近年來，伴隨著刑事辯護(hù)制度的逐步發(fā)展，越來越多的中國學(xué)者開始關(guān)注有效辯護(hù)問題。一些介紹、分析和評價(jià)有效辯護(hù)制度的論著開始出現(xiàn)。總體上，法學(xué)界對有效辯護(hù)制度大都做出了肯定評價(jià)，并提出了在中國刑事訴訟中引入這一制度的構(gòu)想。但是，美國聯(lián)邦最高法院將獲得有效辯護(hù)視為被告人的基本憲法權(quán)利，并通過判例法將憲法第六修正案視為這一權(quán)利的憲法淵源。這顯然與中國法律制度的情況有所不同。不僅如此，該法院還確立了無效辯護(hù)的具體標(biāo)準(zhǔn)，并將無效辯護(hù)與程序錯(cuò)誤視為撤銷下級法院判決的兩種獨(dú)立依據(jù)。這也屬于美國法的特殊制度安排。因此，動(dòng)輒強(qiáng)調(diào)引入有效辯護(hù)制度的必要性，或者提出建構(gòu)中國有效辯護(hù)的理論設(shè)想，這其實(shí)都是帶有一廂情愿的研究態(tài)度。

其實(shí)，在我國沒有也尚未建立有效辯護(hù)制度的情況下，研究者更應(yīng)該做一個(gè)制度的觀察者和現(xiàn)實(shí)的思考者，在中國的制度變遷中發(fā)現(xiàn)引入有效辯護(hù)制度的可能性。在以下的論述中，筆者將結(jié)合中國近年來法律制度的變化，發(fā)現(xiàn)有效辯護(hù)制度在中國發(fā)育的跡象，并對這種制度的發(fā)展趨勢做出預(yù)測。

一、律師法的發(fā)展與反思

在20世紀(jì)80年代，律師曾經(jīng)被中國法律定位為“國家法律工作者”。1996年，律師法將律師身份改為“社會(huì)法律工作者”，而2007年律師法則將律師界定為“依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，接受委托或者指定，為當(dāng)事人提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員”。這種對律師職業(yè)的法律定位，明確了律師的法律服務(wù)人員的職業(yè)屬性，使得律師在辯護(hù)活動(dòng)中可以獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)，而將忠實(shí)于委托人的利益作為最高職業(yè)目標(biāo)。

與此同時(shí)，律師法還要求，申請律師執(zhí)業(yè)，應(yīng)當(dāng)通過國家統(tǒng)一司法考試，并在律師事務(wù)所實(shí)習(xí)滿一年。作為中國建立的一種通過率最低的國家考試，統(tǒng)一司法考試為律師執(zhí)業(yè)提出了較為嚴(yán)格的專業(yè)條件。不僅如此，律師法還對律師忠實(shí)于委托人利益問題提出了一些特殊的要求。例如，律師接受委托后，無正當(dāng)理由的，不得拒絕辯護(hù)。再如，律師對在職業(yè)活動(dòng)中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情況和信息，應(yīng)當(dāng)予以保密。又如，律師不得在同一案件中為雙方當(dāng)事人擔(dān)任代理人，不得代理與本人或其近親屬有利益沖突的法律事務(wù)。

律師法對律師執(zhí)業(yè)所確立的上述規(guī)則，無疑為律師從事高質(zhì)量的辯護(hù)工作，奠定了法律基礎(chǔ)。但是，從律師辯護(hù)的現(xiàn)狀來看，律師法所確立的律師執(zhí)業(yè)規(guī)范，以及旨在調(diào)整律師與委托人關(guān)系的規(guī)范，還存在著一系列問題。這些問題假如得不到解決的話，律師辯護(hù)的質(zhì)量將很難得到提高，所謂的“有效辯護(hù)”也將是一句空話。

影響律師辯護(hù)質(zhì)量的第一個(gè)因素是律師的執(zhí)業(yè)條件。迄今為止，任何人只要取得了本科學(xué)歷，就可以報(bào)考國家統(tǒng)一司法考試。這就意味著，大量沒有受到系統(tǒng)法律專業(yè)訓(xùn)練的人士，通過短期的法律集中培訓(xùn)，通過了司法考試，就可以取得律師資格。

