規(guī)范刑法學思維與教義學思考丨暑假學好刑法學:愚公移山,挖山不止
前言
刑法強化課程已經(jīng)來臨,相信大家都感受到了刑法的專業(yè)性、魅力,還有壓力。很多學法學的同學,都是從愛上刑法開始的,因為刑法的理論架構和成熟度,以及案例的復雜程度,還有邏輯思維的演練,都是法學中目前發(fā)展最遠的細分學科,吸引了大家去學習,去掉發(fā),去思考。暑假階段,是大家夯實基礎和培養(yǎng)實力的重要階段,請務必認真閱讀本文,并好好學習!

刑法學的備考方法
(一)前言
就刑法學的學習方法而言,不少教授名家已經(jīng)撰寫過相關文章,例如,桑磊所編的《法學第一課》便收錄了清華張明楷老師(《刑法第一課 》)、人大李立眾老師(《刑法學修習大法》)所撰寫的刑法學習經(jīng)驗筆談;又如,北大陳興良老師也以“刑法的為學之道”為題寫過相關文章;再如,周光權老師也以隨筆的形式出版了《刑法學習定律》,以富有親和力的口吻、幽默細膩的筆觸,描繪出由16個刑法學習定律組成的刑法方法論圖卷。
此外,梳理刑法方法論的相關專著,我們也可以發(fā)現(xiàn),先后有梁根林教授主編的《刑法方法論》(北京大學出版社2005年版)、陳興良教授所獨著的《刑法的知識轉(zhuǎn)型:方法論》(中國人民大學出版社2017年版)等書籍。那么,問題來了,既然名教授們早就刑法學學習方法發(fā)表過高見,珠玉在前,本文的寫作意義何在呢?
因此,在正式進入實質(zhì)性內(nèi)容的展開之前,有必要首先明確本文的寫作定位和服務對象,回答以上一連串的提問。筆者認真思考了一下,本文的定位在于以應試性為主、以學術性為輔展開行文,以人大法學考研真題為說明樣本,基于此漫談刑法學學習方法,同時兼及論述學習刑法的“淺見”。而自己作為人大刑法學碩的曾經(jīng)上岸者,也進行了長時間的認真?zhèn)淇己投啻巍胺辞笾T己”式的總結反思,自忖自己在這一方面還是有一定的發(fā)言權。是故,雖然我內(nèi)心惶恐,但還是鼓足勇氣去撰寫本文。
齊佩利烏斯說,“法學方法是指以理性的、因而也是可論證的方式探求開放性問題之答案的路徑。”在學習方法中,最重要是思維方法、思維規(guī)則、思維套路。只有掌握正確的思維方法,準確、嫻熟、高效地運用法學原理,才能保證案件處理結論的妥當性。因為,法條可能會改變,圖書館可能會由于法條改變而多出一堆廢紙,但是思維方法的訓練和養(yǎng)成是伴隨任何一個法律人的終身;而且,良好的思維方法確實會讓一個法律人終身受益。
對于刑法學這門規(guī)范科學來說,我認為,刑法學作為一門規(guī)范科學,最重要的刑法學思維方法是規(guī)范思維方法。在我們輸出刑法學知識時,需要掌握規(guī)范思維方法,才能保證我們輸出是嚴謹?shù)摹?/strong>本著“片面而深刻”地考慮,這篇短文主要言及規(guī)范刑法學思維方法,不將鏡頭聚焦過長,避免對各種刑法學方法進行淺嘗輒止地論述。至于刑法答題技巧,如“七選三”時代的材料分析題、案例分析題、法條分析題、論述題,以及“七選五”時代的名詞解釋、概念比較題,我們將另外撰寫短文進行展開,此處不贅,日后再聊。
(二)規(guī)范刑法學思維與教義學思考
用一句夸張的話來說就是,討論刑法問題的時候不看刑法典就是耍流氓。我們在答考研刑法題的時候,通常都會說根據(jù)某某刑法條文,以便讓自己的觀點得到規(guī)范的支撐,這其實在某種程度上就是一種規(guī)范思維方法的應用。在我看來,規(guī)范刑法學思維方法與刑法教義學的興起密切相關,規(guī)范法學思維要求我們堅持教義學的思考方法。關于刑法教義學的立場與方法,馮軍教授和張明楷教授都曾做過精辟且細膩的論述,推薦大家尤其是立志攻讀刑法學碩士的考生去閱讀一下。接下來,我將以教義學思考為切入點,對規(guī)范刑法學思維方法的運用進行鋪陳:
?1.導入:何謂刑法教義學
眾所周知,一直以來在刑法學界有一個時髦的熱詞叫做“刑法教義學”,相信各位小伙伴們早就有所耳聞。無疑,規(guī)范思維方法的樹立要求我們堅持刑法教義學的思考方法。按照我國刑法教義學的旗幟人物之一——人民大學馮軍教授的說法,“刑法教義學是一門研究刑法規(guī)定的解釋、體系化和發(fā)展以及刑法領域中各種科學理論觀點的學科。它通過自己與現(xiàn)行法的聯(lián)系和自己的解釋方法,與刑法史學、刑法比較學區(qū)別開來,也與刑事政策學區(qū)別開來?!?/strong>這句話聽起來比較抽象,還是讓人一頭霧水。因此,需要舉例進一步說明。陳興良教授曾經(jīng)舉過一個例子來說明刑法教義,大致是:《刑法》第196條第3款“盜竊信用卡并使用,定盜竊罪”,如果認為這款是注意規(guī)定的話,從中可以抽象出一條教義學規(guī)則【當然,我不贊成這一條教義學規(guī)則】,即“不法取得信用卡+使用信用卡的行為,按照不法取得信用卡是何種性質(zhì)的行為定性即可”。該教義學規(guī)則可以推而廣之,進而用于解釋其他刑法學條文和適用到其他類型的刑法學案例中去,由此可得,搶劫信用卡并使用也應該定搶劫罪,詐騙信用卡并使用也應該定詐騙罪,搶奪信用卡并使用也應該定搶奪罪。此外,還可以將這一條教義學規(guī)則舉一反三,即取得財物的行為(源頭行為)最重要,偽造假幣并使用則按照源頭行為定罪,直接定偽造貨幣罪即可。要而言之,這條規(guī)則是從刑法典規(guī)定中抽象出來,因而具有較強的說服力,學者對其進行了教義學的“包裝”,因而成為了一條教義學規(guī)則。
在我看來,規(guī)范刑法學思維的樹立和養(yǎng)成需要我們堅持刑法教義學的思考方式就是:
