石佳友：融資性貿(mào)易中名實(shí)不符合同效力認(rèn)定規(guī)則之反思——兼評(píng)“民法典合同編通則司法解釋草案”相關(guān)條文丨前沿

中國(guó)民商法律網(wǎng)?2023-07-17 11:30?發(fā)表于北京

中國(guó)民商法律網(wǎng)

本文原載于《法學(xué)評(píng)論》2023年第3期。

【作者簡(jiǎn)介】石佳友，中國(guó)人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心研究員、法學(xué)院教授。

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【摘要】 融資性貿(mào)易糾紛非常復(fù)雜，對(duì)法官的審理裁判工作提出了挑戰(zhàn)。法官準(zhǔn)確適用法律的要求使得法官必須正確識(shí)別案涉法律關(guān)系的性質(zhì)，并相應(yīng)作出公平合理的妥當(dāng)裁判。就此而言，合同自由、意思自治仍然是合同法的基石和合同效力的正當(dāng)性依據(jù)，法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)交易安全、當(dāng)事人基于合同所享有的合理信賴。法官在審理名實(shí)不符的融資性貿(mào)易糾紛時(shí)，首先仍應(yīng)立足當(dāng)事人所簽訂的合同，從合同解釋的基本規(guī)則出發(fā)，對(duì)合同的法律性質(zhì)進(jìn)行準(zhǔn)確的識(shí)別；對(duì)于當(dāng)事人的書(shū)面合同系虛假表示的定性應(yīng)持慎重和謙抑的立場(chǎng)，除非有確定的證據(jù)，否則不宜隨意排除或否定當(dāng)事人的合同效力。要避免 “ 法官替當(dāng)事人訂立合同 ” 的局面，防止法官通過(guò)合同解釋為當(dāng)事人之間 “ 再造 ” 出完全不存在的合同關(guān)系。另外，在對(duì)法律關(guān)系定性的時(shí)候，應(yīng)盡可能尊重合同相對(duì)性和當(dāng)事人合理信賴等原則，為 “ 穿透式審查 ” 設(shè)定必要的界限，避免突襲性裁判。

【關(guān)鍵詞】融資性貿(mào)易 名實(shí)不符合同 隱藏行為 合同解釋 穿透式審查

合同名實(shí)不符是合同糾紛案件中較為常見(jiàn)的現(xiàn)象，在司法判決中經(jīng)常表述為“名為…實(shí)為…”，多年來(lái)司法實(shí)踐對(duì)此也已經(jīng)發(fā)展出相對(duì)固定的處理路徑；此類處理方法尤多見(jiàn)于融資性貿(mào)易糾紛。值得注意的是，在最高人民法院2022年11月所發(fā)布的“民法典合同編通則司法解釋（征求意見(jiàn)稿）”中，對(duì)名實(shí)不符的合同效力認(rèn)定亦以專門條文作出了相關(guān)規(guī)定。本文擬結(jié)合融資性貿(mào)易糾紛的典型案例，來(lái)分析和檢視所謂名實(shí)不符合同效力認(rèn)定的相關(guān)規(guī)則。

一、

融資性貿(mào)易中的名實(shí)不符合同

所謂融資性貿(mào)易也被稱為貿(mào)易型融資、供應(yīng)鏈金融等，其實(shí)并非嚴(yán)格的法律概念，而是行業(yè)實(shí)踐中的習(xí)慣用語(yǔ)，是指

以進(jìn)行貿(mào)易為名，實(shí)質(zhì)上是以獲取資金為目的，從第三方獲得資金的一種融資模式

。通常說(shuō)來(lái)，融資性貿(mào)易多見(jiàn)于大宗商品貿(mào)易領(lǐng)域，參與貿(mào)易的各方主體在商品及服務(wù)的價(jià)值交換過(guò)程中，依托貨權(quán)、應(yīng)收帳款等財(cái)產(chǎn)權(quán)益，綜合運(yùn)用各種貿(mào)易手段、金融工具及擔(dān)保工具，實(shí)現(xiàn)獲得短期融資或增持信用目的。融資性貿(mào)易的核心目的是出借資金，而不是貿(mào)易，或者并沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的貨物貿(mào)易。

融資性貿(mào)易的特征有：

首先，

往往涉及多方當(dāng)事人和多項(xiàng)合同，法律關(guān)系比較復(fù)雜。

其次，

多份合同中，核心是買賣合同和借貸合同，前者所對(duì)應(yīng)的是貨物流而后者所對(duì)應(yīng)的是資金流。

第三，

就買賣合同與借貸合同的邏輯關(guān)系而言，從理論上來(lái)說(shuō)，后者的融資是手段，而前者的貨物貿(mào)易是目的，但從實(shí)踐來(lái)看也有可能正好是相反，甚至存在只有資金流而無(wú)貨物流的“走單不走貨”現(xiàn)象，這就涉及對(duì)所謂“名為買賣實(shí)為借貸”的處理。下文將結(jié)合典型的融資性貿(mào)易糾紛來(lái)剖析司法實(shí)踐的相關(guān)規(guī)則。

該案為上海市兩級(jí)法院近期所審理的一起較為典型的融資性貿(mào)易案例。

兩審法院所查明的主要事實(shí)有：

2018年，深圳熱客與華源公司簽訂《合作協(xié)議》；深圳熱客中標(biāo)河北省南宮市“電代煤”采暖設(shè)備及材料采購(gòu)項(xiàng)目，華源公司向深圳熱客供應(yīng)了180余萬(wàn)元的電暖氣，但深圳熱客未付清貨款。為實(shí)施南宮項(xiàng)目，深圳熱客還分別與河北洺光等企業(yè)簽訂了多份《買賣合同》；后因資金不足，深圳熱客、華源公司又與洺光公司等簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》，約定將《合作協(xié)議》《買賣合同》中的采購(gòu)主體由深圳熱客變更為華源公司；華源公司根據(jù)深圳熱客的指令，將中核公司支付的貨款轉(zhuǎn)交給洺光公司等。深圳熱客還以其關(guān)聯(lián)公司北京熱客的名義，與中核公司、海鷹公司簽訂《產(chǎn)品購(gòu)銷合同》，約定將包括華源公司提供的電采暖設(shè)備在內(nèi)的貨物的采購(gòu)主體由深圳熱客變更為華源公司。根據(jù)中核公司、海鷹公司、華源公司的《產(chǎn)品購(gòu)銷合同》，華源公司負(fù)責(zé)供貨，貨物到達(dá)海鷹公司施工現(xiàn)場(chǎng)后，海鷹公司驗(yàn)收合格后向華源公司收貨確認(rèn)。中核公司在收到海鷹公司確認(rèn)收貨通知后，按照合同金額/1.045的計(jì)算方法向華源公司支付貨款，而華源公司應(yīng)向中核公司開(kāi)具增值稅發(fā)票。中核公司與海鷹公司所提供的《產(chǎn)品購(gòu)銷合同》在簽訂地點(diǎn)、簽訂日期、個(gè)別條款內(nèi)容及華源公司印章等存在一些差異，但主要內(nèi)容一致。另外，中核公司、海鷹公司與北京熱客簽訂了《擔(dān)保協(xié)議》，約定北京熱客就海鷹公司在《產(chǎn)品購(gòu)銷合同》中對(duì)中核公司的付款義務(wù)提供連帶保證責(zé)任；但中核公司與海鷹公司所提供的合同版本就簽訂日期、海鷹公司義務(wù)等個(gè)別條款存在一些差異。另外，北京熱客與深圳熱客系關(guān)聯(lián)公司，當(dāng)時(shí)的實(shí)際控制人為同一人。

2019年10月，一審法院受理了中核公司以海鷹公司、北京熱客為被告，以華源公司、深圳熱客為第三人的買賣合同糾紛。一審法院認(rèn)為，《產(chǎn)品購(gòu)銷合同》中并未對(duì)中核公司向海鷹公司供貨的義務(wù)作出明確約定，而案涉貨物均直接送至南宮項(xiàng)目所在地，中核公司與海鷹公司均未經(jīng)手；第三人華源公司確認(rèn)《產(chǎn)品購(gòu)銷合同》中主要貨物即電采暖設(shè)備已于2018年11月18日前完成交付。海鷹公司、北京熱客、華源公司及深圳熱客均陳述，《產(chǎn)品購(gòu)銷合同》系名為買賣、實(shí)為深圳熱客為履行其與華源公司之間的《合作協(xié)議》而進(jìn)行借款的安排。另外，兩份《產(chǎn)品購(gòu)銷合同》中均有中核公司按照合同金額價(jià)款/1.045的計(jì)算方法向華源公司支付貨款的約定。據(jù)此，一審法院認(rèn)定，海鷹公司辯稱案涉《產(chǎn)品購(gòu)銷合同》實(shí)為借款合同更符合客觀事實(shí)；一審法院認(rèn)為，經(jīng)該院多次釋明，中核公司堅(jiān)持認(rèn)為本案系買賣合同糾紛，2020年9月，一審法院作出了駁回起訴的民事裁定書(shū)。

