能追索多少年的加班工資，一直都是司法界熱議的焦點。不同地區(qū)，不同的仲裁庭或者人民法院裁判結(jié)果也不盡相同，目前，勞動爭議仲裁委員會和人民法院的做法通常有如下三種：

1、支持從勞動爭議發(fā)生之日以前60天（現(xiàn)應(yīng)為1年）的加班費

這種觀點在《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》出臺之前，一直是仲裁庭和一些基層人民法院的普遍做法。

這類裁判的依據(jù)主要是《勞動法》第82條：“提出仲裁要求的一方應(yīng)當自勞動爭議發(fā)生之日起60日內(nèi)向勞動爭議仲裁委員會提出書面申請。仲裁裁決一般應(yīng)在收到仲裁申請的60日內(nèi)作出。對仲裁裁決無異議的，當事人必須履行?！币约霸瓌趧硬俊蛾P(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第85條：“勞動爭議發(fā)生之日即當事人知道或者應(yīng)當知道其權(quán)利被侵害之日?！?/p>

《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第27條規(guī)定：

勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應(yīng)當知道其權(quán)利被侵害之日起計算。

但是，發(fā)薪日未發(fā)加班費的，發(fā)薪日是否就是“勞動爭議發(fā)生之日”呢？

從目前的實際情況來看，一方面，某些用人單位未按時發(fā)薪的，會做出“等經(jīng)濟狀況轉(zhuǎn)好再發(fā)”或者“到某一時間再發(fā)放”的承諾，這種情況下，勞動者有正當、合理的期待，并不能認定勞動者和單位之間的爭議已經(jīng)發(fā)生；另一方面，用人單位總是處于強勢地位，勞動者為保住工作，往往對單位的欠薪行為忍氣吞聲，基于勞動法對勞動者的特殊保護，同樣不能認為欠薪日就是“爭議發(fā)生之日”。

直到《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》出臺規(guī)定，人民法院審理勞動爭議案件，對下列情形，視為勞動法第82條規(guī)定的“勞動爭議發(fā)生之日”：

（1）在勞動關(guān)系存續(xù)期間產(chǎn)生的支付工資爭議，用人單位能夠證明已經(jīng)書面通知勞動者拒付工資的，書面通知送達之日為勞動爭議發(fā)生之日。用人單位不能證明的，勞動者主張權(quán)利之日為勞動爭議發(fā)生之日。

（2）因解除或者終止勞動關(guān)系產(chǎn)生的爭議，用人單位不能證明勞動者收到解除或者終止勞動關(guān)系書面通知時間的，勞動者主張權(quán)利之日為勞動爭議發(fā)生之日。

（3）勞動關(guān)系解除或者終止后產(chǎn)生的支付工資、經(jīng)濟補償金福利待遇等爭議，勞動者能夠證明用人單位承諾支付的時間為解除或者終止勞動關(guān)系后的具體日期的，用人單位承諾支付之日為勞動爭議發(fā)生之日。勞動者不能證明的，解除或者終止勞動關(guān)系之日為勞動爭議發(fā)生之日。

《勞動爭議調(diào)解仲裁法》頒布實施對該問題又予以明確。該法第27條第三款規(guī)定：

勞動關(guān)系存續(xù)期間因拖欠勞動報酬發(fā)生爭議的，勞動者申請仲裁不受本條第一款規(guī)定的仲裁時效期間的限制，但是，勞動關(guān)系終止的，應(yīng)當自勞動關(guān)系終止之日起一年提出。

但是，上述解釋及《勞動爭議調(diào)解仲裁法》均只規(guī)定了申訴時效的起算點，沒有明確規(guī)定實體權(quán)利的保護期限。所以，司法實踐中才會出現(xiàn)第二種情況——只保護兩年的加班費。

