。經(jīng)過解釋可知，搶劫罪的構(gòu)成要件包括四項：（1）實施暴力、脅迫等強制手段；（2）壓制對方反抗；（3）對方因無法反抗而放棄財物；（4）行為人取得財物。

2、結(jié)合材料3、4、5，運用不同的法律解釋方法對“入戶搶劫”進(jìn)行解釋。

（1）限制解釋

A基本概念

限制解釋是在法律條文的含義大于立法的原意的時候，對法律條文進(jìn)行窄于其字面含義，以符合立法原意的一種解釋方法。這有助于人們正確理解法律規(guī)范的含義和立法者的意志。

B分析

“入戶搶劫”屬于搶劫罪中的法定加重情節(jié)，其相應(yīng)的法定刑為“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)”?？紤]到“入戶搶劫”的法定刑非常重，因此要慎重認(rèn)定，做到罪刑相適應(yīng)。尊重和保障人權(quán)乃法治理念應(yīng)有之義。如果輕易地將社會危害性沒有那么大、非難可能性沒有那么高的行為納入“入戶搶劫”的范圍，則有違人權(quán)保障之目的。因此，對“入戶搶劫”進(jìn)行限制解釋，有助于實現(xiàn)刑法保障人權(quán)之機(jī)能，促進(jìn)法治的實現(xiàn)。因此我認(rèn)為支持限制“戶”的范圍，以及要求入戶的目的必須具有非法性，并且暴力或暴力脅迫行為必須發(fā)生在戶內(nèi)。

（2）歷史解釋

A基本概念

歷史解釋是對法律規(guī)范制定時的歷史背景材料的研究，或?qū)⒛骋粋€法律規(guī)范與歷史上同類法律規(guī)范進(jìn)行比較，以便更好地理解法律規(guī)范的內(nèi)容和含義。

B分析

由于三則司法解釋頒布的時間不同，根據(jù)歷史解釋，當(dāng)頒布在先的與頒布在后的內(nèi)容沖突時，應(yīng)當(dāng)以頒布在后的內(nèi)容為準(zhǔn)。因此，材料4優(yōu)先于材料3，材料5優(yōu)先于材料4。

（3）目的解釋

A基本概念

目的解釋是指從制定某一法律規(guī)范的目的來解釋法律。除非社會發(fā)生重大變動，否則法律的目的通常是指在特定的社會經(jīng)濟(jì)、政治、文化背景下，立法者在制定法律時試圖達(dá)到的目標(biāo)，以及法律的精神和指導(dǎo)思想等。目的解釋有助于使得法律解釋的結(jié)果符合立法者的目的。

B分析

“入戶搶劫”的行為實際上還侵犯了公民的住宅，對戶內(nèi)的人員的人身和財產(chǎn)造成了非常大的威脅，具有很嚴(yán)重的社會危害性，故而立法者將之規(guī)定為搶劫罪的法定刑升格條件。因此從這個角度看，如果行為人在“入戶”時，主觀上沒有非法目的，則屬于“在戶內(nèi)搶劫”而非“入戶搶劫”，故而也就不符合立法者設(shè)置此刑的目的。

（4）結(jié)論

A“戶”的范圍

戶必須要具備兩個特征：即供家庭生活和與外界相對隔離。對于前者，如果部分時間從事經(jīng)營、部分時間用于生活起居，則將“用于生活起居”這段時間屬于“戶”。對于后者，如果部分場所用于經(jīng)營、部分用于生活，并且兩者之間有明確隔離的場所，則用于生活的部分屬于“戶”。

B入戶的目的

入戶的目的必須具有非法性，所謂非法性是指以侵害戶內(nèi)人員的人身和財產(chǎn)為目的，比如以實施搶劫、盜竊、詐騙等犯罪為目的。如果不具有此目的，比如訪友辦事，則不屬于“入戶搶劫”。

C暴力或暴力脅迫行為必須發(fā)生在戶內(nèi)

搶劫罪要求實施暴力、脅迫等強制手段壓制被害人反抗，如果要構(gòu)成“入戶搶劫”，則需要這一強制行為發(fā)生在“戶內(nèi)”，在戶外實施強制行為的，不屬于“入戶搶劫”。