(1)其一,在刑法本身有規(guī)定時從刑法規(guī)定思考,這就是規(guī)范刑法學的思維方法。如信用卡詐騙罪中的“信用卡”怎么理解,立法解釋規(guī)定借記卡也是信用卡。那么在刑法學人士的眼中,借記卡在刑法上就是信用卡。當然,這可能不符合金融領域人士的理解,借記卡怎么可能是信用卡呢?然而,至少在刑法領域?qū)⒔栌浛ɡ斫鉃樾庞每?,這就是規(guī)范論思維。又如,2020年12月人大法學學碩考研初試的論述題中,“刑法中如何評價以犧牲他人生命保護某人生命的避險行為”,我們思考這一問題首先回到法條規(guī)定,即《刑法》第232條故意殺人罪之規(guī)定、《刑法》第21條緊急避險、《刑法》第16條不可抗力、《刑法》第28條脅從犯之規(guī)定;然后再是法無明文規(guī)定的超法規(guī)責任阻卻事由——無期待可能性。
(2)其二,我們可以發(fā)現(xiàn),其實,很多概念刑法條文對此沒有明文規(guī)定,像未遂犯的著手、綁架罪的綁架、盜竊罪的盜竊。對于這些概念,我們需要進行價值判斷、規(guī)范判斷的思考:①我們應當根據(jù)條文的立法目的進行思考,像后文所將要提及的,如何從規(guī)范上理解盜竊罪的實行行為,必須要聯(lián)系第263、264、267條之規(guī)定。因此,當著被害人的面,取走被害人的財物,只要沒有危及人身安全的屬性,這樣的行為就不屬于搶奪行為。而應認為,這樣的行為要落入盜竊罪的處罰范圍,以平和手段取得財物就是盜竊行為。
舉例說明之,2016年12月人大法學學碩考研初試真題中的材料分析題有一小問即“若肇事人逃逸后主動投案,肇事人是否成立自首?”,這需要結合自首制度的立法目的來進行論證,即自首是出于功利主義的需要、旨在節(jié)約國家刑事司法資源,只要客觀上起到了幫助國家節(jié)約了司法資源的作用,又符合“自動投案+如實供述”,就應認定為自首。也就是說,將該種情形認定為自首,有利于鼓勵肇事者及時歸案、配合司法機關處理案件、及時賠償被害人損失,符合自首制度設立的主旨。②根據(jù)刑法的機能和刑法的任務進行思考。我們要充分發(fā)揮秩序維持機能,人權保障機能,以及法益保護機能,同時也要落實罪刑法定機能。例如,在作為義務的來源問題,我們需要從刑法的任務、立場進行思考。正是基于此,我們認為,2020年12月人大法學學碩考研初試的案例分析題中,店員不應構成相應的不作為犯罪。
?2.教義學思維運用之例證一
“說一千,道一萬,不如一道真題來得快”,以下以2018年12月人大法學學碩考研初試真題為例進行說明,當年以法條分析題的類型考察了如何解釋《刑法》第238條第2款【原題大致為→《刑法》第二百三十八條第二款:“犯前款罪,致人重傷的,處三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡的,處十年以上有期徒刑。使用暴力致人傷殘、死亡的,依照本法第234條、第232條的規(guī)定定罪處罰”。問題是“請分別談談你對句號前后兩部分的理解”。】阿列克西曾經(jīng)說過,“教義學具有三大追求,分別是刑法條文規(guī)定的解釋、刑法知識的體系化、解決個案”。這一法條解釋題生動體現(xiàn)刑法教義學的上述三大功能,詳細論述如下:
就《刑法》第238條第2款前段而言
①該款系非法拘禁罪的結果加重犯之規(guī)定,即非法拘禁行為本身所包容的暴力過失致被拘禁人重傷、死亡【首先你要說明前段規(guī)定論述的是啥,以簡潔的寥寥數(shù)語提綱挈領地說明一下即可。至于為何強調(diào)是“在非法拘禁過程中非法拘禁本身的手段過失致人重傷、死亡”,那是因為解釋刑法條文需要結合刑法條文規(guī)定的法定刑,你要思考解釋情形能不能被這個條款體現(xiàn)的法定刑幅度所包容評價】。
基本行為是非法拘禁行為,加重結果是重傷、死亡結果?!炯热皇墙Y果加重犯,還涉及到結果加重犯這一刑法學概念如何在非法拘禁罪中得以運用。我國刑法典并不像德國刑法典那樣法律明文規(guī)定了結果加重犯之概念,在我國,結果加重犯更多地是一個刑法條文提煉出來的學理概念,學者們通過刑法分則關于結果加重犯規(guī)定條文、刑法總則規(guī)定以及既有的教義學知識,進行概念上的推演,闡述結果加重犯這一套概念的原理,籍此將刑法學知識體系化和系統(tǒng)化。由此,我們得出了刑法學中結果加重犯的一系列構成要件。也即是說,教義學就是將沒有邏輯的一連串知識講述地更加精致和有邏輯,形成了教義(dogma)?!?/p>
人大陳璇教授曾經(jīng)就此舉過相應的三個例子,即在拘禁過程中繩子綁得過緊而導致血液不流通死亡,或者是在數(shù)九寒天把被拘禁人關在地窖里面沒開暖氣把被害人凍死了,或者是在被拘禁人裝在袋子里將被害人悶死了。【正如考夫曼等人所言,刑法教義學保證司法實踐中處理具體案件能夠得到妥當?shù)慕Y論。刑法教義學具有實踐功能,教義學是實務工作者和法學家共同對話的一個平臺,并非是紙面上的“屠龍術”,而是能夠運用到實戰(zhàn)的“決疑術”。進言之,離開案例的說理都是蒼白無力的,當同學們解釋刑法條文捉襟見肘的時候,不妨舉例子說明適用這個條文的典型案例,典型案例撰寫不需要很嚴謹,只需要將最主要案情大致交待清楚即可?!?/p>
②根據(jù)結果加重犯的成立條件,要求重傷、死亡結果與非法拘禁行為之間必須具有直接的因果關系,即直接性要件(也就是說,行為人在實施非法拘禁的基本行為之后或者之時,被害人自殺、自殘、自身過失等造成死亡、傷殘結果的,因缺乏直接性要件,不宜認定為非法拘禁罪的結果加重犯)?!緸楹我郊印爸苯有浴钡囊?,這就需要回到結果加重犯這一概念背后的原理。教義學知識的建構并非是雜然無章和毫無緣由,以結果加重犯為例,之所以立法者規(guī)定結果加重犯,是因為立法者認為基本犯罪行為發(fā)生加重結果的蓋然性很大,即很容易發(fā)生加重結果的基本犯罪行為具有內(nèi)在引起加重結果的類型性危險性。如果是盜竊行為引起精神脆弱的他人腦溢血死亡,立法者則沒有必要就這種小概率事件單獨規(guī)定一個盜竊致人死亡的結果加重犯。同時這也體現(xiàn)了立法者刑事政策上的考慮。但深究起來,我們可以發(fā)現(xiàn),結果加重犯規(guī)定或多或少有些結果責任的殘余,原因在于結果加重犯的法定刑過重,在我國實定法規(guī)定中結果加重犯的法定刑遠遠超出故意犯和過失犯的法定刑之和。進言之,解釋者應嚴格限制結果加重犯的成立范圍】
