關(guān)于約稿“商用”及“買斷”加價(jià)相關(guān)法律問(wèn)題及合同性質(zhì)的法律分析
一、前言
最近某主播在與畫師約稿過(guò)程中，因稿件的使用范圍以及相應(yīng)產(chǎn)生價(jià)格差異問(wèn)題產(chǎn)生的爭(zhēng)議，并引起了廣大DD的熱議。對(duì)于約稿過(guò)程中因“商用”或“買斷”導(dǎo)致的漲價(jià)問(wèn)題，各方說(shuō)法不一，部分觀眾認(rèn)為畫師無(wú)權(quán)因使用人或使用場(chǎng)景的因素而區(qū)別定價(jià)；而另一部分觀眾則認(rèn)為，“商用”或“買斷”是行業(yè)慣例且畫師的成本也不一樣，交易是雙方自愿的行為不應(yīng)加以批判。
由于本身對(duì)繪畫行業(yè)涉足不多，對(duì)部分慣例的理解可能也不透徹，因此本文希望盡可能以法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定為主，結(jié)合部分行業(yè)慣例情況對(duì)相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行分析。若有理解不對(duì)的地方，也請(qǐng)各位讀者觀眾指正。
二、關(guān)于“買斷”的定義問(wèn)題
（一）我國(guó)法律法規(guī)并未對(duì)“買斷”進(jìn)行定義
從《著作權(quán)法》及相關(guān)法律規(guī)定的內(nèi)容來(lái)看，目前我國(guó)法律法規(guī)尚未對(duì)買斷一詞作準(zhǔn)確的定義或解釋；但從知識(shí)產(chǎn)權(quán)行業(yè)（包括繪畫、文章及音樂(lè)等）實(shí)踐來(lái)看，買斷一詞則是常常出現(xiàn)于各類交易中，成為行業(yè)參與者的慣用詞匯，但其具體定義還有一定的模糊之處。
?結(jié)合雙方的交易場(chǎng)景，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)交易中的買斷一般是指“概括性地將作品著作權(quán)（除人身權(quán)外）所有權(quán)及相關(guān)權(quán)利全部轉(zhuǎn)讓，受讓人可以隨意且無(wú)限制地進(jìn)行使用”；與之相對(duì)應(yīng)的，非買斷則是僅以類似于“授權(quán)許可”的方式，將部分作品的部分權(quán)利許可他人使用。
（二）著作權(quán)的范圍
《著作權(quán)法》第10條列舉了著作權(quán)所包括的17項(xiàng)權(quán)利，其中發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)以及保護(hù)作品完整權(quán)共4項(xiàng)權(quán)利屬人身權(quán)，不能許可或轉(zhuǎn)讓；復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)及出租權(quán)等13項(xiàng)權(quán)利為財(cái)產(chǎn)權(quán)，可進(jìn)行許可或轉(zhuǎn)讓。
（三）實(shí)踐中“買斷”與否的對(duì)應(yīng)著作權(quán)范圍
從虛擬主播約稿繪畫作品的場(chǎng)景來(lái)看：
1.“非買斷”，意味著畫師僅將繪畫作品的表演權(quán)等有限的權(quán)利許可或授權(quán)給虛擬主播，但保留著作權(quán)的所有權(quán)可以進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。同時(shí)在非獨(dú)家許可的情況下，畫師甚至有權(quán)將作品的部分或全部權(quán)利再次授權(quán)第三方。
2.“買斷”，意味著畫師將作品著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)全部轉(zhuǎn)讓給虛擬主播，虛擬主播有權(quán)在任意用途以任何方式使用該作品，也有再次向第三方轉(zhuǎn)讓該作品的權(quán)利，作者本身僅保有人身權(quán)。對(duì)于署名權(quán)等人身權(quán)部分，部分知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議中也常有畫師通過(guò)協(xié)議約定確認(rèn)暫不行使署名權(quán)的情況，但需注意的是因人身權(quán)不可放棄亦不能受到限制，相關(guān)條款約定存在無(wú)效的風(fēng)險(xiǎn)。在米畫師網(wǎng)站的《平臺(tái)常見問(wèn)題解釋說(shuō)明》中，也對(duì)人身權(quán)的限制等相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行了介紹。