不僅如此，取得律師資格的人只需要經(jīng)過一年的律師事務(wù)所實(shí)習(xí)，就可以取得執(zhí)業(yè)證書，并進(jìn)而接受委托擔(dān)任辯護(hù)人。相對于英美律師同行而言，中國律師不需要經(jīng)過學(xué)徒式的實(shí)務(wù)研習(xí)，沒有取得太多執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)，就可以從事包括辯護(hù)在內(nèi)的律師業(yè)務(wù)了。

而與大陸法國家的律師同行相比，中國律師也沒有在司法研修機(jī)構(gòu)學(xué)習(xí)法律實(shí)務(wù)的經(jīng)歷，沒有法官、檢察官、律師的實(shí)務(wù)指導(dǎo)，更無法經(jīng)受帶有實(shí)務(wù)能力檢測性質(zhì)的第二次司法考試。這種在法律專業(yè)訓(xùn)練和實(shí)務(wù)研習(xí)兩個(gè)方面的不足，最終對律師辯護(hù)水平造成消極的影響?？梢哉f，很多律師在接受委托后確實(shí)具有敬業(yè)精神，但是專業(yè)訓(xùn)練方面的先天不足，以及對辯護(hù)實(shí)務(wù)的生疏，導(dǎo)致他們很難提出有理有據(jù)的辯護(hù)意見，更談不上說服法官接受其辯護(hù)觀點(diǎn)了。

影響律師辯護(hù)質(zhì)量的第二個(gè)因素是律師與委托人的關(guān)系。律師法盡管也要求律師忠實(shí)于委托人的利益，但是，該法對律師提出了與法官、檢察官較為相似的執(zhí)業(yè)要求。

例如，律師法要求律師維護(hù)當(dāng)事人的“合法權(quán)益”，維護(hù)法律實(shí)施，維護(hù)“社會(huì)公平和正義”，律師執(zhí)業(yè)要“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”。這些執(zhí)業(yè)規(guī)范使得律師要承擔(dān)一些混同于法官、檢察官的職業(yè)倫理規(guī)范。

又如，律師從事刑事辯護(hù)活動(dòng)，只服從事實(shí)和法律，獨(dú)立提出辯護(hù)意見，“不受當(dāng)事人意志的限制”。這就等于鼓勵(lì)辯護(hù)律師發(fā)表與被告人不一致的辯護(hù)意見，甚至允許律師在被告人不認(rèn)罪的情況下，當(dāng)庭發(fā)表同意法院定罪但建議量刑從輕的辯護(hù)意見。

這種所謂的“獨(dú)立辯護(hù)人”理念，經(jīng)常造成律師與委托人辯護(hù)觀點(diǎn)的沖突，甚至導(dǎo)致律師在法庭上發(fā)表不利于、有悖于委托人意思、損害委托人利益的“辯護(hù)意見”，以至于變成了事實(shí)上的“第二公訴人”。而律師在不與委托人溝通的情況下，擅自發(fā)表與委托人不一致甚至相互矛盾的辯護(hù)意見，這勢必違背了律師作為法律代理人的職業(yè)倫理，無法忠實(shí)于委托人的利益，造成當(dāng)庭辯護(hù)效果的相互抵銷。用美國法的語言形容，這構(gòu)成典型的“無效辯護(hù)”。

影響律師辯護(hù)質(zhì)量的第三個(gè)因素是律師懲戒制度。律師法對律師私自收費(fèi)，存在利益沖突，損害委托人利益，與法官、檢察官進(jìn)行不正當(dāng)接觸，提供虛假證據(jù)，擾亂法庭秩序等行為，確立了懲罰性的法律后果。

但是，對于律師在辯護(hù)過程中不盡職、不盡責(zé)、不盡力的行為，卻沒有建立專門的懲戒規(guī)則。結(jié)果，很多律師在接受委托或者指定擔(dān)任辯護(hù)人之后，不去會(huì)見，不去調(diào)查核實(shí)證據(jù)，不做閱卷摘要，也不進(jìn)行其他方面的庭前辯護(hù)準(zhǔn)備工作，而是提交一份十分簡單、粗糙的辯護(hù)意見，在法庭辯論階段宣讀一遍即告結(jié)束。這種普遍存在的輕率辯護(hù)，不僅對法庭難以產(chǎn)生任何實(shí)質(zhì)性的影響，也白白浪費(fèi)了一次寶貴的辯護(hù)機(jī)會(huì)。而對于這種不盡職盡責(zé)辯護(hù)的常態(tài)，律師法竟然沒有確立任何有針對性的法律后果。