③另外,基于責任主義的要求,行為人對重傷、死亡結果必須具有預見可能性,即對加重結果至少有過失。【這也是嚴格限制結果加重犯的成立范圍之體現(xiàn),同時體現(xiàn)了《刑法》總則第14/15/16條對解釋分則規(guī)定的指導作用】
同理,就《刑法》第238條第2款后段而言:
①《刑法》第238條第2款后段系非法拘禁罪的轉(zhuǎn)化犯之規(guī)定,即行為人在非法拘禁他人的過程中,使用了非法拘禁以外更高程度的暴力導致被拘禁人傷殘、死亡,行為人的行為已經(jīng)超出了非法拘禁行為的本來意義,轉(zhuǎn)化為故意傷害罪、故意殺人罪。
②這里所謂“傷殘”應當是指伴隨有嚴重殘疾程度的重傷,而不是一般意義上的“重傷”,應當在“處十年有期徒刑、無期徒刑或者死刑”的范圍內(nèi)量刑?!具@是對“傷殘”的教義學解釋,如何理解主要是結合《刑法》第234條故意傷害罪的法律條文進行體系解釋的結果。體系解釋是指我們在解釋條文含義的時候,要將刑法條文放在整個刑法學框架體系當中進行理解;體系解釋要求體系思考,而體系性思考是我們研究刑法學問題的一個思考方法,其要求我們思考一個問題時,思考結論須與整個刑法學知識要保持一貫和協(xié)調(diào)】
③刑法第238條第2款后段的規(guī)定,屬于法律擬制而非注意規(guī)定,將原本不符合某種規(guī)定的行為也按該規(guī)定處理。換言之,只要非法拘禁的行為人使用暴力致人死亡的,即使其沒有殺人的故意,也應認定為故意殺人罪。當然,根據(jù)責任主義原理,成立轉(zhuǎn)化犯要求行為人對傷殘、死亡具有預見的可能性(過失)?!井斎豢隙ㄓ姓撜哔|(zhì)疑,憑什么要求行為人對結果有預見可能性?憑什么要堅持責任主義原理?我認為,這個問題不難回答,即責任主義原理是基于實定法規(guī)定而提煉出來的教義學原理,教義學原理雖然可以被推翻,但是我們不能隨便推翻一個教義,教義學有約束人們隨意創(chuàng)新的功能。換言之,不經(jīng)過充分論證,不能隨意推翻教義,否則法律判決就喪失可預期性。】
因此,如果行為人在非法拘禁過程中,產(chǎn)生殺人故意并實施殺人行為的,應數(shù)罪并罰,不應再援引刑法第238條第2款后段之規(guī)定。【這也體現(xiàn)了刑法知識的體系化,刑法學有各種各樣的知識,教義學具有將這些知識理順和體系化的功能】
?3.教義學思維運用之例證二
無獨有偶,在2020年12月考察的人大法學學碩考研初試真題也體現(xiàn)了刑法教義學的思考,對此,“知行法學”公眾號2020年12月31日的推送《知行法學丨2021年人大法學考研初試真題與解析:總體規(guī)范基礎,細節(jié)決定成敗》進行了細致、流暢、準確的分析,我這里再作一定的補充:
(1)認為盜竊就是秘密竊取,這就是一個教義。但是任何一種刑法理論都是一個特定時代的產(chǎn)物,刑法教義學的教義也是有壽命的,曾經(jīng)它的確權威、至上,但是放在當前語境下卻不一定。秘密竊取說雖然有一定的道理,但并非一個當然的結論。
①刑法教義學要求我們思考分析刑法學問題,言必稱法條,持之有據(jù),只有法規(guī)范上的根據(jù)才是最在理,讓人不好反駁?!缎谭ā返?67條第2款規(guī)定“攜帶兇器搶奪的,定搶劫”,但是并無“攜帶兇器盜竊的,定搶劫”,這說明盜竊和搶奪并非簡單的“秘密-公開”的區(qū)別關系,而是在暴力程度上有別,這是公開盜竊說的剛性理由,剛性理由一定要放在第一點。另外,在我們論證的時候一個論證套路叫做“歸謬法”,即假設某學說是正確的會產(chǎn)生何種不利后果,進而將該學說歸謬。即倘若秘密竊取說是正確的,那么行為人攜帶兇器卻又以平和手段公開取得他人財物的,定搶劫罪,無疑,這樣的結論顯然不合理。劉明祥教授在《財產(chǎn)罪專論》(中國人民大學出版社2019年版)一書中對此反駁道,這是立法缺陷,并非解釋者的原因。但是這一反駁可能不夠有力,可能不太契合刑法教義學的思考方法,因為刑法教義學要求不能動輒批判立法,現(xiàn)行實定法(刑法典而非刑事司法解釋)是“圣經(jīng)”、是我們堅定信奉而不加懷疑的前提,可以通過解釋論解決的問題沒有必要通過立法論,只有在解釋論無能為力時才要立法。
②刑法具有法益保護機能,搶奪要求數(shù)額較大或者多次搶奪,限制條件比較多,所以擴大盜竊罪的涵蓋范圍,可以避免處罰漏洞。詳言之,公開入戶“盜竊”300元人民幣或者是公開扒竊50元,如果按照“秘密盜竊-公開搶奪”這一說法,就可能定不了罪了,存在處罰漏洞。
③從文義解釋來說,“盜竊”的重點是“竊”,而非盜?!具@也是張明楷教授一個慣常使用的論證套路,即“拆字法”。例如將“冒充軍警人員搶劫”中的“冒充”解釋為假冒+充當,進而將真的軍警人員搶劫也納入到“冒充軍警人員搶劫”的涵攝范圍;又如將“雇用童工從事危重勞動”中的“雇用”拆解為“雇請和使用”,進而將“行為人欺騙兒童,讓兒童進行危重勞動,壓根不肯付錢”這種情形納入到“雇用”的文義射程。這就是張明楷教授的論證套路之一,讀一個刑法學者的書最重要之一是學會這個學者的思考方法和論證套路】用“竊”來組詞,如竊國大盜袁世凱,顯然“竊”并不一定要求是秘密的,公開盜竊罪如此解釋并未超出刑法用語可能的文義射程。
④如果認為“秘密竊取”是指行為人自以為秘密即可,但是,這一理解亦存在問題,即犯罪客觀要件的內(nèi)容就必須排除行為人主觀上的態(tài)度,進行純客觀的分析,添加“自以為”意味著在客觀要件的分析中加入了主觀要素,可是憑什么在客觀要件中要加入主觀上的內(nèi)容呢?