中核公司在以買賣合同為由的起訴被駁回后變更訴訟請(qǐng)求，以借款合同為由，以海鷹公司、深圳熱客、北京熱客為被告、以華源公司為第三人提起訴訟，2020年12月一審法院受理了該案。2021年4月，一審法院作出判決。庭審中，海鷹公司、深圳熱客、北京熱客及第三人華源公司均認(rèn)可本案名為買賣，實(shí)為借款。一審法院認(rèn)為，海鷹公司與深圳熱客所簽訂的《購(gòu)銷合同》中的價(jià)款，與海鷹公司和中核公司所簽訂的《產(chǎn)品購(gòu)銷合同》價(jià)款之間的差額，實(shí)為被告海鷹公司從中獲取的收益（2%）。法院確認(rèn)案涉《產(chǎn)品購(gòu)銷合同》無(wú)效，被告海鷹公司應(yīng)向中核公司償還其實(shí)際已支付的款項(xiàng)。至于中核公司要求北京熱客、深圳熱客的債務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任，因《產(chǎn)品購(gòu)銷合同》無(wú)效，《擔(dān)保協(xié)議》因主合同無(wú)效而無(wú)效，故中核公司無(wú)權(quán)要求被告北京熱客公司的債務(wù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

一審判決作出后，海鷹公司提起上訴。2022年7月，二審法院作出了判決；確認(rèn)中核公司系出借人，深圳熱客、北京熱客系實(shí)際借款人，海鷹公司系融資性貿(mào)易的中間方。關(guān)于合同是否成立的問(wèn)題，二審法院認(rèn)為，中核公司與北京熱客、深圳熱客之間已經(jīng)達(dá)成以貨物買賣形式掩蓋企業(yè)間借貸行為的合意，海鷹公司亦自愿作為中間方加入該次融資性貿(mào)易，此后中核公司也以向華源公司付款的方式完成了款項(xiàng)出借義務(wù)，故本院認(rèn)定案涉借款合同已經(jīng)成立并實(shí)際履行。對(duì)海鷹公司提出的借款合同未成立的主張，二審法院不予支持。在隱藏的企業(yè)間借貸法律關(guān)系中，借款人系深圳熱客、北京熱客，出借人系中核公司；根據(jù)“民間借貸合同司法解釋”，二審法院認(rèn)為案涉借款合同有效。作為借款人深圳熱客、北京熱客，其在中核公司履行出借義務(wù)后，未及時(shí)清償案涉借款，中核公司有權(quán)向借款人深圳熱客、北京熱客主張還本付息。至于作為中間方的海鷹公司，二審法院認(rèn)為，其應(yīng)就參與融資性貿(mào)易的過(guò)錯(cuò)行為承擔(dān)相適應(yīng)的責(zé)任。

從一審和二審法院的上述裁判文書(shū)來(lái)看，它們?cè)趦?nèi)容上具有如下特點(diǎn)：

其一，

兩審法院均認(rèn)定本案是名為買賣實(shí)為借貸，特別是按照合同金額/1.045的計(jì)算方法向華源公司支付貨款的約定不符合買賣合同的交易慣例，更符合借款合同的特征；

其二，

兩審判決均適用了《民法總則》第146條隱藏行為的規(guī)定，認(rèn)定買賣合同無(wú)效，借款合同有效；

其三，

因買賣合同無(wú)效，擔(dān)保合同作為從合同亦無(wú)效；

其四，

二審判決認(rèn)定，海鷹公司作為“借款通道”固定收取2%“通道費(fèi)”，應(yīng)對(duì)中核公司不能收回借款的損失承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。顯然，

否認(rèn)買賣合同性質(zhì)而認(rèn)定系借款合同是兩審法院裁決的關(guān)鍵

；就此而言，兩審法院裁決的主要理由是：深圳熱客是南宮項(xiàng)目的中標(biāo)方，但其由于資金關(guān)系，委托華源公司作為采購(gòu)方，自第三方采購(gòu)后向深圳熱客供貨，主要貨物電采暖設(shè)備已于2018年11月18日交付完畢；而根據(jù)深圳熱客的說(shuō)明，中核公司、海鷹公司和華源公司所簽訂的《產(chǎn)品購(gòu)銷合同》則簽訂于2018年11月21日?！懂a(chǎn)品購(gòu)銷合同》中按照合同金額/1.045（相當(dāng)于95.69%）的計(jì)算方法向華源公司支付貨款的約定，明顯不符合買賣合同的交易慣例，而更類似于借款合同。中核公司、海鷹公司均非南宮項(xiàng)目的發(fā)包方或承包方，與該項(xiàng)目無(wú)關(guān)；華源公司并未向它們供貨，貨物均直接送到南宮項(xiàng)目所在地，因此，中核公司、海鷹公司均未經(jīng)手。也就是說(shuō)，本案中，貨物買賣是真實(shí)存在的，但是法院認(rèn)為其僅發(fā)生于華源公司和深圳熱客之間；為此，中核公司向華源公司按照合同金額1/1.045的比例付款，而海鷹公司則向中核公司償付其所墊付的款項(xiàng)，而貨物的買方深圳熱客需要海鷹公司付款；深圳熱客的關(guān)聯(lián)公司北京熱客則對(duì)海鷹公司提供擔(dān)保。由此，整個(gè)交易形成了一個(gè)閉合的鏈條：貨物流動(dòng)發(fā)生于在深圳熱客與華源公司之間；而資金流則從深圳熱客到海鷹公司再到中核公司，進(jìn)而到采購(gòu)方華源公司；北京熱客為海鷹公司對(duì)中核公司的付款提供擔(dān)保義務(wù)，如海鷹公司未向中核公司付款，則北京熱客直接向中核公司付款。

二、

隱藏行為制度的比較法檢視

上述案件中，二審法院認(rèn)定：

當(dāng)事人并不關(guān)注貨物本身，無(wú)真實(shí)的買賣意圖，本意在于共同實(shí)施融資性貿(mào)易行為，即通過(guò)分別訂立內(nèi)容高度一致的連環(huán)買賣合同，構(gòu)筑虛假交易流程，以買賣形式掩蓋借貸法律關(guān)系。

兩審法院適用的主要法律依據(jù)都是原《民法總則》第146條（現(xiàn)《民法典》第146條）隱藏行為的規(guī)定，認(rèn)為當(dāng)事人之間構(gòu)成

通謀的虛偽表示

；事實(shí)上，該法條也是近年來(lái)各級(jí)法院認(rèn)定是否構(gòu)成名為買賣、實(shí)為借貸的融資性貿(mào)易的主要裁判依據(jù)。例如，在中船重工（天津）物資貿(mào)易有限公司、陜西宇航科技工業(yè)有限公司合同糾紛案中，最高人民法院認(rèn)定：一審法院經(jīng)審理查明將本案認(rèn)定為循環(huán)貿(mào)易式融資法律關(guān)系正確；但由于本案系各方以虛假的循環(huán)買賣合同隱藏企業(yè)間融資借款法律關(guān)系，宇航公司、中船公司間以虛假意思表示訂立的買賣合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效，以該虛假意思表示隱藏的融資法律關(guān)系并無(wú)無(wú)效事由，應(yīng)為有效。另外，隱藏行為制度也被廣泛適用于其他類型的名實(shí)不符合同的糾紛處理之中；根據(jù)2019年“九民紀(jì)要”第69條關(guān)于無(wú)真實(shí)貿(mào)易背景的保兌倉(cāng)交易的規(guī)定，雙方無(wú)真實(shí)買賣關(guān)系的，該交易屬于名為保兌倉(cāng)交易實(shí)為借款合同。

因此，有必要探討隱藏行為制度對(duì)融資性貿(mào)易糾紛的適用問(wèn)題。

原《民法總則》第146條確立的“虛偽表示效力判定規(guī)則”被視為民法領(lǐng)域規(guī)制法律規(guī)避行為的主要規(guī)則，“虛偽表示效力判定規(guī)則”也被一些論者視為“規(guī)避效力解釋論”的立法表達(dá)；該條用以解決雙方通謀的虛偽表示的法律效力認(rèn)定問(wèn)題。

從條文淵源來(lái)說(shuō)，該條主要參考了德國(guó)法的立法模式。

德國(guó)民法典第117條規(guī)定：（1）須以他人為相對(duì)人而作出的意思表示，系與相對(duì)人通謀而只是虛偽地作出的，無(wú)效。（2）另一法律行為被虛偽行為所隱藏的，適用關(guān)于被隱藏的法律行為的規(guī)定。德國(guó)民法典第117條第2款適用的典型情形為土地買賣中的黑白合同，當(dāng)事人約定較低價(jià)格的合同是虛偽表示，依第1款規(guī)定無(wú)效；而雙方約定較高價(jià)格的合同則是真實(shí)意思，但由于未采用《德國(guó)民法典》第311b條所要求的公證證書(shū)形式而無(wú)效（除非已將所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記于土地登記簿從而補(bǔ)正了合同的形式瑕疵）。盡管受到德國(guó)法的影響，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第87條的內(nèi)容仍有所不同，該條規(guī)定：表意人與相對(duì)人通謀而為意思表示者，其意思表示無(wú)效，但不得以其無(wú)效對(duì)抗善意第三人；虛偽意思表示，隱藏他項(xiàng)法律行為者，適用關(guān)于該項(xiàng)法律行為之規(guī)定。德國(guó)民法典與臺(tái)灣地區(qū)“民法”的主要區(qū)別是后者規(guī)定了雙方不得以表面行為（或稱偽裝行為）的無(wú)效來(lái)對(duì)抗善意第三人。

