近期，南寧市律師協(xié)會一份落款日期為2022年3月18日的《行業(yè)處分決定書》（南律行處字〔2022〕第5號）在律師朋友圈重新發(fā)酵。

處分的事由簡要歸納為，辯護律師將案卷材料中的證言材料復(fù)印給犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人認(rèn)為有關(guān)證言不屬實，要求辦案機關(guān)再次調(diào)查處理，辦案機關(guān)以辯護律師擅自將證人材料向案件嫌疑人披露、提供，引發(fā)犯罪嫌疑人和證人、舉報人之間的矛盾，造成極大的安全隱患。于是，南寧律協(xié)決定給予訓(xùn)誡的行業(yè)處分。

批評南寧律協(xié)的聲音居多。批評者的主要論據(jù)是《刑事訴訟法》第三十九條第四款以及《律師辦理刑事案件規(guī)范》第三十七條第一款。[1][2]

筆者認(rèn)為，批評之前應(yīng)該厘清以下兩個問題。

一、“核實有關(guān)證據(jù)”能否得出“提供案卷材料”的結(jié)論

現(xiàn)行《刑事訴訟法》第三十九條第四款關(guān)于“核實有關(guān)證據(jù)”的規(guī)定，是2012年最高立法機關(guān)大修該法時規(guī)定的條款。在當(dāng)年的立法討論中，就有律師“一直堅持應(yīng)當(dāng)加上‘可以向犯罪嫌疑人、被告人出示案卷材料’這句話”。[3]但是，全國人民代表大會（注意，不是常委會）最終通過的條文內(nèi)容是“可以向犯罪嫌疑人、被告人核實有關(guān)證據(jù)”。全國人大常委會法工委組織編寫的法律釋義叢書對“核實證據(jù)”的解讀是，“為了更好地準(zhǔn)備辯護，包括向人民檢察院提出辯護意見和在法庭上行使辯護職能，進行質(zhì)證等，辯護律師均需要對其查閱、摘抄、復(fù)制的有關(guān)證據(jù)及自行調(diào)查收集的有關(guān)證據(jù)材料向犯罪嫌疑人、被告人進行核實，以確定證據(jù)材料的可靠性?！?span id="s0sssss00s" class="font-size-12">[4]“可見，律師向犯罪嫌疑人核實證據(jù)的目的是使認(rèn)定的證據(jù)‘屬實’和‘可靠’，而不是對犯罪嫌疑人、被告人有利。”[5]

《律師辦理刑事案件規(guī)范》作為行業(yè)自治規(guī)范，也沒有明確規(guī)定案卷材料是否可以提供給犯罪嫌疑人、被告人。試想，如果確定可以提供，作為我們律師自己制定的行業(yè)規(guī)范，為何不直接寫清楚可以提供呢？

筆者認(rèn)為，《刑事訴訟法》關(guān)于犯罪嫌疑人、被告人、辯護人的各項權(quán)利，都采用了授權(quán)性規(guī)則。在刑事訴訟領(lǐng)域，對于規(guī)定沒有明確賦予的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎適用“法不禁止即可為”。

二、犯罪嫌疑人、被告人是否享有閱卷權(quán)

認(rèn)為犯罪嫌疑人、被告人享有閱卷權(quán)的代表性說法有兩種。一種說法認(rèn)為，閱卷權(quán)是被告人最為重要的辯護權(quán)利，其法理基礎(chǔ)導(dǎo)源于聽審原則之下的請求咨詢權(quán)。[6]另一種說法認(rèn)為，被告人享有的辯護權(quán)屬于本原權(quán)利，辯護人擁有的辯護權(quán)屬于派生權(quán)利[7]。還有人主張“平等武裝原則”、“有效辯護原則”、“被告人中心主義觀”等進一步支撐上述肯定說。[8]美國有無限制證據(jù)開示制度，[9]俄羅斯有無限制地直接閱卷制度[10]，故有律師認(rèn)為應(yīng)該學(xué)習(xí)先進做法。

反對者的主要理由是，法律未規(guī)定被告人享有直接閱卷權(quán)，而且閱卷可能帶來各種風(fēng)險，比如，證據(jù)被毀壞、證人被干擾、報復(fù)等等。[11]