二、刑事辯護(hù)制度的改革與反思

從1979年我國頒布第一部刑事訴訟法，經(jīng)過1996年刑事訴訟法的修改，再到2012年刑事訴訟法的再修改，我國已經(jīng)頒行過三部刑事訴訟法。可以說，每一次刑事訴訟法的修改，都帶來了刑事辯護(hù)制度的改革。在2012年刑事訴訟法實(shí)施之后，律師的辯護(hù)范圍和訴訟權(quán)利得到了空前的擴(kuò)大。

首先，律師可以在偵查階段、審查批捕環(huán)節(jié)、審查起訴環(huán)節(jié)介入訴訟程序，當(dāng)面向偵查員、負(fù)責(zé)批捕的檢察官以及負(fù)責(zé)審查起訴的檢察官發(fā)表辯護(hù)意見，而且還可以將書面辯護(hù)意見提交給這些官員，要求后者將辯護(hù)意見載入案卷。

其次，律師可以參加法院組織的庭前會(huì)議程序，就回避、證人出庭、排除非法證據(jù)等程序爭議問題發(fā)表意見，說服法官做出有利于被告人的決定。

再次，律師自偵查階段開始，獲得了無障礙會(huì)見權(quán)，除法定案件之外，不經(jīng)辦案機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，即可會(huì)見在押嫌疑人；偵查人員在律師會(huì)見時(shí)不得在場，也不得監(jiān)聽，律師與委托人會(huì)談的時(shí)間和內(nèi)容不受無理限制；自審查起訴之日起，律師會(huì)見在押嫌疑人、被告人時(shí)，可以向他“核實(shí)有關(guān)證據(jù)”，這意味著律師會(huì)見時(shí)可以攜帶相關(guān)證據(jù)材料，并讓嫌疑人、被告人查閱。復(fù)次，案件進(jìn)入審查起訴階段，律師可以到檢察機(jī)關(guān)全面查閱案、摘抄、復(fù)制卷證據(jù)材料，而在開庭前，律師還可以到法院查閱、摘抄、復(fù)制全部案卷材料。最高法院和最高檢察院的司法解釋還允許律師采用拍照、掃描等電子復(fù)制方法。

最后，刑事訴訟中法律援助的范圍得到了擴(kuò)大，除了被告人為聾啞盲人、未成年人、精神病人的案件以外，被告人可能被判處無期徒刑以上刑罰的案件，也被納入法律援助的范圍。辦案機(jī)關(guān)指定律師辯護(hù)的階段也由原來的審判階段延伸到偵查和審查起訴階段。不僅如此，證人、鑒定人、專家輔助人出庭作證制度的確立，二審法院開庭審理的案件范圍的擴(kuò)大，最高法院死刑復(fù)核程序的改革，也使得律師獲得了更多的發(fā)表辯護(hù)意見的機(jī)會(huì)。

2012年刑事訴訟法在刑事辯護(hù)制度方面發(fā)生的變化，對于律師發(fā)揮更大的作用提供了法律依據(jù)。但是，這些改革措施只是為律師有效辯護(hù)提供了一種制度上的可能性，使得律師在辯護(hù)方面獲得更大的程序空間。至于律師能否利用好刑事訴訟法提供的訴訟權(quán)利和程序保障，為委托人提供有效的法律幫助，則更多地取決于辯護(hù)律師的專業(yè)素質(zhì)、辯護(hù)經(jīng)驗(yàn)和職業(yè)操守。

遺憾的是，迄今為止，立法機(jī)關(guān)所關(guān)注的主要是律師訴訟權(quán)利的擴(kuò)大，而沒有將規(guī)范律師與委托人之間的法律關(guān)系、督促律師盡職盡責(zé)地從事辯護(hù)活動(dòng)，作為刑事辯護(hù)制度改革的重要課題。