大陸法系很多其他國(guó)家也都規(guī)定了雙方當(dāng)事人不得以該虛偽表示無(wú)效來(lái)對(duì)抗善意第三人。

譬如，奧地利民法典第916條第2款規(guī)定：通謀虛偽的意思表示無(wú)效，被通謀虛偽的意思表示所掩蓋的另一行為，其效力依其性質(zhì)判斷值?；谕ㄖ\虛偽發(fā)生的抗辯權(quán)，不得對(duì)抗因信賴其意思表示而取得權(quán)利的第三人。日本民法典第94條規(guī)定：與相對(duì)人通謀所為的虛偽意思表示，無(wú)效；前款的意思表示無(wú)效，不得對(duì)抗善意第三人。葡萄牙民法典第243條亦規(guī)定：隱藏行為的當(dāng)事人不得對(duì)善意第三人主張表面合同無(wú)效。波蘭民法典第83條規(guī)定：如第三人基于對(duì)表面合同的信賴取得了某項(xiàng)權(quán)利或解除了某項(xiàng)負(fù)擔(dān)，則第三人可以援引表面合同對(duì)抗當(dāng)事人，除非該第三人出于惡意。

2016年債法改革后的法國(guó)民法典對(duì)隱藏行為的處理尤其值得關(guān)注。改革后的法國(guó)民法典第1201條規(guī)定：當(dāng)締約人締結(jié)了一個(gè)表面合同（acte apparent）以掩蓋一個(gè)暗藏的合同，后一合同是被隱藏的合同（contre-lettre），該合同僅在當(dāng)事人之間發(fā)生效力，但第三人對(duì)其可加以援引。這意味著當(dāng)事人不能對(duì)善意第三人援引被隱藏合同的存在因而表面合同無(wú)效，因?yàn)樵摰谌瞬⒉恢獣员浑[藏合同的存在而僅知悉表面合同。

這就是說(shuō)，對(duì)于被隱藏合同，基于意思自治允許其在當(dāng)事人之間發(fā)生效力；但是，就第三人而言，應(yīng)考慮法律安全（sécurité jurique）原則。

被隱藏合同不可對(duì)抗善意第三人（如第三人事先知悉隱藏行為則對(duì)其具有對(duì)抗力），如果此種對(duì)抗效果將使第三人處于不利的境遇之中；但是，如果善意第三人認(rèn)為被隱藏合同有效對(duì)其更為有利，則該第三人亦可主張被隱藏合同有效。這就是說(shuō)，

善意第三人享有選擇權(quán)：其可以主張表面合同，也可以選擇主張被隱藏合同；第三人如欲援引被隱藏合同，則須通過(guò)“隱藏行為宣告之訴（actionen déclaration de simulation）”來(lái)主張。

譬如，房屋所有人為了希望房屋能以更高的售價(jià)賣出，與其承租人簽署了一份租賃合同，約定月租金為5000歐元；而后，雙方又簽署了一份私下的租賃合同，約定真實(shí)的月租金為3000歐元。隨后，房屋出售給不知情的買受人，買受人繼續(xù)履行先前的租賃合同，他有權(quán)主張依據(jù)租賃合同月租金為5000歐元。再如，債務(wù)人與他人簽署了虛假的買賣合同購(gòu)入某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)，則其債權(quán)人有權(quán)扣押該財(cái)產(chǎn)并對(duì)抗該財(cái)產(chǎn)真實(shí)所有人的返還請(qǐng)求。但如果存在數(shù)個(gè)第三人，則可能發(fā)生利益沖突；譬如，債務(wù)人與他人簽訂兩份合同，表面上為買賣但實(shí)為贈(zèng)與，部分債權(quán)人可能會(huì)主張買賣合同因?yàn)槠洳恢獣再?zèng)與合同的存在，但其他債權(quán)人可能會(huì)援引贈(zèng)與合同。根據(jù)前引第1201條，此時(shí)應(yīng)保護(hù)主張表面合同的第三人。另外，如果被隱藏行為是基于規(guī)避強(qiáng)制性法律的不法目的則無(wú)效。還值得注意的是，

法國(guó)民法典第1201條并未規(guī)定表面行為因其虛假性而一律無(wú)效

；就此而言，我國(guó)在《民法總則》頒布前在某些合同領(lǐng)域的做法與之類似，

由于對(duì)名實(shí)不符的法律行為效力并無(wú)明確規(guī)定，最高法院的相關(guān)司法解釋也僅對(duì)“實(shí)”的法律關(guān)系作了規(guī)定，并未宣布“名”行為一律無(wú)效，而強(qiáng)調(diào)應(yīng)根據(jù)其實(shí)際構(gòu)成的法律關(guān)系認(rèn)定合同的性質(zhì)及效力，確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

一些國(guó)際示范法文件同樣對(duì)隱藏行為（英文表述為simulation）作出了規(guī)定。

《歐洲合同法原則》第6:103條規(guī)定：“如果當(dāng)事人簽訂了一項(xiàng)不代表其真實(shí)協(xié)議的表面協(xié)議，則在當(dāng)事人之間應(yīng)以真實(shí)的協(xié)議為準(zhǔn)”。起草者認(rèn)為，這一規(guī)定體現(xiàn)了合同自由的原則，既然當(dāng)事人都不希望表面合同發(fā)生效力，那么就不能以表面合同來(lái)約束當(dāng)事人，而應(yīng)以他們之間的真實(shí)合同來(lái)確定雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，本條僅僅是重申了合同訂立的一般原則；另外，起草者認(rèn)為，由于成員國(guó)的立法分歧太大，因此，該“原則”僅僅對(duì)當(dāng)事人之間的效力問(wèn)題作出了規(guī)定，并未就第三人信賴問(wèn)題做進(jìn)一步細(xì)化。與之不同，DCFR（《共同參考框架》）沿襲大陸法的法理，對(duì)第三人信賴問(wèn)題作出了明確規(guī)定。DCFR第II-9:201條（隱藏行為效力）規(guī)定：“（1）如當(dāng)事人有意締結(jié)了一項(xiàng)合同或者一項(xiàng)表面上（apparent）的合同，使其發(fā)生不同于當(dāng)事人真正希望的效果，則應(yīng)以當(dāng)事人的真實(shí)意圖為準(zhǔn)。（2）但是，就非為合同或表面合同當(dāng)事方的第三人而言，如對(duì)表面合同的效力產(chǎn)生了合理和善意的信賴，則表面合同對(duì)該第三人發(fā)生效力”。這就是說(shuō)，如果第三人對(duì)表面合同產(chǎn)生了善意和合理的信賴并支出了相應(yīng)的費(fèi)用，則當(dāng)事人不能以表面合同系虛假表示而對(duì)抗第三人。例如，當(dāng)事人雙方簽署了一項(xiàng)表面合同和一項(xiàng)被隱藏的真實(shí)合同，其后一方將表面合同中的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，第三人對(duì)隱藏合同并不知情；其后，第三人向債務(wù)人主張合同債權(quán)，債務(wù)人則抗辯稱表面合同是虛假的，真正履行的是隱藏合同，那么，債務(wù)人的此種抗辯對(duì)于第三人不能成立。另外，第三人所能主張的賠償性質(zhì)應(yīng)為信賴?yán)尜r償，其責(zé)任類似于虛假陳述（misrepresentation）責(zé)任，因此，在處理上并不能認(rèn)為法律同時(shí)承認(rèn)了表面合同和被隱藏合同的效力。另外，如果當(dāng)事人雙方串通損害第三人的利益，則前者的行為可能引發(fā)欺詐侵權(quán)責(zé)任，不受可預(yù)見(jiàn)性規(guī)則的限制。

與大陸法系不同，而普通法系并無(wú)關(guān)于隱藏行為的體系化制度。

隱藏行為在普通法中以“sham agreement”這一術(shù)語(yǔ)來(lái)稱謂，其典型者是建立起一個(gè)合同的外表（fa?ade），但其自身并無(wú)法律上的相關(guān)性，其意義僅在于掩蓋（conceal）另一項(xiàng)獨(dú)立的協(xié)議，對(duì)于后者當(dāng)事人由于某些原因希望將其保持秘密狀態(tài)。對(duì)于合同的法律定性（legal qualification），這是一個(gè)事實(shí)問(wèn)題。以英國(guó)法為例，并不存在關(guān)于隱藏行為的一般理論，這一問(wèn)題更多的是通過(guò)

合同真實(shí)內(nèi)容的證據(jù)（如欠缺創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系的真實(shí)合意則合同可能無(wú)效）、不法性（illegality，譬如針對(duì)所隱藏的法律規(guī)避行為的不法性）以及禁止反言（estoppel，用以解決第三人信賴問(wèn)題）等制度來(lái)處理