⑤在探究法條的真實含義時,不要拘泥于法條的字面含義。對此,我想起禪宗六祖惠能運用的“手指和月亮”之喻,即無盡臧尼瞧不起惠能說“你不識字,怎么能了解佛經(jīng)意旨”,惠能說“佛系好比天上的明月,文字就像手指,手指可以指出明月的位置,但手指不是明月,看月亮也不一定非得通過手指”。這也就是說,刑法條文字面的文字含義并不一定是其真實含義,刑法條文字面含義這根手指僅僅是探究條文真義這輪明月的路徑之一,放在盜竊罪的規(guī)范理解亦是如此。
有人認為老百姓眼中的“盜竊”字面含義就是秘密竊取,自古以來老百姓都認為“明搶暗偷”。但是,當我們結合盜竊罪、搶奪罪、搶劫罪的刑法條文相互比照理解可以發(fā)現(xiàn),在刑事責任排列上,搶劫>搶奪>盜竊,其緣由在于三個罪對人身安全危及程度不一樣。詳言之,盜竊罪的暴力只是針對財產(chǎn)的暴力(單純侵犯財產(chǎn)的犯罪),不可能危及到人身安全,也就是說,所謂“平和的手段”是指不可能危及他人人身安全的手段,盜竊也是包含暴力在內(nèi)的【有人可能疑惑,盜竊罪怎么可能包含暴力呢?刑法學是一門富有想象力的學科,我們每個人受制于自己的想象力,但我們的想象力有限,可能就只是對有限事實的歸納,而不能涵蓋所有事實。其實,盜竊亦可能是暴力方式。例如行為人在被害人不知情的情況下,用鋒利的小刀劃破被害人的衣袋,竊走財物,這就是暴力手段的竊??;又如行為人在被害人完全不知情的情況下用鐵錘砸破其私家車的車窗取走名貴LV包包,也是暴力手段的竊取】;搶奪罪系針對他人緊密占有下的財物,但這個財物是與人身緊密相連,因此暴力有可能附帶作用于人身,進而對人身安全造成影響。也就是說,搶奪罪這里的暴力有危及人身安全的屬性。再歸納而言,行為人用可能危及人身安全的方式取財?shù)木褪菗寠Z,不可能危及人身安全的方式取財就是盜竊。至于搶奪罪與搶劫罪,應當認為,搶劫罪和搶奪罪的暴力指向不一樣,搶奪罪是低度的危及人身安全,搶劫罪是高度的危及人身安全【足以壓制他人反抗】。從以上我們可以看出,什么叫做盜竊,盜竊的規(guī)范含義是什么呢?一般公眾比較重視事實本身;但規(guī)范有其自身的含義,不能單純根據(jù)自然事實去理解。我們刑法學人評價問題的時候不是就事論事,我們都是將規(guī)范作為根據(jù),不是從人的眼光出發(fā),而是從法的眼光出發(fā),須有規(guī)范評價論思維,從法的立場得出規(guī)范應該得出的結論。
因此,回到這道案例題之中,如果從規(guī)范思維方法出發(fā),我還是人為,應當更認可公開盜竊說的結論,從而將本案行為人定性為盜竊罪。
(三)樹立規(guī)范刑法學思維的兩大要求
正如黑克在《利益法學》一書中所言,“一切法學的進步都是方法的進步”。誠然,規(guī)范刑法學思維相較于以前自然主義的思考方法而言,具有巨大的進步。我們在刑法學的研習中,需要樹立規(guī)范刑法學思維方法,至少需要注意以下兩點要求:
?1.應有罪狀思維而弱化罪名思維
如眾周知,刑法學是主殺戮之事、決定他人命運的一門事業(yè),圍繞解決定罪和量刑這一核心問題加以展開。如是觀之,我們在運用刑法時一定要嚴謹。需要特別指出的是,在分析刑法學問題的時候,我們一定要以刑法條文作為思考前提,一定要從分析刑法條文開始,牢牢記住條文是刑法學人分析任何問題的出發(fā)點。換言之,我們要圍繞條文,緊密圍繞條文規(guī)定的罪狀和構成要件要素,進行相應分析。我認為,罪名是最高人民法院根據(jù)刑法典規(guī)定而制定的,雖然罪名的規(guī)范化也很重要,但是罪名的重要性遠不如罪狀。一個經(jīng)典例子就是,《刑法》第271條職務侵占罪,雖然罪名是“職務侵占”,但并不意味著其只能以狹義侵占的方式為之;一定要緊密結合第271條的罪狀表述來理解職務侵占罪的構成要件,“將本單位財物非法占為己有”意味著:職務侵占罪和侵占罪并沒有邏輯上的必然關聯(lián),該罪并非利用職務侵占已被自己占有的財物,而是利用職務將既可能已為自己占有或者不為自己所占有的財物、非法占為己有——在侵占的對象物是否被他人占有這一點上,與侵占罪在構造上存在不同;故準確來說,將第271條命名為“職務侵占罪”并不妥當,稱之為“職務貪污罪”可能較為合適。
這樣的例子不勝枚舉,再舉例說明之:行為人拐賣一名差2天就滿14周歲的幼女,4天后將其賣出的,該當何罪?是定拐賣婦女罪還是拐賣兒童罪,抑或是拐賣婦女、兒童罪?頗令實務人員感到棘手,其實這個不難處理,從刑法理論來說至少可以找出兩種處理方法→(1)第一種處理方法,在刑法解釋學上,幼女就可以是婦女。那么,對“婦女”作擴大解釋,“婦女”包括幼女在內(nèi),因此,不管幼女婦女都可以定拐賣婦女罪。(2)第二種處理方法,刑法第240條的規(guī)范目的是禁止拐賣兒童和婦女,這里的“兒童”包括幼男和幼女。在罪狀不變的情況下,完全可以將罪名表述重新排列組合;既然刑法第240條禁止拐賣女性(幼女和婦女),那就將第240條理解為拐賣女性、男童罪。這樣一來,定罪的困惑就隨風而逝,因為行為人鐵板釘釘?shù)毓召u了女性。
試舉2020年12月人大法學學碩考研初試真題中的一道小問“結合全案來看,如何認定店員的行為”來說明,對于這一道題,前述推文《知行法學丨2021年人大法學考研初試真題與解析:總體規(guī)范基礎,細節(jié)決定成敗》也已經(jīng)作了詳細的解析。我認為,就如何認定店員的行為而言,還是要回到刑法規(guī)定的構成要件上去,即行為是否符合犯罪構成是我們認定行為是否構成犯罪的唯一、終局的標準,這里的“犯罪構成”某種程度上近似于罪狀。如果行為符合某種犯罪的構成要件,就應以該種犯罪論處,而不能以刑法謙抑性為由將行為人出罪。顯然,在這一案件中,店員的行為不符合任何犯罪的構成要件,理應以無罪論處。
