刑事律師再論資金池、債權(quán)轉(zhuǎn)讓和超級放款人模式是否構(gòu)成非法集資？
我在《債權(quán)轉(zhuǎn)讓（超級放款人）模式是否形成“資金池”？3個觀點》這個文章中，對無期限拆分的債權(quán)轉(zhuǎn)讓不形成資金池做了論證。我認為P2P網(wǎng)貸平臺無“資金池”則不具有“非法性”，不構(gòu)成非法吸收公眾存款或者集資詐騙犯罪。
但是這個問題，在刑事辯護律師中間也有一些爭議。為交流刑事案件實質(zhì)、有效辯護的經(jīng)驗，本文進一步說明。
一、??? 什么是金額拆分的債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式？
最高人民檢察院于2017年6月2日印發(fā)的《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會紀要》（以下簡稱“紀要”）指出，中介機構(gòu)與借款人存在以下情形之一的，應當依法追究刑事責任：雙方合謀通過拆分融資項目期限、實行債權(quán)轉(zhuǎn)讓等方式為借款人吸收資金的。在對中介機構(gòu)、借款人進行追訴時，應根據(jù)其各自在非法集資中的地位、作用確定相應刑事責任。
非法集資案件中對于期限拆分的債權(quán)轉(zhuǎn)讓適用以上所述《紀要》的規(guī)定，這個沒有疑義。對于未做期限拆分的債權(quán)轉(zhuǎn)讓是否屬于“拆分融資項目期限、實行債權(quán)轉(zhuǎn)讓”的行為，實踐中仍存在困惑。
非法集資案件中的金額拆分債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式可分為三種：
（1）普通債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式，意即債權(quán)人基于普通的商品交易和借貸交易，而獲得債權(quán)，如買賣雙方簽訂買賣合同且賣方實際履行合同義務，因而對買方享有債權(quán),后債權(quán)人將該債權(quán)通過網(wǎng)貸平臺全部或部分轉(zhuǎn)讓予投資者；
(2) ?投資人債權(quán)變現(xiàn)轉(zhuǎn)讓，即投資平臺上的投資人在平臺投資后形成真實債權(quán)，將自己未到期的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給其他投資者（債權(quán)受讓人）；
(3)? 專業(yè)放貸人（超級放款人）債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式，即網(wǎng)貸平臺或其合作機構(gòu)，也可能是其實際控制的某個或某幾個自然人， 事先放貸給借款人形成真實債權(quán)，后通過平臺將該真實債權(quán)在平臺上轉(zhuǎn)讓給投資人。這個過程中通常進行金額拆分。比如對借款人形成20萬的債權(quán)，拆分后轉(zhuǎn)讓給10個新的投資人。
以上三種情形下，均未做期限拆分，故屬于期限未拆分的債權(quán)轉(zhuǎn)讓。
二、??? 大前提：P2P是一個合法的業(yè)態(tài)
刑事案件中分析合法性要堅持一個大的前提，就是刑法規(guī)定的無罪推定原則，即無法律規(guī)定不為罪。P2P行業(yè)如今已經(jīng)全數(shù)清零，這個是現(xiàn)實。但是歷史和實事求是地分析P2P網(wǎng)貸，P2P本身是一個合法的業(yè)態(tài)。P2P的合法性為國家政策和國務院行政法規(guī)所確立。
2015年7月18日中國人民銀行等十部委發(fā)布《關(guān)于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導意見》第八條明確規(guī)定，“網(wǎng)絡借貸。網(wǎng)絡借貸包括個體網(wǎng)絡借貸（即P2P網(wǎng)絡借貸）和網(wǎng)絡小額貸款。個體網(wǎng)絡借貸是指個體和個體之間通過互聯(lián)網(wǎng)平臺實現(xiàn)的直接借貸。在個體網(wǎng)絡借貸平臺上發(fā)生的直接借貸行為屬于民間借貸范疇，受合同法、民法通則等法律法規(guī)以及最高人民法院相關(guān)司法解釋規(guī)范?！?/p>
2016年8月17日，銀監(jiān)會、公安部等4部委聯(lián)合發(fā)布《網(wǎng)絡借貸信息中介機構(gòu)業(yè)務活動管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》） ，對P2P的業(yè)務模式進行規(guī)范。據(jù)此，P2P也取得合法身份。
《暫行辦法》規(guī)定了P2P應備案，但是備案既不屬于前置審批，亦不屬于后置審批。
P2P本身不具有“原罪”，相反它是合法的。作為一個行業(yè)，P2P的正當性和房地產(chǎn)業(yè)、銀行業(yè)、制造業(yè)、AI等在法律層面是同等的。當事人不因是處在P2P行業(yè)這個事實本身，即認為從事非法集資。P2P業(yè)務不天生具有“非法性”。
三、??? 債權(quán)形成環(huán)節(jié)不構(gòu)成犯罪：非法經(jīng)營罪或者違法發(fā)放貸款罪
在以上前提下再分析金額拆分的P2P的債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式。這個模式包括兩個環(huán)節(jié)，即第一，平臺放款給借款人，形成債權(quán)；第二個環(huán)節(jié)是債權(quán)轉(zhuǎn)讓，即平臺將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給投資人。
在第一環(huán)節(jié)即債權(quán)形成環(huán)節(jié)，屬于平臺放貸、出借行為。
最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和司法部2019年7月23日頒布的