。普通法的一般原則是，如果任何一方都不希望締結(jié)一項(xiàng)真實(shí)的合同，并且雙方都欠缺受法律拘束的意圖，那么，盡管存在表面上的合同，也不能認(rèn)為合同已成立。即使是采取所謂客觀解釋方法，得出的結(jié)論亦是如此，因?yàn)榭陀^解釋方法強(qiáng)調(diào)從通情達(dá)理的觀察者角度對(duì)合同的客觀涵義進(jìn)行解讀，由于雙方都意識(shí)到表面合同是虛假的，因而任何一方不得主張對(duì)該合同的客觀涵義具有合理信賴并加以援引。如果第三方對(duì)當(dāng)事人之間的合同產(chǎn)生了信賴，則法院將拒絕接受當(dāng)事人對(duì)合同的否認(rèn)，譬如，法官會(huì)對(duì)當(dāng)事人所生產(chǎn)的買賣合同或者回租合同進(jìn)行“重新認(rèn)定（re-characterise）”，法官也可能會(huì)禁止票據(jù)的背書(shū)轉(zhuǎn)讓人針對(duì)第三人否認(rèn)某些事實(shí)。如果法官認(rèn)為合同或者其中的某些條款僅僅是一個(gè)“假象（pretence）”，則可以拒絕承認(rèn)其效力。晚近以來(lái)，

普通法使用“虛假安排和人為交易（sham devices and artificial transactions）”的措辭來(lái)描述隱藏行為，

認(rèn)為表面合同只是一個(gè)隱藏其他內(nèi)容的虛假協(xié)議（mere sham），并無(wú)意圖創(chuàng)造真實(shí)的法律關(guān)系；隱藏協(xié)議問(wèn)題并不涉及合同是否存在，而是涉及合同所創(chuàng)設(shè)的法律關(guān)系的性質(zhì)（譬如雇傭協(xié)議或服務(wù)協(xié)議）;法院拒絕承認(rèn)隱藏合同的效力，因?yàn)楫?dāng)事人無(wú)法證明該合同體現(xiàn)了當(dāng)事人的真實(shí)意圖。

就我國(guó)而言，與前述多數(shù)大陸法系國(guó)家的立法不同，我國(guó)《民法典》前引第146條仿效德國(guó)法模式，

僅規(guī)定虛假的表面行為無(wú)效，對(duì)于被隱藏行為的效力依照有關(guān)法律規(guī)定處理，而并未就針對(duì)第三人的對(duì)抗力問(wèn)題作出規(guī)定（由于表面行為系虛假表示而無(wú)效，此種無(wú)效屬于絕對(duì)無(wú)效，因此，與法國(guó)法明顯不同，第三人和當(dāng)事人都不得援引虛假的表面行為來(lái)主張任何權(quán)利）

。探究這一立法的理由，根據(jù)相關(guān)論者分析，其原因可能在于我國(guó)立法機(jī)關(guān)就對(duì)隱藏行為的對(duì)抗力問(wèn)題作出一般性規(guī)定持謹(jǐn)慎態(tài)度，因而更愿意將對(duì)抗規(guī)則的具體內(nèi)容交由分則的不同情形去分別予以解決。該論者建議，經(jīng)由整體類推歸溯信賴保護(hù)原則，在法理上承認(rèn)、建構(gòu)一般意義上的對(duì)抗規(guī)則，并結(jié)合誠(chéng)信原則通過(guò)對(duì)民法典第146條的目的性限縮，來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)善意信賴通謀虛偽表示基礎(chǔ)上權(quán)利外觀的善意第三人予以合理保護(hù)。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，這一觀點(diǎn)確有道理，但是這一解決路徑亦有其局限，

一方面，

這可能會(huì)加劇法官“向一般原則逃逸”的傾向；

另一方面，

誠(chéng)信原則與限制隱藏行為的對(duì)抗效力之間的邏輯聯(lián)系過(guò)于遙遠(yuǎn)，因?yàn)檫@一制度的核心仍然在于信賴保護(hù)和交易安全，并非必然以誠(chéng)信原則為基礎(chǔ)，因此，上述路徑下法官判決的裁判說(shuō)理負(fù)擔(dān)過(guò)重，裁決理由難以令人完全信服。在未來(lái)，理想的解決路徑是通過(guò)司法解釋或立法修訂的方式來(lái)增設(shè)這一規(guī)則。

三、

名實(shí)不符合同中隱藏行為制度的適用

從司法審判實(shí)踐來(lái)看，就融資性貿(mào)易糾紛而言，隱藏行為制度已經(jīng)成為很多案件的處理依據(jù)，因?yàn)榉ㄔ赫J(rèn)為，在這些糾紛中涉及當(dāng)事人之間通謀的虛偽表示。根據(jù)民法通說(shuō)，通謀虛偽表示在構(gòu)成要件有：

存在意思表示，表示與內(nèi)心目的之間不一致，行為人均有虛偽故意，行為人與相對(duì)人之間通謀實(shí)施。

這其中，核心的要件在于表示與內(nèi)心目的之間故意的不一致，虛偽通謀的偽裝行為無(wú)效的主要原因就是當(dāng)事人之間意思表示的不真實(shí)。

在融資性貿(mào)易中，最為典型的通謀虛偽表示就是所謂循環(huán)貿(mào)易。在循環(huán)貿(mào)易中，當(dāng)事人自賣自買，高買低賣，并形成閉合的交易鏈條；在這樣的買賣交易中當(dāng)事人有意造成的虧損，實(shí)際上就是支付資金出借方、過(guò)橋方等的利息回報(bào)；顯然，循環(huán)貿(mào)易的當(dāng)事人均沒(méi)有真實(shí)買賣的意思表示，它們的最終目的是實(shí)現(xiàn)資金的借貸。

譬如，當(dāng)事人之間在短時(shí)間內(nèi)連續(xù)簽訂多份銷售合同并且進(jìn)行低賣高買，以高價(jià)買回自己先前低價(jià)售出的貨物，這明顯違背市場(chǎng)交易慣例與基本邏輯。例如，在《最高人民法院公報(bào)》所刊載的一起循環(huán)貿(mào)易案例中，最高人民法院認(rèn)定，肇慶公司既是出賣人又是買受人，先以每噸510元的低價(jià)賣煤取得貨款，后再以每噸533元的高價(jià)買煤并支付貨款，每噸凈虧23元；這種低價(jià)賣出高價(jià)買入的做法與其作為營(yíng)利法人的身份明顯不符，有違商業(yè)常理。在（2018）最高法民終786號(hào)判決中，最高人民法院認(rèn)定：嘉誠(chéng)公司及其關(guān)聯(lián)公司作為最初的出賣人以及最終的買受人使得整個(gè)連環(huán)貿(mào)易形成了自買自賣的閉環(huán)貿(mào)易，形成了“低賣高買”這一不合商業(yè)常理的貿(mào)易模式。在（2018）最高法民再318號(hào)裁定書(shū)中，最高人民法院認(rèn)定：六家公司分別兼具出賣人和買受人的身份，交易價(jià)款存在高買低賣或者基本平價(jià)交易的情形，最終在參與交易各方之間形成循環(huán)閉合。其交易模式不符合買賣合同的基本特征和交易常理；案涉各交易主體間的交易方式，已構(gòu)成無(wú)實(shí)物交易的閉合融資性買賣關(guān)系。在（2019）豫民再800號(hào)再審案件判決書(shū)中，河南省高級(jí)人民法院認(rèn)為，當(dāng)事人之間不存在真實(shí)的貨物交易關(guān)系，所簽訂的銷售合同只是循環(huán)貿(mào)易中的一環(huán)，雙方的合同關(guān)系既不屬于典型的買賣合同關(guān)系，也不屬于典型的借款合同關(guān)系，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為循環(huán)貿(mào)易式融資法律關(guān)系，屬于無(wú)效合同。

但是，也必須看到，

適用隱藏行為來(lái)解決名實(shí)不符的融資性貿(mào)易糾紛也有其局限性。

如同有論者所指出的，“名實(shí)不符”的合同是否屬于通謀虛偽行為尚存在分歧；所謂“名實(shí)不符”也不能簡(jiǎn)單等同于“通謀虛偽”，判斷其是否構(gòu)成通謀虛偽行為，關(guān)鍵在于認(rèn)定當(dāng)事人是否存在虛假意思表示。這就是說(shuō)，即便認(rèn)定存在名實(shí)不符，也不能據(jù)此認(rèn)定當(dāng)事人之間就屬于“通謀虛偽”進(jìn)而適用隱藏行為制度來(lái)解決。所謂的“名”是當(dāng)事人所簽訂合同的名稱、當(dāng)事人締約時(shí)所認(rèn)可的交易法律關(guān)系；而所謂的“實(shí)”是法院經(jīng)審理查明案件事實(shí)后對(duì)當(dāng)事人實(shí)際法律關(guān)系所作出的認(rèn)定。就融資性貿(mào)易而言，名實(shí)不符現(xiàn)象尤其以“走單不走貨”為典型；需要強(qiáng)調(diào)的是，這種“走單不走貨”的名實(shí)不符，并不必然導(dǎo)致合同的無(wú)效。