三、小前提

小前提也就是案件事實。但是單純的案件事實并不能直接稱為演繹推理的小前提，需要法律適用人員從中提煉出與大前提相關(guān)的，重要的案件事實，才能進(jìn)行涵射。本題中，重要的案件事實為如下：

1、出租屋是從事過賣淫行為的賣淫場所；

2、孫某在進(jìn)入出租屋前就具有搶劫的目的，只不過以嫖娼為名騙開了房門。

3、孫某強硬逼迫受害人李某交出錢財。

4、李某交出錢財，孫某獲得5600元現(xiàn)金和兩部手機(jī)。

四、結(jié)論

（一）李某構(gòu)成搶劫罪

由于入戶搶劫是搶劫罪的法定加重情節(jié)之一，故而要成立入戶搶劫，必然先應(yīng)當(dāng)構(gòu)成搶劫罪。本案中孫某是犯罪主體，對受害人李某事實了強制行為，壓制其反抗，受害人被迫交付了現(xiàn)金和手機(jī)。因此本案中孫某構(gòu)成搶劫罪。

（二）李某構(gòu)成入戶搶劫

1、就場所而言，賣淫女的出租屋屬于供生活起居的場所，屬于“戶”。

2、就入戶的目的而言，李某本身即具有搶劫的目的，嫖娼不過是騙開房門的借口，因此李某入戶的目的具有非法性。

3、就暴力行為而言，李某的強硬逼迫行為是發(fā)生在出租屋內(nèi)的，因此可以認(rèn)定暴力行為發(fā)生在戶內(nèi)。

綜上所述，李某構(gòu)成入戶搶劫。

【點撥】

本題難度較大，主要考察演繹推理的實際運用。雖然回答本題需要運用到許多刑法的知識，但是作為一道法理學(xué)題目，其考察的重點在于考生對演繹推理的掌握程度以及運用能力，置于涉及到刑法領(lǐng)域不同觀點之間的爭論，并不是本題考察的重點。所以，回答本題一定要體現(xiàn)演繹推理的思維過程，即大前提、小前提和結(jié)論，至于對大前提采取何種解釋，最終結(jié)論為何并沒有那么重要。

No.3?保研

一、材料分析

材料如下

二戰(zhàn)后，德國分裂，在東柏林和西柏林之間修筑了一道柏林墻，共有155公里長，4米多高，是用水泥混凝土澆注而成的。幾十年來，柏林墻，一直陰森森地橫亙在東西德分裂線上，兩邊都有東西德士兵嚴(yán)密守衛(wèi)著。1989年2月的一天傍晚，天空下著淅淅瀝瀝的小雨，大地籠罩在一片朦朦朧朧之中。東德士兵亨里奇正警惕地守衛(wèi)在柏林墻東德一邊。因為柏林墻的建立，常有東德人采用翻越柏林墻偷越到西德去。此時，士兵亨里奇目光像鷹隼一樣，警惕地守衛(wèi)著。突然，他發(fā)現(xiàn)了有一個人乘著雨霧，鬼鬼祟祟地攀爬到柏林墻上，企圖逃到西德去。見此情景，亨里奇毫不猶豫地舉起手中AK—47沖鋒槍，屏住呼吸，瞄準(zhǔn)那個人后——勾動了板機(jī)。22歲的東德青年克里斯一格夫洛伊在企圖偷越柏林墻時，被守衛(wèi)士兵亨里奇開槍擊斃。事后，亨里奇還受到上司的嘉獎，成為了英雄。沒想到，僅過了幾個月。1989年底，柏林墻被推翻，東西德終于回歸統(tǒng)一。這道分裂國家的柏林墻，也成為那段不堪回首的歷史見證。當(dāng)年士兵亨里奇射殺翻越柏林墻的東德青年格夫洛伊事件，遭到格夫洛伊家人的起述，要求追究亨里奇的法律責(zé)任。在法庭上，亨里奇的辯護(hù)律師在辯護(hù)中稱，亨里奇作為一名守墻士兵，他是在執(zhí)行命令，作為一名軍人，執(zhí)行命令是天職，他別無選擇。他在執(zhí)勤時，發(fā)現(xiàn)了格夫洛伊企圖翻墻偷越國境，在這種情況下，他只有開槍射擊。法官則認(rèn)為法律之外還有“良知”。并判處其有罪。