三、“商用”的定義及實(shí)際場(chǎng)景解釋
（一）關(guān)于“商用”的定義問(wèn)題
與買斷一樣，目前我國(guó)法律法規(guī)尚未對(duì)商用的定義進(jìn)行進(jìn)一步明確。從其字義上來(lái)看，商用指的是在商業(yè)場(chǎng)景中使用。
經(jīng)營(yíng)字體開發(fā)及設(shè)計(jì)的方正字庫(kù)，則在其官網(wǎng)中對(duì)“商用發(fā)布”的定義作出了明確規(guī)定，即商用發(fā)布是指以直接營(yíng)利或者間接營(yíng)利為目的，將字體作為視覺(jué)設(shè)計(jì)要素，進(jìn)行復(fù)制、發(fā)行、展覽、放映、信息網(wǎng)絡(luò)傳播、廣播等使用字體的行為。
參照該定義，在虛擬主播繪畫約稿的過(guò)程中，商用的定義也可以概括為：以直接營(yíng)利或者間接營(yíng)利為目的，將繪畫作品作為展示內(nèi)容，在直播過(guò)程中或其他周邊產(chǎn)品及內(nèi)容中進(jìn)行展示、復(fù)制、發(fā)行、展覽、放映、信息網(wǎng)絡(luò)傳播、廣播的行為。
（二）從使用場(chǎng)景分析是否構(gòu)成商用的問(wèn)題
從上述分析可以看出，構(gòu)成商用與否的重要判斷因素應(yīng)是其使用是否以營(yíng)利為目的，從具體使用場(chǎng)景來(lái)看：
1.個(gè)人使用：僅僅是作為社交軟件頭像、自我欣賞、自我使用的，則不應(yīng)構(gòu)成商用的情形。
2.制作視頻：若用戶將約稿用于制作視頻并發(fā)布的，有別于個(gè)人使用的場(chǎng)景，其內(nèi)容是公開發(fā)布至視頻平臺(tái)的，此時(shí)則具備了一定的營(yíng)利要素。但另一方面，由于大部分視頻發(fā)布者均是出于個(gè)人興趣而制作視頻，其賬號(hào)中未開啟愛發(fā)電或創(chuàng)作激勵(lì)等用以直接營(yíng)利的功能，此時(shí)其行為更可能屬于《著作權(quán)法》下的合理使用情況，若過(guò)多地將該類場(chǎng)景歸類為商用則將不太利于視頻創(chuàng)作及內(nèi)容豐富。
3.虛擬直播：將約稿的立繪及相應(yīng)的L2D模型用于直播，則由于直播自帶的打賞功能以及服務(wù)消費(fèi)性質(zhì)，虛擬主播使用該作品進(jìn)行直播后無(wú)論是否最終營(yíng)利（心疼底層小V），其出發(fā)點(diǎn)均是接受觀眾的打賞以獲得收益，除非直播關(guān)閉打賞功能進(jìn)行公益直播，否則使用畫師所繪制的虛擬形象進(jìn)行直播應(yīng)當(dāng)構(gòu)成商用情形。
4.制作周邊：虛擬主播在開展日常直播活動(dòng)，若再利用繪畫作品印制周邊進(jìn)行售賣，則其售賣的行為本身即屬于營(yíng)利行為，構(gòu)成商用。而對(duì)于使用繪畫作品制作艦長(zhǎng)禮物的行為，由于直播行為本身的營(yíng)利性，加之艦長(zhǎng)禮物本身亦應(yīng)構(gòu)成直播消費(fèi)合同的對(duì)價(jià)，因此即使艦長(zhǎng)禮物本身并不需要付費(fèi)，但由于其應(yīng)屬于直播消費(fèi)合同的伴生品，制作禮物的行為也應(yīng)構(gòu)成商用。
四、關(guān)于“買斷”及“商用”加價(jià)作為行業(yè)慣例是否默認(rèn)適用的問(wèn)題
在《民法典》施行以前，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問(wèn)題的解釋(二)》第9條規(guī)定了：“下列情形，不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院可以認(rèn)定為合同法所稱“交易習(xí)慣”：1.在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對(duì)方訂立合同時(shí)所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法；2.當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法。對(duì)于交易習(xí)慣，由提出主張的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任?！痹凇睹穹ǖ洹肥┬泻?，上述規(guī)定已失效并被《民法典》吸收，買斷及商用加價(jià)的行業(yè)慣例實(shí)則屬于法律意義下的交易習(xí)慣。