從實(shí)踐來(lái)看，“走單、走票、不走貨”的交易方式其實(shí)并不罕見(jiàn)。在（2014）民二終字第56號(hào)民事判決中，最高人民法院明確：即使 “走單、走票、不走貨”交易的客觀事實(shí)存在，也不能僅僅依據(jù)中航油上海公司未實(shí)際提取貨物即“未走貨”為由，否定雙方之間業(yè)已形成的買賣法律關(guān)系。

在貿(mào)易中沒(méi)有真實(shí)貨物交付的前提下，“走單、走票、不走貨”的交易方式法律沒(méi)有明確強(qiáng)制性禁止規(guī)定，買賣合同系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，合法有效。

在（2016）最高法民申2815號(hào)裁定書(shū)中，最高人民法院認(rèn)為，從合同訂立目的而言，“走單、走票、不走貨”仍然屬于貨物買賣行為，合同訂立雙方處于出賣人和買受人的地位。商事主體應(yīng)當(dāng)對(duì)其作出的商事行為意思表示承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，即便不存在真實(shí)的貨物交付，也符合合同雙方的約定，并不能當(dāng)然地否定買賣雙方之間的法律關(guān)系。在（2017）最高法民終345號(hào)判決書(shū)中，最高人民法院指出：即使雙方之間確實(shí)存在“不走貨”的事實(shí)，亦不能當(dāng)然證明雙方之間的合同性質(zhì)為融資性質(zhì)，更不能否定雙方之間已經(jīng)形成的買賣法律關(guān)系。因此，國(guó)盛物流公司僅以“不走貨”為由，否定雙方之間的買賣法律關(guān)系，證據(jù)不足，本院不予支持。在（2018）最高法民申2809號(hào)裁定書(shū)中，最高人民法院指出：“走單、走票、不走貨”的交易模式并不為我國(guó)現(xiàn)行法律、行政法規(guī)明確強(qiáng)制性禁止；此種交易在根本上還屬于商品貨物買賣行為，交易雙方處于出賣人和買受人地位。即使如德潤(rùn)公司所主張，本案不存在真實(shí)的貨物交付，也不能僅以中色公司與德潤(rùn)公司之間“未走貨”為由，否定雙方當(dāng)事人之間業(yè)已形成的買賣合同關(guān)系。從上述關(guān)于“走單、走票、不走貨”模式的法院裁判梳理中可以看出，法院并不簡(jiǎn)單地認(rèn)定買賣合同無(wú)效，其原因在于：

首先，

法院認(rèn)為，“走單、走票、不走貨”是一種商事交易中較為常見(jiàn)的實(shí)踐，其仍然屬于貨物買賣行為的范疇，并非不合交易常理和邏輯；

其次，

“走單、走票、不走貨”的交易方式并未被法律的強(qiáng)制性規(guī)范所禁止，因此并不當(dāng)然無(wú)效；

第三，

若買賣合同系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，則當(dāng)事方不得僅以“不走貨”為由，否定雙方之間的買賣法律關(guān)系。

從這個(gè)角度來(lái)看，上文所引用的中核公司、海鷹公司、華源公司、深圳熱客等當(dāng)事方之間的糾紛案裁決，確有值得反思的余地。在該案中，基礎(chǔ)的合同關(guān)系是華源公司與深圳熱客之間基于《合作協(xié)議》的買賣合同關(guān)系，該協(xié)議的期限為2018年7月至2021年7月；由于深圳熱客資金周轉(zhuǎn)困難，深圳熱客需向第三方進(jìn)行融資，由此引入了海鷹公司和中核公司。以多份購(gòu)銷合同為基礎(chǔ)，當(dāng)事人之間形成了連環(huán)的購(gòu)銷關(guān)系：根據(jù)合同安排，華源公司向中核公司供貨，中核公司再向海鷹公司供貨，最后海鷹公司向終端的需求方深圳熱客供貨；在實(shí)際的履行層面，貨物由華源公司直接向深圳熱客交付?？梢?jiàn)，本案存在實(shí)際的貨物買賣和交付，屬于“走單、走票又走貨”的情形。在資金的流動(dòng)方向上，先是由中核公司向華源公司付款，海鷹公司再向中核公司付款，最后深圳熱客向海鷹公司付款?？梢?jiàn)，

貨物流與資金流相吻合，而流動(dòng)方向相反，邏輯上完全可以形成封閉的閉環(huán)，符合交易慣例和邏輯。

至于貨物買賣的具體履行方式，系由華源公司直接向終端需求方深圳熱客交貨，中核公司和海鷹公司并不直接經(jīng)手貨物；一審法院認(rèn)為，貨物均直接送至南宮項(xiàng)目所在地，中核公司與海鷹公司均未經(jīng)手，不存在轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的情形。

但是，以貨物未由當(dāng)事人實(shí)際經(jīng)手為由來(lái)否定買賣合同關(guān)系的履行，與現(xiàn)代社會(huì)的實(shí)際交易情況可能有所不符：在現(xiàn)代社會(huì)，采取指示第三方交付是常見(jiàn)的情形，因此，對(duì)履行應(yīng)采取更符合現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的觀念，不能僅局限于傳統(tǒng)的現(xiàn)實(shí)交付形態(tài)。

本案正是采取了指示第三方交付的方式履行貨物的交付義務(wù)。在分工日益細(xì)化的現(xiàn)代社會(huì)，出讓人未必直接占有轉(zhuǎn)讓物，更多的是借助于占有媒介人管領(lǐng)轉(zhuǎn)讓物。指示交付的目的就是為了在轉(zhuǎn)讓間接占有的動(dòng)產(chǎn)時(shí)，免去無(wú)效率的現(xiàn)實(shí)交付，直接移轉(zhuǎn)第三人占有物的所有權(quán)。因此，兩審法院以中核公司和海鷹公司未實(shí)際經(jīng)手貨物、貨物僅在華源公司與深圳熱客之間流轉(zhuǎn)為由來(lái)否認(rèn)買賣合同的存在，其理由值得商榷。法院認(rèn)定買賣合同無(wú)效的另一個(gè)理由是，華源公司已于2018年11月18日向深圳熱客交付了主要貨物電采暖設(shè)備，履行了主要義務(wù)，而2021年12月21日中核公司、海鷹公司、海鷹公司、華源公司等才簽署《產(chǎn)品購(gòu)銷合同》；但是，華源公司與深圳熱客之間之間的合作協(xié)議所約定的期限為2018年7月至2021年7月，在《產(chǎn)品購(gòu)銷合同》簽署之時(shí)合作協(xié)議的付款義務(wù)尚未完成，因此，《產(chǎn)品購(gòu)銷合同》的簽署并不違反商業(yè)交易的邏輯。至于兩份《產(chǎn)品購(gòu)銷合同》中均約定，中核公司按照合同金額/1.045的計(jì)算方法（約為95.69%）向華源公司支付貨款，海鷹公司再向中核公司付款。兩審法院均認(rèn)為，此種反常安排不符合買賣合同的慣例，而更類似于借款合同，兩筆金額的差價(jià)是中核公司出借資金所獲取的收益。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，法院的此種推理不能說(shuō)完全沒(méi)有道理；但是也不能一概而論。在買賣合同中約定，收貨方向供貨方按照合同和發(fā)票金額的某一折扣比例來(lái)支付貨款，此類做法在買賣合同中并不鮮見(jiàn)，因?yàn)楫?dāng)事人可能具有稅務(wù)、商業(yè)回扣、提前貼現(xiàn)等其他方面的考慮。當(dāng)然，若此類安排涉及逃稅、商業(yè)賄賂、虛開(kāi)發(fā)票、逃避金融監(jiān)管等違法行為的，應(yīng)依法承擔(dān)行政法或刑法上的法律責(zé)任，但這并不能成為在民法上否定合同真實(shí)存在的理由。從這些角度來(lái)看，二審判決認(rèn)定當(dāng)事人“并不關(guān)注貨物本身，無(wú)真實(shí)的買賣意圖”，這一推理的證據(jù)和理由似乎并不充分，結(jié)論過(guò)于絕對(duì)。

四、

名實(shí)不符合同中穿透式審查的限度

從前引案例的分析可以看出，認(rèn)定名實(shí)不符合同的效力，

首先牽涉對(duì)案件的定性和對(duì)當(dāng)事人意圖的識(shí)別，這在本質(zhì)上涉及法官對(duì)當(dāng)事人意思表示的解釋。

對(duì)當(dāng)事人之間法律關(guān)系的性質(zhì)，須依據(jù)法律行為的整體內(nèi)容而非當(dāng)事人所使用的稱謂或部分當(dāng)事人的事后陳述來(lái)加以判斷。因此，在本質(zhì)上，這涉及意思表示解釋規(guī)則的適用；在比較法上，這屬于事實(shí)問(wèn)題而非法律問(wèn)題。法官對(duì)合同的定性，顯然必須受到意思表示和合同解釋規(guī)則的限制，不能脫離開(kāi)這些規(guī)則的制約，游離于合同文本之外天馬行空地任意解釋。

首先，對(duì)當(dāng)事人的約定和交易行為是否符合交易常理的認(rèn)定，必須立足于合同文本和當(dāng)事人的真實(shí)意圖，應(yīng)堅(jiān)持以文本主義為原則、以語(yǔ)境主義為補(bǔ)充的解釋規(guī)則。