問題：請結(jié)合自然法理論和實證主義法學(xué)理論分析上述材料。

【解析】

題目定位：該部分知識位于2022年知行法學(xué)強化講義法理學(xué)第108頁，朱景文主編的《法理學(xué)（第三版）》第406-410頁和谷春德、史彤彪主編的《西方法律思想史》第200-201頁，第247-273頁，知識體系定位為法與文化-法與道德，西方法律思想史-自然法學(xué)派和實證主義法學(xué)派。

詳細(xì)答案：

材料的案例爭議主要在于不符合道德的法律是否還是法律，是否會喪失法性，也即涉及惡法亦法和惡法非法的爭議，自然法學(xué)派支持惡法非法，強調(diào)法律必須要有道德基礎(chǔ)；實證主義法學(xué)派則支持惡法亦法，認(rèn)為法律不必須有道德基礎(chǔ)。

一、自然法學(xué)派支持惡法非法

自然法學(xué)派認(rèn)為法律必須有道德基礎(chǔ)。古典自然法學(xué)派提出自然法觀念以代表那個時代占統(tǒng)治地位的道德，認(rèn)為自然法高于國家制定的實在法，實在法只有符合自然法才配稱為真正的法。新自然法學(xué)派則直接訴諸于道德，主張法律要建立在道德基礎(chǔ)之上，對不符合道德的法律本身的合法性持否定態(tài)度。因此，自然法學(xué)派認(rèn)為惡法非法，喪失道德基礎(chǔ)的惡法不是法律，不值得遵守和執(zhí)行，士兵的殺人行為應(yīng)該進(jìn)行處罰。

二、實證主義法學(xué)派支持惡法亦法

實證主義法學(xué)派主張法律應(yīng)該和道德相分離，主張區(qū)分“實然的法”和“應(yīng)然的法”，將研究對象嚴(yán)格控制在實在法領(lǐng)域。奧斯丁主張區(qū)分法學(xué)和立法學(xué)，認(rèn)為只有實在法（即實然的法）才是法理學(xué)的研究對象，法律應(yīng)該是什么樣的（即應(yīng)然的法）是立法學(xué)的對象，并不是法理學(xué)所關(guān)心的問題。凱爾森的法律規(guī)范理論則更為極端，他認(rèn)為應(yīng)當(dāng)把價值判斷的因素全部排除在法學(xué)研究之外，因為道德具有相對性和主觀性。相比之下哈特的觀點則較為緩和，甚至有向自然法靠攏的傾向，他認(rèn)為法應(yīng)當(dāng)包含著某種“自然法最低限度的內(nèi)容”。因此，實證主義法學(xué)派主張惡法亦法，法律與道德相分離，不能以道德來否認(rèn)法律的法性，不遵守和執(zhí)行法律。士兵的行為屬于執(zhí)行法律，不應(yīng)對士兵進(jìn)行處罰。

三、拉德布魯赫公式

惡法亦法和惡法非法還涉及到法的安定性與合目的性、正義的關(guān)系，惡法亦法側(cè)重法的安定性，惡法非法側(cè)重法的合目的性和正義。拉德布魯赫公式將兩者相結(jié)合，在實在法和自然法、在實證主義法學(xué)和自然法學(xué)之間構(gòu)建了橋梁。

（一）拉德布魯赫公式的內(nèi)容

1、所有的實在法都應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)法的安定性，不能夠隨意否定其效力；

2、除了法的安定性之外，實在法還應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)合目的性和正義；

3、從正義角度看，若實在法違反正義達(dá)到不能容忍的程度，它就失去了其之所以為法的“法性”，甚至可以看作是非法的法律。

（二）依據(jù)拉德布魯赫公式，士兵遵循的法律屬于違反正義達(dá)到不能容忍的程度，喪失了“法性”，成為了非法的法律。因此，應(yīng)該處罰士兵。

【點撥】

本題涉及法與道德，惡法亦法和惡法非法，屬于非常經(jīng)典的考察自然法學(xué)派和實證主義法學(xué)派的題目。惡法亦法和惡法非法的經(jīng)典案例除了本題考察的柏林墻案，還有紐倫堡審判，這兩個案子最后判決的依據(jù)都是拉德布魯赫公式。因此，本題除了回答自然法學(xué)派支持惡法非法，實證主義法學(xué)派支持惡法亦法，還應(yīng)該回答出在自然法理論和實證主義法學(xué)理論之間搭建橋梁的拉德布魯赫公式。

