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間接正犯的正犯性及認定路徑丨刑法問答

2023-07-17 17:59 作者:知行法學 0人讀過 | 我要投稿

前言

間接正犯是共同犯罪中的重點內容。理解間接正犯時，首先要明確間接正犯是正犯，從而思考間接正犯的正犯性來源于何處、正犯和狹義的共犯的區(qū)別等問題，進一步可以引申出間接正犯的類型的問題。其次應關注間接正犯不是直接正犯，分清間接正犯和直接正犯的關系，從而引申出間接正犯的構成要件符合性、間接正犯的認定路徑等問題

問題

共同犯罪——間接正犯——間接正犯與共同正犯的結合

有如下例子：甲命令乙（10歲）進入超市行竊。乙在超市里遇到好伙伴丙（8歲），乙提議丙和自己一起行竊，丙答應。乙竊得3000元物品，丙竊得5000元物品。乙和丙在客觀違法階層是共同正犯（只是未達到責任年齡而免責）。根據(jù)“部分實行，全部負責”的原則，乙對丙的盜竊結果要負責，也即竊得8000元。由于甲是乙盜竊的間接正犯，對乙的盜竊所得要負責，所以盜竊數(shù)額也是8000元。也即實際上對丙的盜竊結果負責。

在上述例子中，甲為間接正犯，丙受乙的提議參與犯罪，為何甲仍要就丙的盜竊數(shù)額負責？

部分思考：

甲命令乙進行盜竊，乙自作主張邀約丙共同盜竊。

（1）從因果關系來分析，甲命令乙的行為與實害結果8000元之間存在丙加入盜竊這一介入因素，丙的出現(xiàn)并未在甲的意料范圍中，較為異常。

（2）雖然秉持“部分實行，全部負責”的原則，并且從“工具理論”出發(fā)，乙實際可視同于甲犯罪的工具。但邀請丙加入犯罪確實不是出于甲的意思表示，而是由乙做出的。為何甲要對乙做出的意思表示承擔違法責任？（乙做出邀請丙加入未受到甲的任何控制和支配，具備完全的自主表示的能力）

（3）我認為，甲的承擔限額僅為5000元（3000元？），多出的由丙盜竊的3000元（5000元？）甲并不知情，應當被阻卻掉。丙與甲形成無意思聯(lián)絡的共同犯罪，與乙形成共同犯罪。如乙如實告知甲丙加入犯罪，那么甲才應當承擔8000元的數(shù)額責任。

參照皇太后解釋如下：“既不能否認乙的利用行為與被害人價值1.1萬元的財產(chǎn)損失結果之間具有因果性，也不能否認乙對該財產(chǎn)損失結果具有故意”如何理解這兩個否認？

解答

一、問題本身

（一）間接正犯的正犯性和間接正犯的認定路徑

師弟/師妹的思考似乎言之有物，非常具有迷惑性，但得出的結論令人難以接受，造成無人對5000元財物被盜的法益侵害結果承擔刑事責任的結果。出現(xiàn)問題的原因在于師弟/師妹的思考存在一些問題，筆者將之分為三個要點分別予以糾正。

師弟/師妹否認甲對丙盜竊5000元財物的結果承擔責任的第一個理由是“丙的行為屬于甲命令乙盜竊這一因果鏈條的介入因素，較為異常，且不在甲的意料范圍內”。師弟/師妹這一論證的目的無非是說明在客觀上甲與丙的行為之間不存在因果關系。

但首先，這一論證路徑在方法論上就存在問題，間接正犯的認定并不從因果關系著手。誠然，使利用者對被利用者造成的法益侵害結果承擔正犯責任的前提是被利用者對構成要件的實現(xiàn)應當歸屬于利用者的行為，這從表面上看與因果關系的判斷相關聯(lián)，但這種形式的理解沒有把握到間接正犯的本質。從“間接正犯”這一概念本身入手，應把握“間接”和“正犯”兩者，就前者而言，不同于直接以自己的身體動靜實施刑法分則規(guī)定的構成要件的直接正犯，間接正犯是利用他人實施犯罪的情形，利用者只實施了利用行為，而沒有直接實施符合刑法分則規(guī)定的構成要件行為，構成要件的實現(xiàn)是以被利用者的行為為媒介實現(xiàn)的。當然這種區(qū)別不影響兩者同屬于正犯類型的本質上的相同之處。