就合同解釋而言，普通法的方法論有語(yǔ)境主義（contextualism）與形式主義（formalism）兩大分野。語(yǔ)境主義是從法律文本的外部來(lái)解釋合同；與之相對(duì)立，形式主義則是“嚴(yán)格根據(jù)法律的內(nèi)在邏輯理由來(lái)決定案件”，此種方法論“采取一種極度規(guī)則約束的決策模式”。與形式主義經(jīng)常相聯(lián)系的文本主義（literalism）就是一種極為重要的解釋方法，其將合同文本視為理解當(dāng)事人真意的最佳方式，并認(rèn)為賦予文本以通常涵義是實(shí)施當(dāng)事人意圖的最好手段。形式主義往往堅(jiān)持比較嚴(yán)格的解釋方法，但其局限性在于“將法律與生活割裂，將文本的意義與其語(yǔ)境割裂”。形式主義方法將合同文本作為解釋當(dāng)事人真意的最高證據(jù)，優(yōu)先于其他一些模糊或間接的證據(jù)如商業(yè)慣例、當(dāng)事人之間的先前交易等，并強(qiáng)調(diào)對(duì)合同文本必須以通常的含義（plain meaning）去理解。而“合同的語(yǔ)境解釋”規(guī)則的外延則是法院需要考量的外部證據(jù)的種類，這些外部證據(jù)主要包括以下種類：（1）合同的主旨和目的；（2）合同產(chǎn)生的周遭環(huán)境；（3）合同當(dāng)事人訂立合同之后的后續(xù)行為；（4）合同當(dāng)事人各方合理的解釋；（5） 合同當(dāng)事人在訂立合同之前的陳述；（6）行業(yè)慣例；（7）合同當(dāng)事人之間的交易過(guò)程。譬如，《美國(guó)統(tǒng)一商法典》第1–303(d)條規(guī)定：“當(dāng)事人之間的履行進(jìn)程、交易歷史、行業(yè)交易或者當(dāng)事人所從事、為當(dāng)事人所知悉的交易慣例（usage）對(duì)于確認(rèn)當(dāng)事人合同的涵義具有參考意義，可以對(duì)合同的特定術(shù)語(yǔ)賦予特定的涵義，可以用來(lái)補(bǔ)充合同條款或者對(duì)之進(jìn)行定性（qualify）”。另外，基于不同的解釋方法，法官之間可能對(duì)何謂交易模式“不合理”或者“商業(yè)上不合邏輯”的結(jié)論存在分歧，但這里首先需要解決的問(wèn)題之一是，法官到底是否應(yīng)成為不合理或者荒謬做法的裁判者。有學(xué)者即指出：“法官們可能經(jīng)常對(duì)這一問(wèn)題難以達(dá)成一致，有些法官有時(shí)會(huì)特別強(qiáng)調(diào)：法律并未規(guī)定合同都必須要具備合理性。考慮到這一實(shí)際困難，因此適宜的觀點(diǎn)是，合同解釋戰(zhàn)略的決定最好留給當(dāng)事人”。這就是說(shuō)，法律并未要求所有的交易都必須符合常理，交易安排不合常理其實(shí)是當(dāng)事人的權(quán)利，特定的安排可能是不符合大多數(shù)人的思維和公認(rèn)的常理，但是，當(dāng)事人有他們自己的具體情況和特殊考慮，因此，這樣的安排符合他們之間的邏輯，合乎他們之間的道理；所以，法官不能基于一般人的常理，隨意否定當(dāng)事人之間的一些特殊交易安排。這就要求法官對(duì)合同的解釋，必須以當(dāng)事人的角度去理解他們之間所簽訂的合同，而不能輕易以自己的理解去替代當(dāng)事人的想法。按照法國(guó)著名民法學(xué)家Ripert和Boulanger更為形象的表述，合同解釋是“讓合同說(shuō)話的藝術(shù)（art de faire parler le contrat）”，而不是法官來(lái)替合同發(fā)聲。

就我國(guó)的司法傳統(tǒng)和司法政策而言，顯然與上述比較法上的場(chǎng)景存在很大的差異。

我國(guó)的民事司法歷來(lái)具有深厚的法官職權(quán)主義傳統(tǒng)，強(qiáng)調(diào)法官在訴訟程序中的主導(dǎo)地位。就所謂名實(shí)不符的合同糾紛而言，法官享有釋明權(quán)。

2001年“舊證據(jù)規(guī)定”第35條規(guī)定：訴訟過(guò)程中，當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)定不一致的，“人民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以變更訴訟請(qǐng)求”。根據(jù)這一規(guī)定，釋明和告知是法官的義務(wù)。據(jù)此，2015年“民間借貸合同司法解釋”第24條規(guī)定，對(duì)于以買賣合同作為借貸合同擔(dān)保的買賣型借貸，如出借人請(qǐng)求履行買賣合同的，“人民法院應(yīng)當(dāng)按照民間借貸法律關(guān)系審理，并向當(dāng)事人釋明變更訴訟請(qǐng)求；當(dāng)事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴”。由此，法官在審理后如認(rèn)為存在法律關(guān)系的名實(shí)不符，在釋明后可要求當(dāng)事人變更訴訟請(qǐng)求；若當(dāng)事人拒絕變更，則法官可裁定駁回起訴，這里的法官職權(quán)主義色彩顯而易見(jiàn)。而這也正是本文所探討的案例中一審法院的處理方法，因?yàn)槠湔J(rèn)為“借款合同更符合客觀事實(shí)”，并表示“經(jīng)本院多次釋明，原告核工業(yè)公司堅(jiān)持認(rèn)為本案系買賣合同糾紛”，故而裁定駁回起訴。正是由于這一駁回起訴的裁定，中核公司而后才不得不改以借款糾紛為由重新起訴，這也就相當(dāng)于當(dāng)事人自己承認(rèn)是以買賣合同為名而以借貸合同為實(shí)，這就決定了二審案由只能是借款合同的后續(xù)進(jìn)路。顯然，一審法院的這一裁定對(duì)于后續(xù)的審理具有重大影響，可以說(shuō)具有某種程度上的預(yù)決效力。

毋庸諱言，這種“法官釋明+當(dāng)事人變更請(qǐng)求+拒絕變更即裁駁”的模式明顯具有濃厚的法官職權(quán)主義色彩。

根據(jù)民訴學(xué)者的觀點(diǎn)，釋明有助于防止突襲性裁判，使程序更加充實(shí)和透明。不過(guò)，如同有論者所指出的，因民事法律關(guān)系性質(zhì)或者效力認(rèn)定不一致的常見(jiàn)情形中，法律關(guān)系性質(zhì)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤型（起訴方對(duì)法律關(guān)系性質(zhì)的認(rèn)識(shí)存在錯(cuò)誤，實(shí)際的法律關(guān)系性質(zhì)與當(dāng)事人起訴的性質(zhì)不一致）尤其是融資性貿(mào)易的典型場(chǎng)景；然而，“在這種情形中，釋明是否需要達(dá)到‘變更訴訟請(qǐng)求的必要’，實(shí)踐操作中最為混亂”。對(duì)這類所謂名實(shí)不符的合同，法官享有自由裁量何者為名何者為實(shí)從而對(duì)法律關(guān)系性質(zhì)進(jìn)行定性的重要權(quán)力，而這一關(guān)鍵的定性過(guò)程往往欠缺透明度和充分的說(shuō)理論證，因?yàn)楹芏鄷r(shí)候往往具有明顯的個(gè)人主觀色彩。以前述一審法院駁回起訴的裁定為例，一審法院認(rèn)定該案為名為買賣實(shí)為借款的關(guān)鍵理由中，除了前文已述的中核公司與海鷹公司均未經(jīng)手故不存在轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)、華源公司確認(rèn)主要貨物先前已經(jīng)完成交付、兩份購(gòu)銷合同均約定中核公司按照合同金額價(jià)款/1.045的付款計(jì)算方法的反常條款外，還包括兩項(xiàng)理由：中核公司既是買方（向華源公司付款）又是賣方（向海鷹公司收款），中核公司與海鷹公司所出具的《產(chǎn)品購(gòu)銷合同》的兩個(gè)版本存在不一致。上述兩項(xiàng)理由中，第一項(xiàng)理由未免牽強(qiáng)，因?yàn)檫@種同一當(dāng)事人既是賣方又是買方的做法，是連環(huán)購(gòu)銷合同的典型特征，在前引的多項(xiàng)案例中均普遍存在。至于第二項(xiàng)理由，兩份購(gòu)銷合同之間的不一致其實(shí)僅限于個(gè)別非實(shí)質(zhì)性條款及簽章方面，而兩份合同包括實(shí)質(zhì)條款在內(nèi)的絕大多數(shù)條款都是完全一致的。一審法院認(rèn)定前述買賣合同無(wú)效，至少存在以下值得商榷之處：

首先，

根據(jù)2009年“合同法司法解釋二”第一條，如法院能夠確定當(dāng)事人名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立。前述《產(chǎn)品購(gòu)銷合同》的兩個(gè)版本僅在一些非必要條款上存在不一致，否定合同成立的理由顯然不夠充分。其次，根據(jù)“與其使之無(wú)效，不如使之有效”的有效解釋規(guī)則，在合同可以同時(shí)作有效與無(wú)效解釋的時(shí)候，應(yīng)盡量采取有效解釋，從而起到鼓勵(lì)交易而非消滅交易的效果。