二、論述題

談?wù)勀銓Ψ稍瓌t和法律規(guī)范的理解和認(rèn)識。

【解析】

題目定位：該部分知識位于2022年知行法學(xué)強化講義法理學(xué)第74-75頁，知識體系定位為法哲學(xué)-法的原則-法的原則與法律規(guī)則。

詳細(xì)答案：

一、概念

1、法律規(guī)范是由國家制定和認(rèn)可的，邏輯上周全的，具有普遍拘束力的行為規(guī)范，它規(guī)定了社會關(guān)系參加者在法律上的權(quán)利和義務(wù)，并以國家強制力作為實施的保障。

2、法律原則指反映法律制度的根本性質(zhì)，促進(jìn)法律體系的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，為其他法律要素提供指導(dǎo)，保證法律運作的動態(tài)平衡并證成其法治理念的基礎(chǔ)性原理和價值準(zhǔn)則。

二、學(xué)術(shù)爭論

（一）關(guān)于法的要素的爭論

分析法學(xué)派通常認(rèn)為，構(gòu)成法的整體的要素是“命令”或“規(guī)則”。但是新自然法學(xué)派代表人物德沃金認(rèn)為，法律的要素應(yīng)當(dāng)是“規(guī)范”“原則”和“政策”。美國社會法學(xué)派的代表任務(wù)龐德認(rèn)為，法律中包含“律令”、“技術(shù)”和“理想”三個要素。

由此看出，“法的原則存在與否”是重要的爭論點。因而形成了規(guī)范法學(xué)和價值法學(xué)兩個傾向的學(xué)者。

（二）對法的原則的存在和作用的認(rèn)識

1、規(guī)范法學(xué)（法律形式主義）

規(guī)范法學(xué)傾向的學(xué)者不承認(rèn)法的原則存在，或者不重視其作用。法律實證主義和形式主義認(rèn)為法典或先例已經(jīng)足夠完備，法官只需運用概念分析和邏輯推演就可以發(fā)現(xiàn)所有法律案件的正確答案。因此法律形式主義反對法的原則在司法中發(fā)揮作用，反對法官根據(jù)法律原則判案，以防止法官的自由裁量權(quán)危害民主法治。

2、價值法學(xué)（自然法學(xué)派）

自然法學(xué)者大都十分看重道德原則對法律規(guī)則的指導(dǎo)作用，主張將道德原則作為法律體系建立和發(fā)展的基石，進(jìn)而將這些普遍化的道德要求改寫成法律原則話語，以指導(dǎo)法律規(guī)則的適用，彌補法律規(guī)則的不足。

三、法律原則和法律規(guī)范的關(guān)系

（一）聯(lián)系

1、兩者都是法的要素。

2、法律原則是法律規(guī)范的根本出發(fā)點；法律規(guī)范是法律原則的具體化、形式化和外在化。

3、一般來說，法律原則和法律規(guī)范具有共同的道德的理由，體現(xiàn)著共同的價值。但是二者所承載的價值是不同的：法律規(guī)范體現(xiàn)著法的形式價值，原則體現(xiàn)著法的實質(zhì)價值。在哲學(xué)意義上，二者是“形式與實質(zhì)”，“手段與目的”的關(guān)系。因此，法律規(guī)范促進(jìn)形式法治的實現(xiàn)；原則促進(jìn)實質(zhì)法治的實現(xiàn)。

（二）區(qū)別

1、內(nèi)容的確定程度不同。

法律規(guī)范更具體、明確；法律原則的明確化程度顯然低于法律規(guī)范，對行為有著更大的覆蓋面和抽象性。

2、適用范圍不同。

（1）法律原則適用于法律運作的全過程，不僅存在于執(zhí)法、司法領(lǐng)域，也存在于立法領(lǐng)域；但是法律規(guī)范的適用只發(fā)生在執(zhí)法和司法領(lǐng)域。