再舉實務中發(fā)生的真實案例來說明罪狀思維的重要性,在去年“新冠”疫情嚴重的時候,發(fā)生了不少涉疫情案例,其中有一個案子實務人員拿不準案件定性,該案的大致案情是:行為人手里面有一批口罩,但是這批口罩過期了而導致口罩部分性能下降;在疫情發(fā)生以后,由于市場口罩緊缺,該行為人礙于朋友們的再三請求,將這批口罩以很便宜的價格賣給了自己的朋友們。隨后,因有人舉報,該行為人被公安機關以銷售偽劣產(chǎn)品罪立案,案子走到檢察院那邊,檢察院對此是否提起公訴拿捏不準。如果采取罪名思維的話,就比較麻煩,因為乍看上去,行為人確實是銷售了偽劣產(chǎn)品;但從一般人的樸素法感情而言,將行為人的好心行為定罪確實也說不過去,于是這就陷入了兩難境地。其實,只要采取罪狀思維(條文思維)而非罪名思維,這個案子就比較好處理:《刑法》第140條的罪狀表述是“生產(chǎn)者、銷售者在產(chǎn)品中摻雜、摻假,以假充真,以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品”,留心這里的“冒充”,在賣方和買方都明知是偽劣產(chǎn)品顯然談不上是“冒充”。因此,在該案中行為人沒有“摻雜、摻假,以假充真,以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品”這一構成要件行為,應以缺乏一個符合構成要件的實行行為而將行為人出罪。
?2.熟記重要刑法條文以及重要司法解釋
在數(shù)字時代,盡管刑法規(guī)范條文的電子檢索非常方便,但仍有必要熟讀重要刑法條文【不要求一字不落地背誦出】,并能大致說出條文的主要內(nèi)容即可。所謂重要刑法條文,是指《刑法總則》第一章中的第3、4、5、6、12條以及第二章全部內(nèi)容、第三章第五節(jié)“死刑”第八節(jié)“沒收財產(chǎn)”、第四章第三節(jié)“自首和立功”第四節(jié)“數(shù)罪并罰”第八節(jié)“時效”,另外還有《刑法分則》的重點罪名大概50個左右【這里尤其要注意,《刑法修正案十一》出臺后的妨害安全駕駛罪、負有照護職責人員性侵罪、高空拋物罪,完全可能以法條解釋的形式在初試或者復試中進行考察】。
而且我強烈提倡,立志考人大刑法學碩士的同學應盡可能將刑法總則部分熟記背誦。為何要背誦出來呢?理由有三:其一,雖然很多條文都可以進行法律檢索,但是初試復試一般來說是不能帶刑法工具書的閉卷式考察。而且你背誦地越熟練,在運用刑法知識時調(diào)動刑法法條的速度越快,記住法條也能夠鍛煉我們的反應能力。其二,全部刑法典條文拼湊成了一張蜘蛛網(wǎng),每一個刑法條文是其中的一根線,一旦動了這根線,會導致整個蜘蛛網(wǎng)在顫動,隨即引發(fā)其他規(guī)范條文解釋的變動。只有對這些條文充分了解,才能通盤全面地解釋刑法條文,不至于發(fā)生對不同的刑法條文之間的理解發(fā)生“打架”。舉例說明之,第261條遺棄罪的保護法益是被遺棄者生命、身體的安全還是家庭成員之間的平等生活權利?不同的學者有不同的說法,但是只要發(fā)現(xiàn)立法者在1997年刑法典之后又以刑法修正案的形式增設了第260條之一,第262條之一之二,顯然第260條之一、第262條之一之二都不是妨害婚姻家庭的犯罪,牽一發(fā)而動全身,我們就應當認為,當今的立法者不認為第257條到第262條仍然是妨害婚姻家庭的犯罪。進而,從作出同時代的刑法解釋而言,我們不應將遺棄罪的保護法益理解為家庭成員之間的平等生活權利。其三,我們只有熟悉規(guī)范條文,才能盡可能保證我們思考嚴格按照規(guī)范走,而不受外界因素干擾。此外,在考研初試答刑法題以及作答復試刑法筆面時,如果能將法條寫出來,會顯得自己刑法基礎功底扎實、規(guī)范思維能力強,無論是筆試還是面試,都會給老師不錯的印象分。以下以真題為例進行說明:
2016年12月【這是人大法學考研應用法學由“七選五”改為“七選三”的第一年】人大法學學碩考研初試真題中的材料分析題有一小問即“若肇事人逃逸后主動投案,肇事人是否成立自首?”,作答的時候可以將《刑法》第67條的部分內(nèi)容寫上去:根據(jù)《刑法》第67條之規(guī)定,自首分為一般自首和特別自首,是指犯罪分子犯罪以后自動歸案,如實供述自己的罪行的行為;或者被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如實供述司法機關還未掌握的本人的其他罪行的行為。過失犯罪亦可以成立自首,肇事人的行為完全符合一般自首的條件,理應認定為自首。將刑法條文序號寫上【如果記不住的話,就別寫了,也不會扣分。因為,記錯了、寫了一個錯誤的第幾條上去,可能會減輕老師的印象分】,雖然不一定能夠直接讓老師多給分【因為老師都是踩點給分】,但是能夠給閱卷老師形成一個“這同學不錯”良好的心理暗示,這個心理暗示有可能讓閱卷老師在可給可不給分的情況下給你分。
2017年12月人大法學學碩考研初試真題中的案例分析題中有一道問題就是“試結合罪刑法定原則評析以其他危險方法危害公共安全罪”,那么你作答的時候,可以如此作答:罪刑法定原則的基本含義是“法無明文規(guī)定不為罪,法無明文規(guī)定不處罰”。我國《刑法》第3條規(guī)定了罪刑法定原則:“法律明文規(guī)定為犯罪行為的,依照法律規(guī)定定罪處刑;法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的,不得定罪處刑。”......第114條與第115條第1款都規(guī)定了以危險方法危害公共安全罪,該罪是指......