第三，

參考2016年《國(guó)際商事合同通則》第2.1.22 條“格式之戰(zhàn)”規(guī)則，若雙方均使用標(biāo)準(zhǔn)條款且對(duì)標(biāo)準(zhǔn)條款以外的條款達(dá)成一致，則合同應(yīng)根據(jù)已達(dá)成一致的條款以及在實(shí)體內(nèi)容上相同的標(biāo)準(zhǔn)條款訂立（除非一方當(dāng)事人已事先明確表示或事后毫不遲延地通知另一方當(dāng)事人其不愿受這種合同的約束）。本案中，中核公司和海鷹公司所提供的兩個(gè)版本的《產(chǎn)品購(gòu)銷合同》在實(shí)質(zhì)性條款上均完全一致，法院其實(shí)完全可以根據(jù)這些一致的實(shí)質(zhì)性條款確認(rèn)合同成立及其主要內(nèi)容；但兩審法院仍然堅(jiān)持買賣合同無(wú)效的裁判立場(chǎng)。根據(jù)有論者所做的相關(guān)裁判梳理，最高人民法院對(duì)于融資性貿(mào)易的認(rèn)定持非常謹(jǐn)慎的態(tài)度，一般會(huì)結(jié)合商業(yè)外觀和融資合意、當(dāng)事人目的等判斷是否構(gòu)成名為買賣、實(shí)為借貸的虛偽行為。相比之下，有趣的是，“上海法院認(rèn)定融資性買賣合同無(wú)效案件相對(duì)較多，這一點(diǎn)和京蘇浙等其他法院的態(tài)度有所不同”。本案或許可以被視為這一觀察的又一例佐證；不得不說(shuō)，本案兩審法院在事實(shí)與證據(jù)材料并不充分的情況下，堅(jiān)持認(rèn)為買賣合同無(wú)效，結(jié)論的確有些牽強(qiáng)。事實(shí)上，在前引中船重工（天津）物資貿(mào)易有限公司、陜西宇航科技工業(yè)有限公司合同糾紛案中，最高人民法院認(rèn)定：“人民法院有權(quán)根據(jù)查明的事實(shí)，依法認(rèn)定案件性質(zhì)并是否支持當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求。即使當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為效力與人民法院根據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)定不一致，也不必然導(dǎo)致駁回其訴訟請(qǐng)求，但當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)可能對(duì)其不利的訴訟風(fēng)險(xiǎn)”。

值得注意的是，2019年修訂后的“新證據(jù)規(guī)定”第53條第1款對(duì)前引“舊證據(jù)規(guī)定”第35條進(jìn)行了重要修訂。根據(jù)新規(guī)定，若當(dāng)事人主張的法律關(guān)系性質(zhì)或民事行為效力與法院根據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)定不一致時(shí)，法院不再釋明當(dāng)事人可變更訴訟請(qǐng)求，而是將法律關(guān)系的性質(zhì)或法律行為效力作為焦點(diǎn)問(wèn)題進(jìn)行審理，通過(guò)審理焦點(diǎn)問(wèn)題的方式使當(dāng)事人對(duì)法律關(guān)系性質(zhì)或者民事行為效力問(wèn)題有充分發(fā)表意見(jiàn)、進(jìn)行辯論的機(jī)會(huì)，以此種方式實(shí)現(xiàn)釋明目的；顯而易見(jiàn)，這一改革更符合法官保持中立性的要求，賦予當(dāng)事人以更大的程序自主權(quán)。與之相一致，2020年修訂后的新版“民間借貸合同司法解釋”第23條已刪除2015年版本中“當(dāng)事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴”的表述，改而規(guī)定“當(dāng)事人根據(jù)法庭審理情況變更訴訟請(qǐng)求的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許”。對(duì)照這些重要的修訂和改進(jìn)，法官在確認(rèn)存在名實(shí)不符的融資性貿(mào)易合同時(shí)，應(yīng)采取更為謙抑和自我克制的立場(chǎng)，盡量避免脫離合同文本和當(dāng)事人意圖的情況下，主要依據(jù)部分當(dāng)事人的事后陳述，來(lái)認(rèn)定先前的書(shū)面合同系虛偽表示從而判定其無(wú)效。

其次，在存在確定和最終性的書(shū)面合同文本的情況下，不應(yīng)根據(jù)口頭文件或陳述來(lái)輕易否認(rèn)書(shū)面合同的效力。

在普通法上，有“言辭證據(jù)規(guī)則（parol evidence，又被成為口頭證據(jù)規(guī)則）”這一重要制度，其基本涵義為：（1）若一項(xiàng)可執(zhí)行的書(shū)面協(xié)議是當(dāng)事人協(xié)議的最終和完整表達(dá)，則就同一事項(xiàng)的先前口頭或書(shū)面協(xié)議或同時(shí)期的其他口頭協(xié)議如果與前述書(shū)面協(xié)議內(nèi)容相沖突，則不得用以確立合同的條款；（2）如果一項(xiàng)可執(zhí)行的書(shū)面協(xié)議是當(dāng)事人之間的最終協(xié)議，但內(nèi)容并不完整，則口頭協(xié)議可以用來(lái)補(bǔ)充書(shū)面協(xié)議，但不能與之相抵觸。其原因在于，合同條款的設(shè)立表明最終的整合后的書(shū)面協(xié)議是完整的協(xié)議；這意味著合并后的協(xié)議已經(jīng)將此前的口頭協(xié)議合并整合到最終協(xié)議之中；合并后的書(shū)面協(xié)議取代了先前的口頭協(xié)議，成為確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的最終法律文件。作為兩大法系混合繼受的《魁北克民法典》第2863條即有類似規(guī)定：“一項(xiàng)書(shū)面法律行為的當(dāng)事人不得通過(guò)證言方式否認(rèn)或更改其條款，除非確有證據(jù)”。言辭證據(jù)規(guī)則的主要功能在于：（1）通過(guò)賦予書(shū)面協(xié)議以當(dāng)事人所預(yù)期的效力來(lái)落實(shí)當(dāng)事人的真意；（2）確立合同交易的穩(wěn)定性；（3）保護(hù)書(shū)面協(xié)議的完整性和確定性；（4）保護(hù)書(shū)面協(xié)議的效力，因?yàn)槠浔犬?dāng)事人事后的回憶更為可信。在這些功能之中，首要的是就是貫徹實(shí)施當(dāng)事人的真實(shí)意圖。言辭證據(jù)規(guī)則應(yīng)用的一個(gè)具體制度即為所謂的合并條款（Merger Clause），它也被稱為納入條款（integration clause），其典型表述如下：“本協(xié)議是當(dāng)事人之間的完整協(xié)議。它取代了任何此前或同時(shí)期的、口頭或書(shū)面的協(xié)議。無(wú)其他協(xié)議或陳述---無(wú)論是口頭或書(shū)面形式—來(lái)作為當(dāng)事人之間的協(xié)議”?！秶?guó)際商事合同通則》第2.1.17 條即為合并條款，根據(jù)該條，若一項(xiàng)書(shū)面合同中載有的一項(xiàng)條款表明該合同包含了各方當(dāng)事人已達(dá)成一致的全部條款，則此前的陳述或協(xié)議均不能作為證據(jù)來(lái)抵觸或補(bǔ)充該合同。但是，該等陳述或協(xié)議可用于解釋該書(shū)面合同。

就融資性貿(mào)易糾紛而言，如果存在書(shū)面的貿(mào)易合同，而且合同本身并不存在無(wú)效事由，那么，法院就應(yīng)該盡量避免依據(jù)部分當(dāng)事人事后的陳述來(lái)否定書(shū)面合同的效力。

恰如有論者所指出的，“在涉及融資性貿(mào)易時(shí)…法院盡量不要越俎代庖，不要輕易去推翻這份買賣合同的效力；反之以另一份不同法律關(guān)系、不同約定內(nèi)容的非書(shū)面合同進(jìn)行替代，除非有充分證據(jù)證明當(dāng)事人都認(rèn)可買賣合同之外其他真實(shí)意思的存在或者合意作出了新的意思表示，否則反而會(huì)導(dǎo)致某些當(dāng)事人利用訴訟進(jìn)行投機(jī)行為”。由此，不難理解的是，在前引（2017）最高法民終345號(hào)判決書(shū)中，最高人民法院指出：認(rèn)定當(dāng)事人的主觀意思在訴訟當(dāng)事人之間形成合意，或者至少在原被告、原告上下游之間就融資設(shè)計(jì)形成合意，即要看整個(gè)貿(mào)易鏈條上相關(guān)方的整體意思，需要相關(guān)當(dāng)事人均認(rèn)為當(dāng)事人的真實(shí)意思是借貸或者知曉真實(shí)意思是借貸，不能只看某一個(gè)或者幾個(gè)特殊當(dāng)事人的意思。然而，在本文所分析的前引案例中，一審法院認(rèn)定，海鷹公司關(guān)于《產(chǎn)品購(gòu)銷合同》實(shí)為借款合同的主張更符合客觀事實(shí)?！倍彿ㄔ赫J(rèn)定借貸關(guān)系的重要依據(jù)之一，是深圳熱客、北京熱客均自認(rèn)其借款人的身份。很顯然，兩審法院否定買賣合同關(guān)系的主要依據(jù)中，都有部分當(dāng)事人在事后所作的單方陳述；但此種做法與前述的言辭證據(jù)規(guī)則和合并條款所包含的法理之間存在明顯張力，這容易助長(zhǎng)法官以部分當(dāng)事人的事后陳述為理由隨意否定當(dāng)事人之間先前的書(shū)面合同效力的傾向，從而損害當(dāng)事人的合理預(yù)期和交易安全。