就正犯而言，間接正犯既然是正犯的一種類型，就應明確間接正犯的正犯性來源，使之與狹義的共犯中的教唆犯、幫助犯相區(qū)別。說明正犯性，也就是說正犯何以成為正犯，這實際上要求正犯與狹義的共犯具有本質上的不同。關于正犯和共犯的區(qū)分標準，可分為客觀說和主觀說兩大陣營。主觀說以因果關系理論中的條件說為基礎，認為正犯行為與教唆、幫助行為都是為法益侵害結果設定條件的行為，所有條件都是原因，所有條件均屬等價，因此從客觀上不能區(qū)分正犯和共犯，只能從主觀方面尋找二者的區(qū)別。但主觀說存在區(qū)分標準的恣意、實際運用的不可操作性等明顯缺陷，可能造成以行為人的口供決定其刑事責任的有無、大小的結果，因此較客觀說而言存在明顯劣勢?？陀^說又可分為形式客觀說（實行行為性說）、實質客觀說（主要是重要作用說），犯罪事實支配理論可以和實質的客觀說的重要作用說作同一把握。形式客觀說認為，完全或部分實施了構成要件行為的是正犯，實施構成要件外的行為的是共犯。按照形式客觀說的理論，其無法說明沒有直接以自己的身體動靜實施構成要件行為的間接正犯、共謀共同正犯如何成為正犯，因此目前的多數(shù)觀點是犯罪事實支配理論或實質客觀說的重要作用說。根據(jù)犯罪事實支配理論或實質客觀說之中的重要作用說，正犯是具體犯罪事實的核心角色，是支配犯罪實施過程的人，共犯雖然對犯罪事實存在影響，但卻不是能決定性地支配犯罪過程的人。間接正犯之所以是正犯，就是因為其能夠通過意思的支配操縱他人的行為，從而支配犯罪實施過程，這種利用者所具有的對被利用者的行為的支配性、操縱性是能夠將被利用者的行為歸屬于利用者的實質理由。

如果按照師弟/師妹的理解，將利用者和被利用者的關系簡單化為因果關系的有無，則無法說明間接正犯的正犯性來源于何處，無法說明為何間接正犯和直接正犯同為“正犯”，只有說明了利用者通過支配被利用者的行為從而支配犯罪實施過程，才能在規(guī)范上將間接正犯與通過直接實施構成要件行為從而支配犯罪過程的直接正犯同等對待。而且這樣也無法將間接正犯與狹義的共犯尤其是教唆犯相區(qū)別，這是因為在共犯的處罰根據(jù)中，根據(jù)作為通說的惹起說（因果共犯論）的觀點，處罰共犯是因為其通過介入正犯的行為引起了法益侵害，也就是說共犯和法益侵害結果之間存在因果關系，而按照師弟/師妹的理解，甲的行為與乙造成的結果之間也只是因果關系的判斷問題，那么如何認定甲構成間接正犯而不是教唆犯呢？只有說明間接正犯的正犯性，認清其通過支配、操縱他人直接引起法益侵害的本質，才能將之與間接引起法益侵害的共犯區(qū)分開來。換句話說，間接正犯是一次責任類型，共犯是二次責任類型，這是二者區(qū)分的關鍵。