若畫師方面能夠證明“買斷”及“商用”加價(jià)屬于交易習(xí)慣的，即使在約稿過(guò)程中未明確約定的，也有權(quán)按該規(guī)則收費(fèi)；反之，則無(wú)權(quán)。
而從實(shí)踐情況來(lái)看，一般在知識(shí)產(chǎn)權(quán)交易過(guò)程中雙方均會(huì)對(duì)著作權(quán)許可或轉(zhuǎn)讓的范圍進(jìn)行明確約定，即說(shuō)明到底買的是什么。而在沒(méi)有約定的情況下，若畫師希望證明相關(guān)加價(jià)行為屬于交易習(xí)慣的，則其應(yīng)舉示大量的具有代表性的合同文本以及知名交易平臺(tái)或網(wǎng)站公布的交易細(xì)則方可達(dá)到其證明目的。
以買斷問(wèn)題為例，通過(guò)查閱《米畫師服務(wù)協(xié)議》，第7條第2款的畫師權(quán)利及義務(wù)條款中就約定了“畫師與企劃方進(jìn)行交易并獲得稿酬后，即默認(rèn)企劃方擁有該稿件著作權(quán)中的全部財(cái)產(chǎn)權(quán)，包括但不限于復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、改編權(quán)、展示權(quán)、攝制權(quán)、表演權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)以及其他使用權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)等，其中畫師與企劃方另有約定的情況除外”。
若交易確是發(fā)生于米畫師平臺(tái)的，則雙方應(yīng)遵守其發(fā)布的交易規(guī)則或用戶協(xié)議，在未有另行約定的情況下默認(rèn)交易即屬于買斷，對(duì)應(yīng)的畫師所公布的價(jià)格也應(yīng)當(dāng)是買斷價(jià)。
五、關(guān)于約稿的法律性質(zhì)及畫師是否有權(quán)參與分成的問(wèn)題
《民法典》第777條規(guī)定：“承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付報(bào)酬的合同。承攬包括加工、定作、修理、復(fù)制、測(cè)試、檢驗(yàn)等工作?！?/p>
從虛擬形象約稿過(guò)程中雙方的權(quán)利義務(wù)來(lái)看，虛擬主播將需求發(fā)送給畫師后，畫師按約交付繪畫作品，并由虛擬主播支付相應(yīng)的價(jià)款，其交易方式符合《民法典》關(guān)于承攬合同的規(guī)定，虛擬形象約稿合同應(yīng)屬于承攬合同。
承攬合同中，定作人的主要權(quán)利為發(fā)布需求，主要義務(wù)為支付報(bào)酬；而承攬人的主要義務(wù)為完成定作任務(wù)，主要權(quán)利為收取報(bào)酬。上述所稱報(bào)酬，一般是購(gòu)買定作產(chǎn)品而支出的固定的款項(xiàng)，除此之外在雙方未進(jìn)行進(jìn)一步約定的情況下承攬人無(wú)權(quán)要求定作人額外支付報(bào)酬。
但另一方面，根據(jù)合同條款意思自治的原則，如果虛擬主播在協(xié)商過(guò)程中與畫師達(dá)成分成約定的，則雙方可以在基礎(chǔ)承攬合同的內(nèi)容中加入分成條款，相關(guān)約定只要不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定均屬有效。
六、結(jié)語(yǔ)
從上述情況來(lái)看，買斷及商用在我國(guó)法律法規(guī)下并無(wú)明確的定義，在實(shí)踐過(guò)程中甚至?xí)r常出現(xiàn)不同參與方對(duì)其含義理解不一造成糾紛的情況。
若由于定義不明或誤解造成爭(zhēng)議糾紛則屬毫無(wú)必要。因此建議雙方在約稿的過(guò)程中，盡可能通過(guò)簽訂合同的方式，對(duì)交易的內(nèi)容進(jìn)行明確約定，合同模板可見虛擬形象《轉(zhuǎn)讓合同》及《轉(zhuǎn)讓確認(rèn)函》模板及起草說(shuō)明，或參照米畫師所發(fā)布的合同進(jìn)行簽署。
由于并非繪畫圈的利益方，無(wú)意對(duì)相關(guān)加價(jià)行為的對(duì)錯(cuò)進(jìn)行評(píng)判，但對(duì)于要求簽合同而加價(jià)的行為，則應(yīng)盡可能予以抵制，《米畫師服務(wù)協(xié)議》中亦賦予了一方不同意簽署合同時(shí)另一方拒絕交易的權(quán)利。