《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱“非法放貸意見”）規(guī)定，對于以營利為目的，經(jīng)常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款，擾亂金融市場秩序，情節(jié)嚴重的，認定為非法經(jīng)營罪。
但是《非法放貸意見》明確了溯及力的問題：本意見自2019年10月21日起施行。對于本意見施行前發(fā)生的非法放貸行為，依照最高人民法院《關(guān)于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》（法發(fā)〔2011〕155號）的規(guī)定辦理。
考察《關(guān)于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》，對于民間放貸行為并未規(guī)定為犯罪。
《最高人民法院關(guān)于被告人何偉光、張勇泉等非法經(jīng)營案的批復》[（2012）刑他字第136號] 的內(nèi)容如下：
“廣東省高級人民法院：你院（2011）粵高法刑二他字第16號《關(guān)于被告人何偉光、張勇泉等以發(fā)放高利貸為業(yè)的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪的請示》收悉。我院經(jīng)研究認為，被告人何偉光、張勇泉等人發(fā)放高利貸的行為具有一定的社會危害性，但此類行為是否屬于刑法第二百二十五條規(guī)定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，相關(guān)立法解釋和司法解釋尚無明確規(guī)定，故對何偉光、張勇泉等人的行為不宜以非法經(jīng)營罪定罪處罰?！?/p>
從以上最高人民法院的批復可以看出，即使是放高利貸，單就放貸行為而言，民間放貸不屬于非法經(jīng)營罪。
如果有其他情況，要具體分析。
四、??? 債權(quán)轉(zhuǎn)讓環(huán)節(jié)不違反法律
在債權(quán)轉(zhuǎn)讓環(huán)節(jié)，堅持《刑法》的罪行法定原則，以上三類債權(quán)轉(zhuǎn)讓是一樣的，均未被法律規(guī)定為犯罪。相反，均是合法的民事行為，應適用《合同法》的規(guī)定。
債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式的風險點在于，所轉(zhuǎn)讓債權(quán)是否具有真實性，是否真標，是否涉嫌欺詐？如果是假標，則涉嫌非法吸收公眾存款或者集資詐騙無疑。但是如果平臺確保所轉(zhuǎn)讓債權(quán)的真實性，并且在轉(zhuǎn)讓債權(quán)時，對底層的資產(chǎn)做了如實披露，真實告知借款人真實信息、借款項目、借款用途等，雙方出于平等、自愿、誠實守信、責任自負、風險自擔原則簽訂相關(guān)合同，則應當被界定為民事行為，不應涉及非法集資的非法性。
問題：為什么說不涉及非法集資的非法性？
在刑事案件中，被告人不需要證明自己無罪，相反應由對方證明自己有罪。那么根據(jù)舉證責任分配，正確的答復可以是一個反問：為什么說涉及非法性？依據(jù)是什么？
實際的過程是平臺放貸后形成債權(quán)，真實屬于自己的債權(quán)。作為合法業(yè)態(tài)的P2P平臺將自己的債權(quán)轉(zhuǎn)讓出去，所得資金屬于自己，即使資金都回到公司賬戶，結(jié)果也是自己的錢。自己的錢為什么不能放在一起呢？自己的錢為什么屬于非法集資的資金池呢？這個道理就講不通。也沒有法律依據(jù)。
五、??? 實務中提出的其它問題
實務中有觀點認為即使不成立資金池，因債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式在金額拆分后，面向不特定公眾進行轉(zhuǎn)讓，應成立非法集資。
這個問題稍微有點復雜。相關(guān)的問題，比如有的案件中有金交所產(chǎn)品，有底層資產(chǎn)發(fā)行產(chǎn)品公開募集，結(jié)果認定是非法吸收公眾存款。
其他案件的情況再具體分析，回到題述問題和事實中來。認定非法集資犯罪有4個要件，包括：“非法性“(指未經(jīng)有關(guān)部門依法批準吸收資金)、”公開性“（指向社會公開宣傳）、”利誘性“（承諾收益）和”社會性“（吸收資金的對象是不特定公眾）。
若向不特定公眾進行轉(zhuǎn)讓，則構(gòu)成”社會性“。但是司法解釋很明確，非法集資的認定需要”同時具備“4個條件，缺一不可，所以說是4個”要件“。
因而我認為若有的平臺僅具備社會性的要件，不能因此推定即具備“非法性“。
不具有非法性，應不構(gòu)成非法吸收公眾存款或集資詐騙犯罪。
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以上是刑事辯護律師對非法吸收公眾存款罪和集資詐騙犯罪的經(jīng)驗總結(jié)和研究成果。律師辯護應建立在案件事實的基礎(chǔ)上。這一點是根本性的、是出發(fā)點。辯護人可以基于維護被告人利益的立場，選擇辯護方案，但是所有的辯護均不能脫離證據(jù)，必須以事實為依據(jù)，以法律為準繩。任何刑事辯護技術(shù)都不能越過這個基本點。
刑事辯護律師接受當事人委托，以維護當事人權(quán)益為己任，追求通過案件公正審理，實現(xiàn)依法治國和社會公平正義。（END）
（本文作者張永華律師，法學博士，知名刑事律師事務所高級合伙人，北京刑事律師，專注于金融行業(yè)法律服務、金融犯罪、職務犯罪、企業(yè)家犯罪刑事辯護和詐騙犯罪辯護。與辯護團隊辦理了多起重大職務犯罪、重大金融經(jīng)濟犯罪系列案件）
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