在辯護(hù)律師與委托人的溝通和協(xié)商方面，刑事訴訟法既沒有對律師提出一些強(qiáng)制性的要求，也沒有為這種溝通和協(xié)商提供程序上的保障。沒有律師與委托人之間的充分溝通，律師既無法全面獲知案件的信息，也無法就辯護(hù)思路與委托人進(jìn)行協(xié)商，遇有辯護(hù)觀點(diǎn)發(fā)生分歧的時(shí)候，雙方也無法協(xié)調(diào)立場，消除誤會(huì)，形成協(xié)調(diào)一致的辯護(hù)思路。

但遺憾的是，實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)律師很少在庭前會(huì)見在押嫌疑人、被告人，法庭上則發(fā)表與被告人不一致的辯護(hù)意見。而在律師與委托人當(dāng)庭發(fā)生辯護(hù)觀點(diǎn)的分歧時(shí)，法庭也不同意做短暫的休庭，也不給予律師與委托人私下溝通的機(jī)會(huì)。

結(jié)果，辯護(hù)律師與被告人一旦發(fā)生辯護(hù)觀點(diǎn)的沖突，法庭一般都視若無睹，任由這種分歧發(fā)生并持續(xù)到庭審結(jié)束。這種辯護(hù)律師與委托人溝通不充分的情況，造成了兩者當(dāng)庭“自說自話”的問題，使得兩者的辯護(hù)觀點(diǎn)相互抵銷，很難對法官產(chǎn)生較強(qiáng)的說服力。

而從法庭布局來看，我國刑事法庭將被告人的座位置于審判席的正對面，而遠(yuǎn)離辯護(hù)律師的坐席?？上攵?，那位身處圍欄之中、背后有法警監(jiān)視的被告人，無論如何也無法與辯護(hù)律師當(dāng)庭進(jìn)行溝通和協(xié)商。這與民事法庭上當(dāng)事人與訴訟代理人相鄰而坐的強(qiáng)行向成了鮮明對比。

其實(shí)，既然法庭審判的對象是刑事案件，既然被告人是享有辯護(hù)權(quán)的訴訟主體，而不是被動(dòng)接受法院懲罰、消極等待法院定罪的訴訟客體，那么，被告人就應(yīng)擁有與辯護(hù)律師進(jìn)行當(dāng)庭協(xié)商的物理?xiàng)l件。刑事訴訟法對被告人與辯護(hù)律師的當(dāng)庭溝通和協(xié)商不提供任何實(shí)質(zhì)上的保障，而是單純地?cái)U(kuò)大辯護(hù)律師的訴訟權(quán)利，這種訴訟權(quán)利的擴(kuò)大又能在多大程度上發(fā)揮作用呢？

在律師辯護(hù)不盡職盡責(zé)的情況下，二審法院能否給予下級法院宣告無效的制裁呢？這涉及程序性制裁能否適用于無效辯護(hù)的問題。對于這一問題，本文后面還要進(jìn)行專門的討論。不過，筆者在這里可以做出初步的評論。對于律師在保護(hù)方面存在重大缺陷的情況，我國刑事訴訟法并沒有確立任何程序上的法律后果。法院既不會(huì)責(zé)令該律師退出案件的辯護(hù)工作，也不會(huì)承受判決被撤銷的法律后果。

迄今為止，律師辯護(hù)嚴(yán)重不力的情況，還沒有被納入一審法院違反法律程序、影響公正審判的情形之中；二審法院也不會(huì)以辯護(hù)律師在原審程序中存在重大辯護(hù)缺陷為由，做出撤銷原判、發(fā)回重審的裁決。這顯然說明，律師沒有忠實(shí)于委托人的利益，或者沒有盡職盡責(zé)地從事辯護(hù)活動(dòng)，并不會(huì)因此承受程序上的法律后果。