第三，突破合同相對(duì)性的所謂“穿透式審查”須有其邊界和限度。我國(guó)司法傳統(tǒng)歷來(lái)重視實(shí)質(zhì)正義，強(qiáng)調(diào)裁判結(jié)果須符合公平正義原則。

與之一脈相承的是，“我國(guó)法律對(duì)行為標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定多采取比較嚴(yán)格和趨于探究?jī)?nèi)心真意的規(guī)定，而不過(guò)于強(qiáng)調(diào)行為外觀的效力。因此，法官對(duì)于融資性貿(mào)易這類復(fù)雜的商事交易仍然習(xí)慣于秉持民法的實(shí)質(zhì)主義思維，民法的實(shí)質(zhì)主義很多時(shí)候凌駕于商法的外觀主義之上，最終，法官以“穿透式審查”來(lái)突破商法外觀主義、信賴保護(hù)和合同相對(duì)性等底層邏輯。在這樣的背景下，就不難理解法院就“名為、實(shí)為”發(fā)展出一整套成體系的裁判原則。

而值得特別注意的，則是最高人民法院2022年11月發(fā)布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民法典〉合同編通則部分的解釋（征求意見(jiàn)稿）》；該草案第十五條第一款針對(duì)名實(shí)不符與合同效力作出了專門規(guī)定：“人民法院認(rèn)定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不應(yīng)拘泥于合同使用的名稱，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同約定的內(nèi)容。當(dāng)事人主張的權(quán)利義務(wù)關(guān)系與根據(jù)合同內(nèi)容確立的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不一致的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合締約背景、交易目的、交易結(jié)構(gòu)、履行行為以及當(dāng)事人是否存在虛構(gòu)交易標(biāo)的等事實(shí)認(rèn)定當(dāng)事人之間真實(shí)的法律關(guān)系，并據(jù)此認(rèn)定合同效力”。本條可謂對(duì)此前碎片化的名實(shí)不符合同裁判規(guī)則的系統(tǒng)總結(jié)和提煉，其一般性的造法價(jià)值不言自明。

該款第一句中“不應(yīng)拘泥于”的措辭是明顯鼓勵(lì)法官不必受當(dāng)事人合同的限制，而應(yīng)以自由的心態(tài)準(zhǔn)確界定合同的內(nèi)容

；

這可以被視為是對(duì)法官在某些情形下可以拋開(kāi)當(dāng)事人合同的一般性授權(quán)條款。

但如前文所分析的，這容易助長(zhǎng)法官隨意排除和否定當(dāng)事人所簽訂的合同的傾向，這就會(huì)鼓勵(lì)更多地出現(xiàn)“法官比當(dāng)事人更懂他們自己”、法官認(rèn)為自己比當(dāng)事人更清楚他們真正想要的是什么的微妙局面，這無(wú)疑與“當(dāng)事人是合同的主人”以及“每個(gè)人是自己利益的最佳法官”的私法自由主義方法論背離過(guò)遠(yuǎn)。

草案前款第二句則列出了法官認(rèn)定真實(shí)法律關(guān)系的各種考量因素：締約背景、交易目的、交易結(jié)構(gòu)、履行行為及標(biāo)的是否虛構(gòu)等，用以解決“當(dāng)事人主張的權(quán)利義務(wù)關(guān)系與根據(jù)合同內(nèi)容確立的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不一致”的名實(shí)不符問(wèn)題。

不過(guò)，問(wèn)題在于，這里往往只是部分當(dāng)事人的主張，并不是所有當(dāng)事人的一致主張。而“根據(jù)合同內(nèi)容確立的權(quán)利義務(wù)關(guān)系”則顯然是法官對(duì)合同關(guān)系的定性；不過(guò)，法官得出名實(shí)不符的不一致定性本身的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)為何、定性過(guò)程是否具有必要的透明度、定性結(jié)論是否準(zhǔn)確客觀、有異議的當(dāng)事人如何獲得救濟(jì)等，這本身就是首先需要明確加以規(guī)定的問(wèn)題；但前引司法解釋草案對(duì)這些前提均語(yǔ)焉不詳。事實(shí)上，早在《民法總則》頒布前已有學(xué)者敏銳地指出：“‘名為、實(shí)為’‘變相’‘ 形式’‘ 目的’等措辭的含義十分寬泛，缺乏法律上的確定性。法院廣泛和隨意使用上述措辭，使得作為裁判基礎(chǔ)的意思表示解釋、法律解釋尤其是類推適用無(wú)法充分展現(xiàn)” 另外，從前條草案第二句所列的上述考量因素來(lái)看，顯然這里采取的顯然是語(yǔ)境主義和外在主義的方法論；

這一方法論的局限在于：為法官排除和否定當(dāng)事人之間所正式簽署的合同提供了正當(dāng)性依據(jù)和立法式授權(quán)。

然而，需要特別強(qiáng)調(diào)指出的是，

我國(guó)缺乏“清晰文本毋需解釋（interpretatio cessat in claris）”這一基本規(guī)則

——例如，法國(guó)民法典第1192條規(guī)定：“清晰和明確的合同條款無(wú)須解釋，否則即構(gòu)成歪曲（dénaturation）”；在這樣的背景下，司法解釋草案還進(jìn)一步賦予法官排除否定當(dāng)事人合同的一般性權(quán)力，由此對(duì)當(dāng)事人預(yù)期、合同自由、交易安全會(huì)產(chǎn)生何種潛在影響，就尤其值得關(guān)注。如同有論者所在此前所指出的，法官在解釋所謂名實(shí)不符的行為時(shí)，“往往會(huì)陷入以結(jié)果定目的，以目的定效力的論證邏輯。此種解釋邏輯顯然不符合法的安定性和尊重當(dāng)事人意思自治的要求…一穿到底式的審查，難免有任性和扒皮之嫌，且對(duì)市場(chǎng)創(chuàng)新造成困擾。穿透必須有標(biāo)準(zhǔn)和尺度”。盡管司法解釋的起草者歷來(lái)強(qiáng)調(diào)，起草司法解釋的主要目的之一就在于盡可能限制法官的自由裁量權(quán)，但吊詭的是，司法解釋出籠的結(jié)果往往是進(jìn)一步助長(zhǎng)司法能動(dòng)主義，允許甚至鼓勵(lì)法官以更為自由和自信的心態(tài)作出更寬泛的裁量認(rèn)定。

五、

結(jié)語(yǔ)

毋庸諱言，融資性貿(mào)易的確非常復(fù)雜：參與主體較多，涉及多份合同，常常牽涉買賣、借貸、擔(dān)保、票據(jù)、信用證等多種性質(zhì)不同的法律關(guān)系，交易嵌套結(jié)構(gòu)復(fù)雜，交易鏈條冗長(zhǎng)，交易安排虛實(shí)迂回真假難辨，所謂的名實(shí)不符合同往往是其常態(tài)……這些都在客觀上為法官對(duì)這些糾紛的正確裁判提出了具有很高難度的挑戰(zhàn)。法官須準(zhǔn)確適用法律的司法基本原則要求法官準(zhǔn)確識(shí)別案涉法律關(guān)系的性質(zhì)，據(jù)此作出公平合理的妥當(dāng)裁判。但是，歸根結(jié)蒂，合同自由、意思自治仍然是合同法的基石和合同效力的正當(dāng)性依據(jù)，法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)交易安全和當(dāng)事人基于合同所享有的合理信賴。因此，法官在審理名實(shí)不符的融資性貿(mào)易糾紛時(shí)，首先應(yīng)立足當(dāng)事人所簽訂的合同，從合同解釋的基本原理出發(fā)，對(duì)合同的法律性質(zhì)進(jìn)行準(zhǔn)確的定性；對(duì)于當(dāng)事人的書(shū)面合同系虛假表示的定性須持慎重和謙抑的立場(chǎng)，除非有確定的證據(jù)否則不宜隨意排除或否定當(dāng)事人的合同效力，輕易認(rèn)定其為虛假表示進(jìn)而宣告無(wú)效。法官尤其要避免“法官替當(dāng)事人訂立合同”的局面，不能通過(guò)合同解釋為當(dāng)事人之間擬制和“再造”出完全不存在的合同關(guān)系。另外，在對(duì)法律關(guān)系進(jìn)行定性的時(shí)候，應(yīng)盡可能尊重合同相對(duì)性和當(dāng)事人合理信賴等基本原則，為“穿透式審查”設(shè)定必要的界限，避免突襲性裁判。

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