（2）法律規(guī)范內(nèi)容具體、明確，只適用于某一類型的行為；法律原則不預(yù)先設(shè)定任何確定而具體的事實狀態(tài)，也沒有規(guī)定具體的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，其內(nèi)容在明確程度上低于法律規(guī)范，但也因此，其適用范圍廣于后者。

3、適用方式不同。

法律規(guī)范以“全有或全無的方式”應(yīng)用于個案當(dāng)中：如果案件事實落入了某一個規(guī)則的調(diào)整范圍，則必須接受這條規(guī)則提供的解決方法；要么該案件事實不由某個規(guī)則調(diào)整，則該規(guī)則對案件的裁判不起任何作用。法律原則不是以“全有或全無的方式”應(yīng)用于個案，不同法律原則具有不同的分量，當(dāng)兩個法律原則發(fā)生碰撞時，可以將兩個法律原則不同程度地適用。這些分量不同甚至沖突的原則都可能存在于一部法律之中。

借助于法律原則，在法律適用的過程中可以更多地考慮公共政策、社會情勢、道德價值等社會因素。

四、法律規(guī)范與法律原則的適用問題

1、法律規(guī)則優(yōu)先適用?；诜ǖ陌捕ㄐ砸螅话闱闆r下應(yīng)當(dāng)適用法律規(guī)則。因為規(guī)則是原則的具體化，在選用法律的時候，優(yōu)先選擇法律規(guī)則，適用法律原則是例外。這就是所謂的“禁止向一般條款逃逸”，即窮盡法律規(guī)則才能適用法律原則。

2、在適用法律原則的時候要嚴(yán)格說明理由。在缺乏相關(guān)規(guī)則、法律規(guī)則存在漏洞、法律規(guī)則與法律原則相沖突等情況下，可以適用法律原則作出裁判，但是法律適用者應(yīng)當(dāng)說明理由。尤其是在發(fā)生個案不公正的時候，法律原則可以排除相關(guān)規(guī)則的適用，法律的適用者有說明理由的義務(wù)且論證必須足夠充分。

【點撥】

法律原則與法律規(guī)范（或法律規(guī)則）屬于法理學(xué)經(jīng)?？疾斓闹攸c，必須進(jìn)行全面的掌握，針對法律原則和法律規(guī)則的主要知識在知行法學(xué)的法理學(xué)專題講義中有進(jìn)行了非常詳細(xì)的論述，大家可以直接依據(jù)專題講義進(jìn)行掌握

三、材料分析題

材料：關(guān)于不闖紅燈的好行為是不是應(yīng)當(dāng)給予獎勵。

大意：一個人說不闖紅燈是每個人應(yīng)當(dāng)?shù)?，不?yīng)該給獎勵的，這個都做不到怎么是個好市民呢？另一個人說，這個就應(yīng)該獎勵，很多人都做不到，所以才應(yīng)該給獎勵的呢！

問題：請你關(guān)于上述材料談?wù)勀愕目捶ê驼J(rèn)識？

【解析】

題目定位：該部分涉及的知識點較多，需要調(diào)動整本書的內(nèi)容，因此不進(jìn)行知識定位。

詳細(xì)答案：

一、“不闖紅燈是每個人應(yīng)當(dāng)?shù)摹斌w現(xiàn)法律規(guī)范具有效力，人民應(yīng)該遵守不闖紅燈的法律義務(wù)，自覺守法，提高自己的法律意識。也正因為闖紅燈屬于法律義務(wù)，不闖紅燈的行為是應(yīng)該的，不應(yīng)該獎勵。

1、禁止闖紅燈屬于法律作用于人們行為的方式中的禁止。法律是通過權(quán)利與義務(wù)調(diào)整社會關(guān)系的，法作用于人們行為的方式主要為積極義務(wù)、授權(quán)、禁止和制裁。不闖紅燈屬于禁止。