三、律師協(xié)會(huì)在規(guī)范律師辯護(hù)方面的積極努力

近年來，一些地方律師協(xié)會(huì)開始嘗試制定旨在規(guī)范律師辯護(hù)的規(guī)范指導(dǎo)意見。最典型的例子是山東、河南和貴州三個(gè)省的律師協(xié)會(huì)，就死刑案件的辯護(hù)問題相繼頒布了指導(dǎo)意見。值得注意的是，這三份死刑案件辯護(hù)指導(dǎo)意見都對律師在無罪辯護(hù)、量刑辯護(hù)、程序辯護(hù)中的辯護(hù)思路，律師會(huì)見嫌疑人、被告人，查閱、摘抄、復(fù)制案卷材料，第一審和第二審程序中的辯護(hù)等，確立了基本的辯護(hù)流程和標(biāo)準(zhǔn)。

這些地方律師協(xié)會(huì)所通過的辯護(hù)指導(dǎo)意見，盡管并不具有法律效力，也很難成為對律師進(jìn)行紀(jì)律懲戒的依據(jù)，卻對律師的辯護(hù)活動(dòng)起到了指導(dǎo)和規(guī)范的作用。正如美國有效辯護(hù)制度所顯示的那樣，相對于法院主要致力于制裁無效辯護(hù)的情況而言，律師協(xié)會(huì)則可以為制定有效辯護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)發(fā)揮更大的作用。作為律師辯護(hù)的一種理想目標(biāo)，有效辯護(hù)為律師協(xié)會(huì)規(guī)范律師的辯護(hù)活動(dòng)提出了更高的要求。

如果說律師法對律師的執(zhí)業(yè)資格、職業(yè)倫理、紀(jì)律懲戒等提出了要求，刑事訴訟法為律師履行辯護(hù)職責(zé)確立了程序保障的話，那么，律師協(xié)會(huì)的刑事辯護(hù)規(guī)范則可以對律師的辯護(hù)提出具體的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。

令人遺憾的是，作為唯一的全國性律師自治組織的中華全國律師協(xié)會(huì)，迄今為止還沒有在確立律師性辯護(hù)標(biāo)準(zhǔn)方面做出實(shí)質(zhì)性的努力。該協(xié)會(huì)通過的《律師辦理刑事案件規(guī)范》，盡管對律師在各個(gè)階段的辯護(hù)工作確立了一些規(guī)范，但這些規(guī)范還僅僅屬于對律師各個(gè)環(huán)節(jié)的辯護(hù)工作的簡單要求，而沒有對律師辯護(hù)質(zhì)量的提高提出真正的要求。

尤其是該規(guī)范始終受到所謂“獨(dú)立辯護(hù)人”理念的影響，將辯護(hù)視為辯護(hù)律師獨(dú)立進(jìn)行的訴訟活動(dòng)，幾乎沒有對律師如何忠實(shí)于委托人的利益、律師如何與委托人進(jìn)行溝通和協(xié)商、律師如何避免利益沖突等影響辯護(hù)效果的問題，做出明確的規(guī)范。在某種意義上，沒有“有效辯護(hù)”理念的指引，全國律師協(xié)會(huì)即使對該規(guī)范做出全面的修改和調(diào)整，也難以對律師辯護(hù)質(zhì)量的提高發(fā)揮積極作用。

四、法律援助制度中的有效辯護(hù)

2012年刑事訴訟法擴(kuò)大了法律援助的適用范圍，并使得嫌疑人、被告人在偵查和審查起訴階段獲得指定辯護(hù)的機(jī)會(huì)。而根據(jù)可信的材料，截至2011年底，全國共設(shè)立了3600多個(gè)法律援助機(jī)構(gòu)，1.4萬名專職法律援助人員；2009年以來，全國法律援助經(jīng)費(fèi)年均增長幅度為26.8%，2011年達(dá)到12.8億人民幣。這在一定程度上說明我國法律援助的水平得到了顯著的提高。

但是，法律援助制度還存在著鮮為人知的另一側(cè)面。迄今為止，律師界愿意從事法律援助業(yè)務(wù)的律師為數(shù)甚少，實(shí)際從事法律援助的律師大都缺乏辯護(hù)的經(jīng)驗(yàn)和技巧。

這些“法律援助律師”從法律援助機(jī)構(gòu)獲取的報(bào)酬微乎其微，一般只有區(qū)區(qū)幾百元到一千多元不等的數(shù)額，這與那些接受當(dāng)事人委托的律師動(dòng)輒可以獲得數(shù)萬元乃至數(shù)十萬元的高額報(bào)酬，形成了鮮明對比。