由上述理解出發(fā)，間接正犯的認定路徑，或者說認定間接正犯的重點不是利用者的行為與法益侵害之間是否存在因果關系，狹義的教唆犯的認定路徑才需要審查直接實施者的行為和利用者之間是否存在因果關系。因為根據(jù)限制的從屬性原理，教唆犯的成立以正犯實施了符合構成要件的違法行為為前提，教唆犯的違法性首先來源于正犯的違法性，教唆犯是附從于正犯的犯罪參與類型，因此在認定教唆犯時，首先要判斷正犯的行為是否具有構成要件符合性和違法性，在得出肯定結論之后，再判斷直接實施者的不法行為是否是由教唆者的教唆行為引起的，即兩者是否存在因果關系。而間接正犯作為正犯，其認定路徑更類似于直接正犯的認定，即判斷利用者的行為是否符合刑法分則規(guī)定的構成要件，與直接正犯不同的是，由于間接正犯是通過支配、操縱被利用者的行為造成法益侵害結果，所以不能單純判斷利用者的身體動作是否符合構成要件，而要將利用者和被利用者實現(xiàn)的構成要件事實作為一個整體，按照單個人犯罪那樣判斷構成要件符合性。例如在問題所述的案例中，在不法階層可以肯定乙的行為符合盜竊罪的構成要件，認定甲對乙的支配性，從而可以將乙的行為及結果歸屬于甲，因此可以認定甲成立不法層面的間接正犯。總的來說，雖然間接正犯的認定也包含因果關系的要求，但這不是認定的重點也沒有把握間接正犯的本質，需要師弟/師妹謹記。

其次，即便從因果關系的角度來看，師弟/師妹認為丙的行為與甲之間不存在因果關系也只是事實層面的直觀理解，而沒有經(jīng)過規(guī)范評價的抽象思考，實際上丙的行為及結果可以歸屬于甲的行為。如師弟/師妹提及的《刑法學》上的解釋所見，在不法層面，乙與丙是共同正犯，基于部分實行全部責任的原則，應將被害人8000元的全部財產(chǎn)損失歸屬于乙的行為；又由于甲支配了乙的犯罪過程，成立間接正犯，甲應對被利用者乙造成的法益侵害結果承擔正犯責任，所以甲盜竊的數(shù)額是8000元而非3000元。可見，將丙的行為及結果歸屬于甲的行為是經(jīng)由共同正犯、間接正犯的處罰原則這樣的規(guī)范評價實現(xiàn)的，這確實好像并不符合“事實的因果關系”，但刑法上的因果關系本就不是一個純粹的事實判斷問題，而需要經(jīng)過因果關系（基于存在論的事實判斷）、結果歸屬（基于刑法目的的規(guī)范判斷）的二元判斷。

最后，師弟/師妹需要注意的是因果關系的判斷不需要考慮故意、過失等責任要素，所謂“丙的出現(xiàn)并未在甲的意料范圍中”和因果關系的認定無關。如果師弟/師妹是想說明丙的出現(xiàn)比較異常的話，應當注意介入因素異常與否并不取決于行為人的認識內容，而僅需要以當時的客觀事實為判斷資料，行為人的認識內容是在認定具有因果關系之后在責任層面才需要考慮的問題，切忌將兩者混為一談。

（二）犯罪事實支配的類型

師弟/師妹否認甲對丙盜竊5000元財物的結果承擔責任的第二個理由是“乙邀請丙加入未受到甲的任何控制和支配，是獨立作出的意思表示?！?/p>

首先需要糾正的是表述的準確性問題，意思表示是民法上的概念，刑法上并不使用這一術語。

其次，乙實現(xiàn)的是甲盜竊財物的意思，不是乙獨立自主的意思，實際上乙也不存在規(guī)范意識。師弟/師妹基于“工具理論”的觀點對上述理由作出論證，但這一立場本身就存在問題。工具理論認為直接實施者如同刀槍棍棒一樣，只不過是幕后者的工具。但是被利用者是有意識的人，和工具存在本質的區(qū)別，在間接正犯的情形中，被利用者不是不能有自己的行為意志，實際上除了身體的反射動作、睡夢中的舉動等少數(shù)情形外，直接實施行為的人都是基于自己的意志實施行為的；也不是只要被利用者有自己的意志就否認間接正犯的成立、否認利用者對被利用者造成的法益侵害結果承擔正犯責任，實際上在間接正犯的類型中，大多數(shù)情形中被利用者都有自己的行為意志甚至犯罪故意，例如在利用被利用者欠缺故意的間接正犯的類型中，醫(yī)生指示不知情的護士給患者注射毒藥，護士注射毒藥時有自己的行為意志，并不是無意識的舉動，只是沒有刑法上的故意（但可能有過失）。又如A對B說C欠其100萬，唆使B扣押C，A在B扣押C之后對C的親屬實施了勒索行為。在此情形中B有非法拘禁罪的故意，只是沒有非法占有目的，A構成綁架罪的間接正犯。筆者不一一列舉，師弟/師妹可以自己下去多加思考。因此，工具理論存在明顯的缺陷，已經(jīng)被淘汰，現(xiàn)在的通說是犯罪事實支配理論。師弟/師妹的立場存在問題，如果你堅持工具理論的觀點，在考試答題時必須合理地解釋如何解決工具理論的缺陷。