2、法律規(guī)范具有效力，人民應(yīng)該遵守不闖紅燈的法律義務(wù)。法律規(guī)范的效力也可以稱為“法的效力”，是指法作為一種國家意志所具有的約束力，具體表現(xiàn)為由國家制定或認(rèn)可的法律規(guī)范及其表現(xiàn)形式——規(guī)范性法律文件對主體行為具有普遍的約束作用。禁止闖紅燈的法律規(guī)范是由國家機(jī)關(guān)制定的并且表現(xiàn)為規(guī)范性法律文件中的法律條文，且依據(jù)法的空間效力范圍中的域內(nèi)效力，我國公民應(yīng)該遵守不闖紅燈的法律義務(wù)。

3、法的實施的基本形式為法的遵守、法的執(zhí)行、法的適用，人民自覺遵守不闖紅燈的義務(wù)屬于被動的守法行為，不需要進(jìn)行獎勵。守法既包括被動的守法，即不違法；也包括根據(jù)授權(quán)性或任意性規(guī)范積極行使權(quán)利。守法狀況反映的是一個國家社會主體的法律意識和道德水準(zhǔn)，也能體現(xiàn)法律與社會的適應(yīng)程度，以及法律機(jī)制的有效性等。守法是法律實施最符合效益的途徑。守法的程度越高，法律實施的效果就越好。

4、法律意識對于法律實踐具有重要作用，在公民、社會組織遵守和執(zhí)行法律規(guī)范的過程中起著重要作用。法律意識的高低，能夠使人民的行為同現(xiàn)行法的規(guī)定相符合或不相符合。因此應(yīng)當(dāng)弘揚法治精神，引導(dǎo)人民自覺守法。

二、“很多人都做不到”，提示我們關(guān)注法律是否應(yīng)該調(diào)整很多人做不到的行為。

法律調(diào)整對象是客觀上要求法律調(diào)整的具體社會關(guān)系參加者的意志行為關(guān)系，這種關(guān)系是客觀上能夠“接受”法律調(diào)整，而在一定的社會條件下又要求對之進(jìn)行法律調(diào)整的意志行為關(guān)系。法律調(diào)整對象的特點是：

（1）法律調(diào)整的對象是主體之間的社會關(guān)系，即人與人之間的交互行為關(guān)系。闖紅燈涉及主體之間的關(guān)系，涉及到行人和機(jī)動車駕駛?cè)艘约俺丝汀?/p>

（2）法律調(diào)整的是受主體的意志和意識所支配的行為。闖紅燈行為符合。

（3）法律調(diào)整的是具體的社會關(guān)系。闖紅燈行為符合。

（4）法律只調(diào)整重要的社會關(guān)系，即對社會正常存在和運轉(zhuǎn)會發(fā)生重大影響的社會關(guān)系，這些領(lǐng)域內(nèi)的任意行為和利益沖突可能危及社會基本秩序。闖紅燈涉及到道路交通安全，關(guān)系到社會基本秩序，具有相當(dāng)?shù)闹匾浴?/p>

因此，即使很多人做不到不闖紅燈，但是是否遵守交通規(guī)則關(guān)系到交通安全，法律應(yīng)該對闖紅燈行為進(jìn)行調(diào)整，規(guī)范交通秩序。

三、法律規(guī)定不闖紅燈的法律義務(wù)，但實踐中許多人闖紅燈，提示我們關(guān)注法律實效的問題。

1、禁止闖紅燈的法律規(guī)范的實施的法律效果不佳。

法律實效，指的是指法律實施的法律效果，即人們按照法律規(guī)定的行為模式行為，法律得到實際遵守、執(zhí)行或適用，也即法的實施的目的——法的實現(xiàn)。法律實效是檢驗法的實施狀況或程度的指標(biāo)，能夠反映出法律在社會生活中的作用，以及具體法律規(guī)范或制度的有效性。禁止闖紅燈的法律規(guī)范在實踐中沒有被認(rèn)真遵循，因此法律實施的法律效果不佳。

2、改善措施

①提升社會成員的法律意識水平，特別是對現(xiàn)行法律制度的認(rèn)同程度。

②建設(shè)闖紅燈的處罰機(jī)制，增加法律責(zé)任。在我國，針對闖紅燈的行為缺乏懲罰機(jī)制，也正是國家的執(zhí)法和司法機(jī)關(guān)沒有處罰闖紅燈的行為導(dǎo)致法律規(guī)范沒有得到落實。因此，應(yīng)該增加一些闖紅燈行為的法律責(zé)任，例如進(jìn)行行政罰款。