在作答2018年12月人大法學學碩考研初試真題中的案例分析題時,可以將法條序號和刑法條文表述寫上,如涉及了搶劫罪與尋釁滋事罪,就在作答時可以寫“第263條搶劫罪是指以非法占有為目的,以暴力、脅迫或者其他方法,強行劫取公私財物的行為,搶劫罪中的暴力、脅迫必須達到足以壓制他人反抗的程度,且搶劫罪是不計數(shù)額入罪”,以及“第293條尋釁滋事罪有一項‘強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物,情節(jié)嚴重的’,其中‘強拿硬要’是指違背他人意志強行取得他人財物,不要求達到足以壓制被害人反抗的程度”。
在作答2019年12月人大法學學碩考研初試真題中的“是否應當降低我國的刑事責任年齡”,切記要將我國刑事責任年齡的立法情況回答一下:根據(jù)我國《刑法》第17條之規(guī)定,刑事責任年齡規(guī)定區(qū)分四個階段,即12周歲以下、12-14周歲、14-16周歲、16周歲以上【由于《刑法修正案十一》的出臺,需要補充一下相應的知識點,根據(jù)《刑法》第17條第3款之規(guī)定,“已滿十二周歲不滿十四周歲的人,犯故意殺人、故意傷害罪,致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾,情節(jié)惡劣,經(jīng)最高人民檢察院核準追訴的,應當負刑事責任”。即不普遍降低刑事責任年齡,在特定情形下,經(jīng)特別程序,對法定最低刑事責任年齡作個別下調(diào)】。
此外,我們除了記憶最為重要的刑法規(guī)范條文外,還須注意重要司法解釋。例如2016年12月人大法學學碩考研初試真題即考察了《最高人民法院關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條第2款“交通肇事后,單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸,致使被害人因得不到救助而死亡的,以交通肇事罪的共犯論處”,以及“搶劫賭資的,以搶劫罪定罪。行為人僅以其所輸賭資或所贏賭債為搶劫對象,一般不以搶劫罪定罪處罰”,以及2017年12月人大法學學碩考研初試真題即考察了《最高人民法院關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第7條“單位主管人員、機動車輛所有人或者機動車輛承包人指使、強令他人違章駕駛造成重大交通事故,具有本解釋第二條規(guī)定情形之一的,以交通肇事罪定罪處罰”。
在2019年人大刑法學復試面試,也有相應題目以司法解釋的形式進行考察。亦即,詢問考生如何看待“行為人先前以其他目的使用暴力,使被害人陷入無法反抗處境,后來利用這個處境臨時起意拿財物,司法解釋認為關鍵看被害人是否已經(jīng)失去知覺/是否知情從而論以盜竊罪還是搶劫罪”這一司法解釋。對于這一司法解釋,首先要知道這一司解制定依據(jù)是什么,以及背后體現(xiàn)了何種教義學原理。毋庸置疑,在被害人不知情或者失去知覺的情況下定盜竊罪問題不大;當然,如果行為人將被害人殺死以后,臨時起意取走財物,是否成立盜竊罪或者侵占罪還涉及到死者占有的問題,這一問題在理論上有進一步討論的空間。如果定搶劫罪的話必須要有一個暴力、脅迫行為,如果行為人重新實施了一個暴力或者脅迫行為(這個暴力或者脅迫行為是為搶劫服務),那當然可以認定為搶劫罪;但是,司法解釋認為只要是在被害人知情的情況下,即便行為人單純利用前面造成的不能反抗處境取財,也能定搶劫罪,這樣一來可能違反了教義學的基本原理。因為構成搶劫罪要求先前的手段行為是為搶劫服務,客觀能夠壓制反抗,主觀上有利用這個手段來完成取財?shù)囊馑?。司法解釋如此論以搶劫,將導致?lián)尳僮锶狈κ侄魏湍康闹g的主觀關聯(lián)。倘若解釋者認為可以將先前其他目的的暴力也認定為手段行為,卻又造成重復評價了,還是存在不妥。就此來看,該司法解釋確實存在疑問之處。
基于以上論述,我們可以發(fā)現(xiàn),人大法學考研對司法解釋的考察可能更多持一種批判的態(tài)度【當然,也可能持認可態(tài)度,如上述交通肇事罪司法解釋第7條,完全可以用監(jiān)督過失理論進行說明】。這其實是在告訴我們:我們不能盲信司法解釋的權威,盡管在實務中“依法辦案=依法律和司法解釋辦案”,我們需要重視相關重要條文的重要司法解釋,但是司法解釋充其量只是刑事實定法的一個“腳注”,并不具有當然的正確性和天然的權威性,在理論上我們也是可以質(zhì)疑甚至是駁斥的。
結語:如何保證我們思考刑法學問題的過程是可靠的、減少出錯的概率,就必須優(yōu)化我們的刑法思維方法,放在本文的語境下,就是養(yǎng)成規(guī)范思維方法。規(guī)范思維方法要求我們作答刑法學問題時,盡可能尋求規(guī)范上的根據(jù),因為具有規(guī)范根據(jù)的論證是“見血封喉”的論證,論證的說服力將大大增強,否則就可能陷入公有公有理、婆說婆有理的爭論不休局面。通過規(guī)范刑法學思維的養(yǎng)成,有利于我們對刑法學問題展開教義學的思考,實現(xiàn)刑法思維的定式化和規(guī)范化,通過這種思維方法,我們就能將現(xiàn)有掌握的刑法學知識盡可能進行高效輸出。
(四)如何提高刑法的體系性
構建知識體系,不論對理論法還是應用法都是非常重要的。知識的體系化不僅能夠幫助我們更加快速、全面的記憶與理解知識,此種體系性也是我們在考試中可采取的答題邏輯,使我們的答案更加全面、有邏輯。因此,在這一部分主要從宏觀體系與微觀體系兩個方面向大家介紹如何構建起刑法的知識體系。
?1.宏觀體系的構建
刑法的宏觀體系是非常清楚的,簡單來說主要有兩種體系,即“總論-分論”、“不法-責任”。
(1)總論對分論具有指導作用。