師弟/師妹從工具理論出發(fā)，認為乙是基于自己的行為意志邀請丙一起盜竊，未受到甲的任何支配和控制，這可能源于對犯罪支配類型的誤解，認為只有被利用者如提線木偶一般完全按照利用者的指令行事才屬于受到支配。實際上，基于犯罪事實支配理論，犯罪事實支配存在三種類型：第一，行為支配。這是指直接正犯親自實施符合構成要件的行為從而支配犯罪事實；第二，意思支配。間接正犯就是通過意思的支配從而支配他人實施犯罪行為、進而支配整個犯罪事實的；第三，功能性支配。這是指共同實施犯罪的多個行為人通過共同的犯罪計劃、共同參與犯罪的實行，從而使多人的行為相互協(xié)調形成一個整體、共同支配整個犯罪事實的情形，即共同正犯的情形。針對直接正犯的行為支配和共同正犯的功能性支配容易理解，也不是本文討論的重點，問題是如何理解間接正犯的意思支配？

意思支配包括以下類型：一是通過強制達成的支配。這是指利用者通過迫使直接實施者實施符合構成要件的行為，從而達成對犯罪事實的支配。其中的強制，既包括完全壓制了他人反抗，使他人喪失自由意志的情形，也包括并未壓制他人反抗，但使他人面臨緊迫的危險，不得不按照利用者的意志實施犯罪行為的情形。二是通過錯誤達成的支配。即幕后者通過隱瞞犯罪事實或者虛構事實，從而欺騙直接實施者并且誘使對真相缺乏認知的實施者實現(xiàn)其犯罪計劃，從而達成對犯罪事實的支配。利用他人錯誤主要表現(xiàn)為導致被利用者沒有責任的情形，又可分為①利用缺乏故意的行為，如醫(yī)生利用不知情的護士給患者注射毒藥、獵人甲利用不知情的獵人乙將人當成野獸開槍打死；②利用缺乏目的的行為，如甲以牟利目的利用沒有牟利目的的乙傳播淫穢物品、A利用沒有非法占有目的的B以實力控制C；③利用無責任能力者的行為，如利用幼兒、精神病患者的身體活動實施犯罪；④利用他人缺乏違法性認識可能性的行為，如司法工作人員甲利用乙不可避免的違法性認識錯誤使之捕獵國家珍稀鳥類；⑤利用他人缺乏期待可能性的行為。在問題中，甲利用無責任能力的乙實施盜竊行為就屬于通過錯誤達成的意思支配，因為乙不具有規(guī)范意識，不具有辨認控制能力，乙在實施盜竊的過程中實現(xiàn)不是自己的犯罪意思，而是在甲的意思支配之下實現(xiàn)甲的犯罪意思。因此，乙邀約丙一起盜竊既不是獨立自主作出的意思，也不是實現(xiàn)自己的意思，而仍然是實現(xiàn)甲的犯罪意思。或者可以這樣理解，甲基于一個總括的盜竊的犯罪意思指示乙盜竊，只要求通過乙的行為實現(xiàn)盜竊財物的結果，至于乙具體實施盜竊的方式、是自己實施盜竊還是邀約丙一起盜竊在所不問，因為都可以囊括在總的犯罪意思之內。從這一理解出發(fā)可以明白《刑法學》上“不能否認乙（利用者）對財產(chǎn)損失結果具有故意”的含義，因為利用者對財產(chǎn)損失結果具有概括的故意，被利用者實際造成的財產(chǎn)損失數(shù)額在利用者故意的認識范圍之內。