2、目前，勞動仲裁委員會和法院大部分支持從勞動爭議發(fā)生之日起前2年加班費

原勞動部《工資支付暫行規(guī)定》第六條第三款明確規(guī)定，“用人單位必須書面記錄支付勞動者工資的數(shù)額、時間、領(lǐng)取者的姓名以及簽字，并保存2年以上備查。用人單位在支付工資時應(yīng)向勞動者提供一份其個人的工資清單?！?/p>

所以，勞動者在勞動報酬發(fā)生爭議之日起60日內(nèi)申請勞動仲裁，可以追索爭議發(fā)生之日簽2年的勞動報酬。但是，減少勞動報酬的舉證在用人單位一方，如果只保存兩年的資料備查，顯然不是從勞動者合法權(quán)益的最大化保護出發(fā)，有違勞動法的立法宗旨。

3、全部支持拖欠勞動者的加班費

《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第27條規(guī)定：

勞動關(guān)系存續(xù)期間因拖欠勞動報酬發(fā)生爭議的，勞動者申請仲裁不受本條第一款規(guī)定的仲裁時效期間的限制。

根據(jù)上述規(guī)定，勞動爭議仲裁委員會和人民法院應(yīng)當支持勞動者要求支付全部加班工資的請求，即支持勞動關(guān)系成立之日到勞動爭議發(fā)生之日的全部拖欠加班工資。目前司法實踐中全部支持的不多，大多是勞動者有確定的加班事實存在，且有充分證據(jù)證明，而用人單位又不能證明給付了加班費。

真實案例：拖欠了10年的加班費，能否追討？

張先生在天津市的一家國有企業(yè)擔任裝卸工人。2005年之前，單位并沒有和他們簽訂勞動合同，直到2005年初，單位才和張先生簽訂了為期三年的固定期限勞動合同，在合同簽訂之前，他已在這家單位工作10年。在這份三年的固定期限勞動合同中，雙方約定實行每天八小時的計件工作制度。

雖然約定了每天八小時工作制度，但是張先生從工作那天開始就天天加班，每個月下來，除了按計件工資計酬外，根本就沒有加班費。

勞動合同到期后，張先生向勞動爭議仲裁委員會申請了勞動仲裁，要求追索10年的加班費。但是仲裁委員會以追索10年加班費沒有法律依據(jù)為由不予支持。張先生不服，向法院提起訴訟。

經(jīng)過審理后，一審法院根據(jù)分析雙方在庭審中的陳述和工作期間的工作性質(zhì)、考核方法，認定雙方實行的是不定時工作制，據(jù)此以支付加班工資無事實和法律依據(jù)為由，不予支持。

律師點評

本案件有兩個問題值得注意：

第一，實行不定時工作制應(yīng)報批。

法院認為，雖然雙方簽訂的勞動合同中約定了八小時工作制，但按照張先生工作性質(zhì)分析單位實際上實行的是不定時工作制，所以就沒有加班費。我們知道，凡是實行不定時工作制的都要經(jīng)過嚴格的審批程序，否則不能實行不定時工作制度。

另外，并不是實行不定時工作制就沒有加班費，比如法定節(jié)假日的加班仍然要支付加班費。一審法院以支付加班費沒有事實和法律依據(jù)顯然是不正確的。

第二，舉證責任如何劃分？

實踐中，凡與加班費有關(guān)的勞動糾紛都涉及一個舉證責任問題。而在法律上，這種舉證責任被賦予給了用人單位。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六條：

在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位做出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，由用人單位負舉證責任。

在《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十三條也有同樣的規(guī)定。由于加班費也屬于工資的一部分，所以對于扣發(fā)或不發(fā)加班費的，用人單位承擔舉證責任。

我們知道，舉證責任的基本制度是：實行誰主張，誰舉證，但是如果相關(guān)證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，由用人單位承擔舉證責任。