總論中的知識點是抽象出來的一般的、概括性的知識,我們在討論刑法分論中的具體問題時,離不開刑法總論的指導。例如,在2020年考研復試中,有考到過這樣的案例分析題,其案情的背景是這樣:“陳某多次騙取多名不滿十六周歲的未成年流浪兒童的信任,然后將他們拐至一個礦區(qū)監(jiān)禁起來,讓他們?nèi)氖戮聞趧印边@道案例分析題是以刑法第244條第一款所規(guī)定的雇用童工從事危重勞動罪為引子,但其所考察的知識點都是刑法總論部分的知識。例如,對因果關系、犯罪中止的認定、共同犯罪、不作為犯罪等知識的考察。這些題目其實就提示我們應當注重總論對分論的指導作用,當我們在學習刑法分論的罪名時,可以主動將分論的知識與總論部分知識相聯(lián)系;當我們做一些案例分析題時,即使是遇到一些不太熟悉的罪名也不用太緊張,因為有很大可能刑法分論的罪名僅僅是一個引子,其所考察的仍是總論中常見的基礎知識。例如,在2019年刑法復試的材料分析題中,題目所給的材料是刑法第171條第1款(出售、購買、運輸假幣罪)。乍看上去,這個罪名確實比較偏僻,但其實該題本質(zhì)上是結合分論罪名來考察罪過、剝奪政治權利等總論知識。反過來思考,分論也是總論知識的具體體現(xiàn)。當我們在回答一些比較抽象的概念時,就可以舉一些分論中的例子來論證。例如,2022年考研初試中的刑法論述題就明確要求大家要“舉例說明”。
(2)從不法到責任的三階層/法考二階層的分析思路。
我們所采取的形式上的兩階層或者三階層的體系,是由不法與責任組成的。其中,不法是指符合構成要件且違法,在這一階段需要先判斷構成要件符合性,再判斷是否存在違法阻卻事由。在具備了構成要件符合性與違法性之后,就可以判斷行為人在不法層面是否有責任。責任是指對不法的非難可能性,包括積極的責任要素(故意、過失)與消極的責任要素(期待可能性、違法性認識可能性等)。(此處所采取的犯罪論體系與張明楷老師的觀點一致,即認為不法是客觀的,責任是主觀的。)
首先,刑法“階層論”能夠幫助我們更準確地分析罪與非罪、此罪與彼罪以及出罪的原因。例如,陳璇老師曾舉過這樣一個案例:“某日18時許,丙駕駛摩托車載著乙經(jīng)過某地,見一名過路婦女X佩戴著金項鏈。兩人互相使了一個眼色,丙開著摩托車沖上前,乙趁X不備將其佩戴的金項鏈(價值7000元)奪走,然后逃竄。X大聲呼救,甲聞訊立即駕駛汽車追擊。兩車的車速均超過了該路段允許的最高限速。追至一立交橋上,此時立交橋上只有零星的車輛駛過。甲多次喝令乙、丙停車,但乙、丙非但不聽,反而為了擺脫甲的追趕在立交橋上高速蛇形行駛。在此情況下,甲加速向前,與乙、丙的摩托車并行(兩車相距約75厘米),試圖將其逼停。相持約20秒后,摩托車失去平衡,先后與右側(cè)立交橋護欄和甲的汽車發(fā)生碰撞,最后側(cè)翻,導致乙跌落橋下死亡,丙摔落橋面造成左小腿骨折等多處損傷,后在治療中小腿截肢,經(jīng)法醫(yī)鑒定為二級傷殘。”就這一案例來說,大家的分析結論可能存在有罪說與無罪說兩種。持無罪說的論證原因可能有:(1)死傷結果是被害人自己危險行駛行為造成的,與甲的行為之間無因果關系;(2)甲的行為屬于正當防衛(wèi)。而持有罪說的論證原因可能有:(1)甲明知自己的行為可能會造成側(cè)翻事故的發(fā)生而為,具有殺人和傷害的故意;(2)乙、丙二人的不法侵害已經(jīng)結束,甲的行為不構成正當防衛(wèi);(3)雖然可認為不法侵害尚未結束,但甲的防衛(wèi)行為導致一死一重傷的結果已經(jīng)明顯超出了必要限度,屬于防衛(wèi)過當。從上述兩種觀點的爭論來看,盡管其所爭論的都是本案的焦點問題,但卻缺乏清晰的思考路徑。這就會導致,我們在分析案例時,很容易憑自己的直覺,從自己最為熟悉的一個點入手,來分析整個案例。如果我們不建立體系性的思維方式,在分析具體案例時,就有可能導致誤差甚至是錯誤產(chǎn)生。因為案例分析并不是構成要件的簡單堆積,而是需要遵循一定的次序與步驟的,對某些問題的檢驗必須以另一些問題得到肯定性回答為前提。換言之,如果前提性的問題被否定,那么對后續(xù)要件的分析就不再有必要。例如,對正當防衛(wèi)、緊急避險等正當化防衛(wèi)事由的分析,是以行為符合法定構成要件為前提的。一旦行為在客觀上不具有法益侵害性,那么就可以直接得出無罪的結論,而不再需要考慮是否因正當防衛(wèi)而阻卻違法。因此,只有掌握一種邏輯嚴密、層次清晰的案例分析方法,才能最大限度的保證結論的正確性與可檢驗性。
其次,在某些論述題中,我們也可以根據(jù)“不法-責任”的體系來分析所有可能出現(xiàn)的情況,防止遺漏某種可能的情形。最為典型的就是2022年刑法初試所考的論述題,題目是“行為人實施了危害行為、造成危害結果,卻仍認為自己的行為是合法的。請舉例說明刑法是如何處理該種情況。”可能同學們看到這一問題的第一反應就是,這道題在考察“違法性認識錯誤”,然后就針對這一知識點展開論述。但其實我們按照“不法-責任”的分析思路逐步排查一下就會發(fā)現(xiàn),當行為人實施了危害行為卻以為自己的行為是合法的,可能的情形有兩種:其一,是行為人對正當化事由的錯誤,即涉及對“容許性構成要件錯誤(假想防衛(wèi)、假想避險)”的考察;其二,是行為人對法律本身的認識錯誤,即涉及對“違法性認識錯誤”的考察。其實,這一題目本身并不難,但是可能由于大家并沒有養(yǎng)成體系性的思維模式,很可能會遺漏“容許性構成要件錯誤”,導致失分。那么對于本題,較為完整的答題思路應當是:首先,論述“容許性構成要件錯誤”的概念以及法律效果,并且進行舉例說明;再次,論述“違法性認識錯誤”的概念以及法律效果,再舉例說明。這里可以將違法性認識錯誤區(qū)分為“可以回避的違法性的錯誤”與“不可回避的違法性的錯誤”分別進行分析。
?2.微觀體系的構建
刑法的微觀體系是相對于刑法的宏觀體系而言的,雖然微觀體系不如宏觀體系那么明確,但微觀體系也是非常重要的,它能幫助我們記憶具體的知識點,還能夠幫助我們理清刑法分論罪名之間的關系。此處主要總結了兩個比較重要的微觀體系,刑法具體問題的論述邏輯和以法益為核心的刑法網(wǎng)。
(1)刑法具體問題的論述邏輯。