與此處緊密相關的一個問題是，利用無責任能力者的行為可以支配犯罪事實是否是絕對的結論，這種意思支配是否存在范圍上的界限？具體來說，利用未達法定年齡的人實施犯罪是否均成立間接正犯？問題所述的情形是甲指使年僅10歲的乙實施盜竊，在此情形中甲成立盜竊罪的間接正犯沒有疑問，但是如果將事實改為18周歲的甲指使15周歲的乙盜竊他人財物呢？顯然，在利用未達法定年齡的人實施犯罪的情形中，間接正犯與狹義的共犯中的教唆犯在行為的外觀上具有相似性，二者的根本區(qū)分標準是上述的犯罪事實支配理論，幕后者能夠支配、操縱直接實施者的行為從而支配犯罪事實時是間接正犯，幕后者不能支配犯罪事實時只能是教唆犯。但意思支配的認定比較模糊、實踐操作性不強，憑借這一抽象的理論不足以指導具體案件的處理，在具體案件中需要將被利用者是否具有規(guī)范意識作為認定意思支配存在與否的判斷資料，也就是說在被利用者具有規(guī)范意識時，雖然其未達法定年齡，也不能認為利用者支配了犯罪事實，不能認定為間接正犯而最多只是教唆犯。簡言之，必須以犯罪事實支配的有無為間接正犯的正犯性為判斷基準，而規(guī)范意識的有無則為支配的有無提供了重要的判斷依據(jù)。

（三）對其他問題的簡要說明

師弟/師妹“丙與甲形成無意思聯(lián)絡的共同犯罪，與乙形成共同犯罪，如乙如實告知甲丙加入犯罪，那么甲才應當承擔8000元的數(shù)額責任”的表述存在問題。

首先，什么叫無意思聯(lián)絡的共同犯罪？只有在片面的共同犯罪的情形中才可能存在共犯人之間無意思聯(lián)絡的情形，但刑法理論也對片面的共同犯罪成立與否、片面的共犯的類型具體為何存在激烈爭論，而除此之外無意思聯(lián)絡不能成立共同犯罪。但問題所述的案例并不涉及片面的共同犯罪的問題，師弟/師妹這一說法令人不解。

其次，為什么“乙如實告知甲丙加入犯罪，那么甲應當承擔8000元的數(shù)額責任”？在認定乙是在未受甲支配之下獨立邀請丙參與盜竊之后，即認為甲與丙的盜竊行為和結果無關的前提下，甲只是事后知情并不足以導致甲與丙成立共同犯罪，使甲為不相干的丙的法益侵害結果承擔刑事責任也無從談起。師弟/師妹這一說法的邏輯令人困惑。

二、體系定位

刑法總論—共同犯罪—基礎理論—正犯與狹義的共犯的區(qū)別—《刑法學》（第6版），P507-512

刑法總論—共同犯罪—間接正犯—間接正犯的概念、間接正犯的構成要件符合性、間接正犯的類型—《刑法學》（第6版），P523-525、P529-531

三、學習方法

間接正犯是共同犯罪中的重點內容。理解間接正犯時，首先要明確間接正犯是正犯，從而思考間接正犯的正犯性來源于何處、正犯和狹義的共犯的區(qū)別等問題，進一步可以引申出間接正犯的類型的問題。其次應關注間接正犯不是直接正犯，分清間接正犯和直接正犯的關系，從而引申出間接正犯的構成要件符合性、間接正犯的認定路徑等問題。

四、問題點評

師弟/師妹在這個問題中進行了一定程度的深入思考，但要注意如下問題。第一，注意用語的規(guī)范、嚴謹。筆者可以理解書寫中難免出現(xiàn)筆誤的情況，但落實在紙面上的用語不恰當更多反映的是理解不夠準確、知識掌握程度不深的問題。在法學諸多科目中，刑法尤其注重體系化、精細化，對這一問題需要更加重視。第二，注意樹立體系思維，在分析具體問題時應嚴格遵循構成要件符合性—違法阻卻事由—責任的審查順序，不能將不同階層的問題混為一談。第三，注意從知識本身的邏輯去思考問題。誠然，在分析問題時聯(lián)系不同章節(jié)的內容來進行思考是不錯的方式，但不同章節(jié)內容也具有自己的相對獨立性，有著自身的內在邏輯，在沒有足夠深入地理解知識內容時，把不同內容的知識攪和在一起反而會增加思考的復雜性。

2023年5月23日

知行法學刑法小組