在2008年《勞動爭議調(diào)解仲裁法》中也對舉證責任問題作了同樣的明確。其中第六條：“發(fā)生勞動爭議，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)。與爭議事項有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當提供，用人單位不提供的，應(yīng)當承擔不利后果?！钡谌艞l規(guī)定，“勞動者無法提供由用人單位掌握管理的與仲裁請求有關(guān)的證據(jù)，仲裁庭可以要求用人單位在指定期限內(nèi)提供。用人單位在指定期限內(nèi)不提供的，應(yīng)當承擔不利的后果?！?/p>

但是，由于現(xiàn)實用工制度的復(fù)雜，很多問題并沒有那么簡單，用人單位會給自己不拿出相應(yīng)證據(jù)找出很多借口，其中一個借口常在仲裁或訴訟中使用的，看起來也是合法的。

比如，工資的保存資料一般在兩年以上，加班考勤作為核算工資依據(jù)文件，也應(yīng)當保存兩年以上備查。有的用人單位利用這一點，在仲裁或訴訟中只拿出兩年的加班記錄，更有甚者干脆就不拿加班記錄，以此抗辯。

目前，大多數(shù)的勞動仲裁和訴訟都以部分工資資料已超過兩年，用人單位無備查義務(wù)為由，免除了用人單位的舉證責任。這類裁決看似合法，但卻與法相悖。

其實，加班考勤資料的保存年限與用人單位的舉證責任完全是兩回事，盡管加班考勤資料的保存按照相關(guān)規(guī)定一般應(yīng)保存兩年以上，但法律只規(guī)定保存下限，沒有規(guī)定保存上限，其目的是鼓勵用人單位將加班考勤保存的更長一些，因為根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第6條減少勞動報酬的舉證責任在用人單位一方。如果勞資雙方發(fā)生了工資糾紛，用人單位只保存兩年的話，是不利于要求用人單位舉證，也不利于勞動者維權(quán)的。

按照上面的分析，如果用人單位加班考勤資料沒有保存兩年，是違法的。如果用人單位只保存了兩年，盡管不違法，但用人單位仍然要對沒有保存的加班考勤資料承擔舉證責任。也就是說，加班考勤資料的保存與舉證責任是兩個關(guān)系，不能因為用人單位的工資資料只保存兩年就不再承擔舉證責任了。

這種理解既沒有從保護勞動者利益出發(fā)，也沒有嚴格執(zhí)行舉證責任分配規(guī)定，但實踐中利用這種方法處理的并不少見，比如北京、天津和江蘇大部分地區(qū)都采取這種方式裁判。

由于《勞動合同法》中對于拖欠加班費進行了較明確的處罰規(guī)定，勞動者不僅可以要求補發(fā)，而且可以隨時解除合同并追償企業(yè)發(fā)給解約的經(jīng)濟補償金。但是，對于過去的加班費是否可以要求補發(fā)，如果要求補發(fā)，按照什么標準、追溯期限多長，國家法律并無明文規(guī)定。

但從保護勞動者合法權(quán)益角度來講，只要勞動者能夠證明有加班事實和加班證據(jù)的存在，原則上是可以追索勞動期間全部加班費的。但是，我們也要看到，追索幾年前全部加班費在實踐中不太現(xiàn)實，這里面最主要的問題就出在證據(jù)的保存年限上。

第三，廣東省出臺的規(guī)定具有借鑒意義。

為了協(xié)調(diào)勞動仲裁和人民法院裁判的統(tǒng)一性，廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會作出了《關(guān)于適用<勞動爭議調(diào)解仲裁法>、<勞動合同法>若干問題的指導(dǎo)意見》，其中第29條第2款規(guī)定，“勞動者追索兩年前的加班工資，原則上由勞動者負責舉證，如超過兩年部分的加班工資數(shù)額確實無法查證的對超過兩年部分的加班工資一般不予保護。”廣東的規(guī)定就是原則上對討要加班費保護兩年的追索期。

但是，盡管如此，只要勞動者能夠證明加班事實存在，并有足夠的證據(jù)證明兩年前的加班證據(jù)，要回全部的加班費在法律上是說得通的，也是可以實現(xiàn)的。