不僅如此，法律援助機(jī)構(gòu)對被指定律師的辯護(hù)工作幾乎沒有建立精確的質(zhì)量控制標(biāo)準(zhǔn)，造成刑事法律援助的準(zhǔn)入門檻很低，辯護(hù)質(zhì)量難以提高，辯護(hù)效果難以盡如人意。

法律援助制度的建立，使得嫌疑人、被告人獲得了律師幫助的機(jī)會(huì)，但并不必然意味著他們實(shí)際享有律師有效辯護(hù)的權(quán)利。在有效辯護(hù)方面，法律援助律師通常存在的問題有：不會(huì)見在押被告人，不與被告人進(jìn)行基本的溝通和協(xié)商；不認(rèn)真查閱、摘抄、復(fù)制案卷材料，對公訴方的證據(jù)情況不熟悉；幾乎從不進(jìn)行調(diào)查核實(shí)證據(jù)的工作，對無罪證據(jù)和有利于被告人的量刑證據(jù)極少進(jìn)行搜集；在法庭調(diào)查階段很少對公訴方的有罪證據(jù)和量刑證據(jù)提出質(zhì)證意見；在法庭辯論階段極少做無罪辯護(hù)和程序性辯護(hù)，大都做量刑辯護(hù)；而在量刑辯護(hù)方面，律師極少提出新的量刑情節(jié)，而主要通過查閱案卷或者當(dāng)庭聽取公訴方提交的證據(jù)，來發(fā)表簡單的量刑意見。

法律援助律師經(jīng)常強(qiáng)調(diào)的量刑情節(jié)有“認(rèn)罪態(tài)度”、“偶犯”、“有悔改表現(xiàn)”、“退贓”等，一般只是籠統(tǒng)地建議法院“從輕處罰”。結(jié)果，法律援助律師的辯護(hù)意見對法院的判決影響甚微。

針對法律援助制度在實(shí)踐中存在的問題，一些地方的法律援助機(jī)構(gòu)開始進(jìn)行一些改革探索。例如，一些地方從財(cái)政部門獲取了專項(xiàng)財(cái)政經(jīng)費(fèi)，提高了法律援助律師在個(gè)案辯護(hù)中的報(bào)酬；一些地方建立了法律援助律師的名冊登錄制度，給被告人提供了選擇律師辯護(hù)的機(jī)會(huì)；一些基層法院與若干律師事務(wù)所簽訂協(xié)議，將大批量的刑事案件交由這些律師事務(wù)所的律師進(jìn)行辯護(hù)，使得律師事務(wù)所獲得了可觀的收益，激發(fā)了律師事務(wù)所提供法律援助服務(wù)的積極性；等等。

但是，從法律援助制度的整體發(fā)展情況來看，經(jīng)費(fèi)的投入幅度與急需法律援助的被告人數(shù)量是不相適應(yīng)的。為遷就法律援助經(jīng)費(fèi)不足的現(xiàn)狀，2012年刑事訴訟法所確定的強(qiáng)制指定辯護(hù)的案件范圍仍然不是很寬。我國刑事訴訟中實(shí)際獲得律師幫助的被告人比例一直徘徊在20%~30%之間。這與法律援助適用范圍的過小有著直接的關(guān)系。

可想而知，在高達(dá)70%以上的刑事案件中，被告人都無法獲得律師的幫助，就更談不上獲得什么“有效辯護(hù)”了。而嫌疑人、被告人即便被指定了法律援助律師進(jìn)行辯護(hù)，也無法獲得真正有效的辯護(hù)。因?yàn)槟壳暗姆稍€停留在“政府強(qiáng)制律師做慈善”的狀態(tài)。真正愿意提供法律援助的律師少之又少，他們的執(zhí)業(yè)水平不是很高，敬業(yè)精神不足，更缺乏為社會(huì)弱者提供法律服務(wù)的熱情。

法律援助機(jī)構(gòu)假如對這些律師提出更高的辯護(hù)質(zhì)量要求，或者對那些不盡職的法律援助律師施加較為嚴(yán)厲的懲罰措施，那么，這勢必會(huì)“嚇退”那些原本還想從事法律援助的律師。

一 END 一