③加大國家機(jī)關(guān)投入的執(zhí)法成本。隨著國家機(jī)關(guān)加大懲罰闖紅燈的行為方面的成本或資源，闖紅燈的行為也會逐漸減少。

四、總結(jié)：闖紅燈行為屬于重要的法律關(guān)系，法律應(yīng)該對其進(jìn)行調(diào)整。禁止闖紅燈屬于法律義務(wù)，具有效力，對主體行為具有普遍的約束作用，主體應(yīng)該自覺遵守，無須對遵守法律義務(wù)的行為進(jìn)行獎勵。具有效力的禁止闖紅燈的法律規(guī)范實施的法律效果不佳，許多人都沒有遵守，因此應(yīng)該提升主體的法律意識，完善相關(guān)法律責(zé)任，加大執(zhí)法成本。

【點撥】

本題考察較為靈活，題目也較為綜合。我們需要先依據(jù)材料理順?biāo)悸罚谝粋€人說“不闖紅燈是每個人應(yīng)當(dāng)?shù)摹?，意味著法律是每個人都應(yīng)該遵守的，涉及到的知識點是法律規(guī)范的效力范圍，守法，法律意識。第二個人說“很多人都做不到”，涉及到法律是否應(yīng)該調(diào)整許多人做不到的行為？涉及到法律調(diào)整的對象。最后，實在法規(guī)定了不得闖紅燈，但是很多人都闖紅燈，這涉及到法的實施的效果，法律責(zé)任。

面試部分?第二部分

1、如何看待法律調(diào)整人們的外部行為而道德支配人們的心理活動？

追問一：法律和道德的區(qū)別，道德和倫理的區(qū)別；

追問二：如何看待美國律師行業(yè)規(guī)范；

追問三：法與正義的關(guān)系，拉德布魯赫公式。

2、論多元化糾紛解決機(jī)制的合理性和正當(dāng)性。

追問一：ADR，現(xiàn)在西方強調(diào)替代性糾紛解決機(jī)制的構(gòu)建是因為他們法治水平很高，但是我們國內(nèi)很多學(xué)者就認(rèn)為應(yīng)該學(xué)習(xí)，我們是不是應(yīng)當(dāng)馬后炮跟著別人學(xué)。

3、非正式機(jī)制在法治和社會治理中的作用。

追問一：非正式機(jī)制與正式機(jī)制的區(qū)別；

追問二：正式機(jī)制的缺陷；

追問三：黑幫里遵守的規(guī)則是非正式機(jī)制；

追問四：村規(guī)民約呢；

追問五：非正式機(jī)制是否在法的效力外?

4、試評述:“孟德斯鳩說過，一個國家的法如果適用于另一個國家，這將是一件十分巧合的事情。”

5、“法律是最低限度的道德”，是否同意這種觀點，并分析。

追問一：對于一些倡導(dǎo)性法律，能否認(rèn)為其也是最低限度的道德；

追問二：一個人的違法行為是否一定是不道德的?

【點撥】

本年的面試試題，主要考察法理學(xué)的常規(guī)重點，不過西方法律思想史的考察較為深入。法律和道德的關(guān)系以及多元化糾紛解決機(jī)制都屬于法理學(xué)初試的考試重點，難度不大。法理學(xué)中對于法與正義的關(guān)系做了詳細(xì)的闡述，位于朱景文主編的《法理學(xué)（第三版）》第52頁，該知識點還可以延伸至西法史中的拉德布魯赫公式。西法史最重要的知識為后現(xiàn)代的法律思想，因此孟德斯鳩的法律思想屬于一般重點，但是實際上該部分內(nèi)容經(jīng)過整理之后，非常好理解，故而建議大家不要輕易略過。

更多詳情請關(guān)注微博/知乎/微信公眾號：知行法學(xué)，學(xué)術(shù)型輔導(dǎo)團(tuán)隊，日常發(fā)布人大法學(xué)考研最新消息，提供法學(xué)考研一站式解決方案，有專業(yè)、有方法、有溫度、有態(tài)度。