筆者認(rèn)為，犯罪嫌疑人、被告人才是刑事訴訟的當(dāng)事人?！稗q護律師應(yīng)當(dāng)更多地扮演案情的客觀分析者、辯護方案的提供者、方案選擇的協(xié)助者以及被告人選擇的方案的積極執(zhí)行者的角色，最大限度地維護被告人對辯護意見的主導(dǎo)權(quán)?！?span id="s0sssss00s" class="font-size-12">[12]即辯護方案的最終決策權(quán)屬于被告人。

法律不直接規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人的閱卷權(quán)，難以實現(xiàn)2012年已經(jīng)載入《刑事訴訟法》的“尊重和保障人權(quán)”。當(dāng)然，人權(quán)的實現(xiàn)取決于商品經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r、民主政治發(fā)展程度、 經(jīng)濟文化發(fā)展水平、人權(quán)意識發(fā)展水平等基本條件。[13]犯罪嫌疑人、被告人閱卷權(quán)的確立與保障，不能脫離我國正處于并將長期處于社會主義初級階段的基本國情，不能一蹴而就?！敖ㄗh法律賦予無辯護人的認(rèn)罪認(rèn)罰嫌疑人和不認(rèn)罪認(rèn)罰的被告人以有限制的閱卷權(quán)?！?span id="s0sssss00s" class="font-size-12">[14]

由此觀之，南寧律協(xié)作出最輕微的懲戒方式——訓(xùn)誡，應(yīng)該是充分考慮了理想與現(xiàn)實的差距。

[1]《刑事訴訟法》（2018年修正）第三十九條第四款　辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有關(guān)情況，提供法律咨詢等；自案件移送審查起訴之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核實有關(guān)證據(jù)。辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人時不被監(jiān)聽。

[2]中華全國律師協(xié)會《律師辦理刑事案件規(guī)范》（律發(fā)通﹝2017﹞51號）第三十七條第一款　律師參與刑事訴訟獲取的案卷材料，不得向犯罪嫌疑人、被告人的親友以及其他單位和個人提供，不得擅自向媒體或社會公眾披露。

[3]張軍、姜偉、田文昌：《新控辯審三人談》，北京大學(xué)出版社2014年版，第50-51頁。

[4]郎勝主編：《中華人民共和國刑事訴訟法釋義》（最新修正版），北京大學(xué)出版社2012年版，第75-76頁。

[5]朱孝清：《再論辯護律師向犯罪嫌疑人、被告人核實證據(jù)》，載《中國法學(xué)》2018年第4期，第51-52頁。

[6]參見林鈺雄：《刑事訴訟法》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第171頁。

[7]參見張建偉：《刑事訴訟法通義》，清華大學(xué)出版社2007年版，第285頁。

[8]參見白冰：《論被告人閱卷權(quán)的理論基礎(chǔ)》，載《時代法學(xué)》2016年第4期，第58-65頁。

[9]]參見王兆鵬：《美國刑事訴訟法》，北京大學(xué)出版社2014年版，第528頁。

[10]參見曾文科：《刑事被告人閱卷權(quán)研究》，載《貴州警察職業(yè)學(xué)院學(xué)報》2012年第19期，第39頁。

[11]參見夏苗苗、于曉航、倪仲偉：《平等武裝：被告人直接閱卷的現(xiàn)狀檢視與機制構(gòu)建——以“風(fēng)險—成本—收益”為層次分析視角》，收錄于《全國法院第33屆學(xué)術(shù)討論會獲獎?wù)撐募ㄖ校贰?/p>

[12]參見吳紀(jì)奎：《從獨立辯護觀走向最低限度的被告中心主義辯護觀——以辯護律師與被告人之間的辯護意見沖突為中心》，載《法學(xué)家》2011年第6期，第119頁。

[13]參見李步云：《社會主義人權(quán)的基本理論與實踐》，載《法學(xué)研究》1992年第4期，第7-8頁。

[14]同引注[5]，第56-64頁。

——作者介紹——

劉濤???律師

中國政法大學(xué)法學(xué)碩士，湖北楚尚律師事務(wù)所高級合伙人，2009年開始從事律師職業(yè)，愛好關(guān)注并思考相關(guān)實務(wù)難點。