我們翻閱課本和講義就會發(fā)現(xiàn),刑法中無論是總論部分還是分論部分的問題,其所論述與分析的思路都是有相似之處的。例如,《刑法學》(第6版)第555頁寫到:刑法第29條第2款中“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”,可以理解為“被教唆的人沒有犯罪既遂”或者“被教唆的人沒有犯被教唆的既遂罪”。張明楷老師從文理解釋、論理解釋(體系解釋)、教唆犯本身的特征等方面,為上述理解提供根據(jù)。再如,2022年刑法考研初試中涉及對職務侵占罪罪質(zhì)的理解。參考付立慶老師的題為《職務侵占罪與盜竊罪的交叉競合關系—兼駁所謂的“單一行為方式說”》(載《刑法解釋》2018年第2卷)的文章,老師在論證職務侵占罪不僅包括狹義的侵占行為,而且還包括有竊取、騙取、侵占行為時,主要從財產(chǎn)保護的平等性、職務侵占罪與貪污罪、挪用型犯罪之間的關系、以及法定刑配置等方面進行論述。這些也可以歸納為體系解釋。因此,通過分析上述兩個論證思路我們可以發(fā)現(xiàn),其實刑法問題的論證思路是相通的,我們可以總結出幾個比較常用的論證思路。例如,立論與駁論,字面解釋、目的解釋與體系解釋等等。這些較為具體的論證思路,既能幫助我們理清老師們的論證邏輯,幫助我們記憶與理解,同時又是我們答題時可以采取的答題思路。
(2)構建以法益為核心的刑法網(wǎng)。
刑法分論涉及到了許多罪名,但這些罪名之間并不是相互獨立的,不同罪名之間可能會存在有交叉關系、特別關系以及補充關系等。要構建刑法網(wǎng),就需要以罪名所保護的法益為核心,明確不同罪名之間的關系。
首先,刑法分則各個章節(jié)的標題就是本章節(jié)罪名所要保護的法益,在刑法分則各章之下,還可以對本章的罪名進一步劃分。最為典型的例子就是,在財產(chǎn)犯罪一章,我們可以根據(jù)行為方式的不同,將財產(chǎn)犯罪進一步劃分為取得罪、毀棄罪與不履行債務的犯罪三大類。其中,取得罪又可以進一步劃分為奪取罪與交付罪,前者是違反被害人意志取得財產(chǎn)的犯罪(如盜竊罪、搶劫罪、搶奪罪),后者是被害人基于意思瑕疵而交付財產(chǎn)的犯罪(如詐騙罪、敲詐勒索罪);毀棄罪是指消滅財產(chǎn)價值的犯罪(故意毀壞財物罪、破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪);不履行債務的犯罪是指拒不支付勞動報酬罪。

其次,我們還可以根據(jù)不同罪名在刑法分則中所處章節(jié)的位置、法定刑高低等,來判斷不同罪名之間的關系。例如,《刑法修正案(十一)》在妨害社會管理秩序罪一章中新增高空拋物罪。首先,將高空拋物罪放置在妨害社會管理秩序罪一章,就是對之前司法解釋將此種高空拋物行為規(guī)定為以危險方法危害公共安全罪的修正。換言之,這一體系位置的變化意味著成立高空拋物罪不要求危害公共安全。其次,從刑法第291條之二第2款的規(guī)定以及高空拋物罪的法定刑來看,當高空拋物行為同時又構成其他犯罪的,屬于想象競合,應當從一重罪處罰。這一規(guī)定又進一步明確了高空拋物罪與放火罪、爆炸罪、故意殺人罪、故意毀壞財物罪等罪名之間的關系。
(五)如何提高刑法的應用能力
其實不單是刑法,還包括其他應用法學科,他們與數(shù)學的學習方法是有點類似的。我們不僅僅要能夠掌握“基本公式”,還要在遇到具體的問題時,能夠準確運用這些“公式”,來得出正確的結論。所以,要提高刑法的應用能力,我們主要可以從兩個方面入手:基礎知識的學習方法層面與做題能力方面。
?1.基礎知識的學習方法層面
有師弟師妹可能會有疑惑:我也明白這一知識點,但是在遇到具體問題的時候想不起來,這和基礎知識的學習方法又有什么關聯(lián)呢?其實,二者之間的關系是非常密切的。當我們遇到具體問題時,不能及時聯(lián)系到題目所對應的知識點,可能的原因就是大家對這一知識點還沒有完全理解,或者只是被動性地接受、記憶了這一知識點。所以,當我們遇到具體的問題時,可能題目只是換了一種表達方法,但我們就不能靈活、快速、準確的調(diào)取相應的知識點。
為了提高大家的應用能力,在基礎知識的學習方法層面,主要給大家總結了以下三個比較有用的學習方法:
(1)多思考知識點能夠怎樣考察、我能夠怎么運用這些知識。
觀察人大的真題就會發(fā)現(xiàn),自從人大改革之后,考研題目很少會有非常明確的讓你論述某一制度或某一罪名。相反,人大的真題都是非常靈活的,但真題所考察的知識點也是比較基礎的。這就要求,我們在學習中,不能單純的記憶某一知識點,還要多問問自己老師們會以什么方式考察。
舉一個非常簡單的例子?!缎谭▽W》(第6版)第407頁,就刑事責任年齡這一知識點主要介紹了責任年齡的概念、刑法規(guī)定以及責任年齡的認定三部分。那么,當我們看到這一知識時,我們就需要問自己,這些知識可能會以哪種方式考察。(1)首先,比較明顯的是,可能會直接考察我國刑法對刑事責任年齡的規(guī)定;(2)其次,可能會將責任年齡與刑法分論的罪名結合起來,以案例分析或者法條分析的方式考察。例如,可能會將責任年齡與搶劫罪結合起來,讓大家分析“已滿14周歲不滿16周歲的人能否構成轉(zhuǎn)化型搶劫”;(3)最后,法定年齡概念部分提到了“確定責任年齡標準需要考慮的因素”。這一知識點就可能會結合當前的熱點來考察。例如,2020年的真題讓大家就降低刑事責任年齡的觀點發(fā)表看法。那么我們就可以結合這些需要考慮的因素,來分析當前我國當前對刑事責任年齡的規(guī)定是否合理、是否需要降低責任年齡的標準。
(2)總結屬于自己的思維導圖。
我是非常建議大家自己去做思維導圖的。此處的思維導圖并不是簡單的根據(jù)課本或講義上的一級、二級標題所做的形式的思維導圖,而是應當在思考過這些知識可能被考察的方式之后,所構建的便于自己答題和記憶的實質(zhì)的思維導圖。只有經(jīng)過自己思考過的知識,才能說是真正掌握的知識,這樣在考試中才能靈活調(diào)取與運用。例如,以不作為犯為例,課本中不作為犯部分論述的篇幅其實是比較大的,但其實不作為犯可考察的知識點是非常清晰的,總結來說主要包括有:不作為犯處罰的理論依據(jù)、不作為犯的成立條件以及不作為犯與作為犯的區(qū)分標準。那么我們就可以根據(jù)此重新構建知識體系。當我們遇到與不作為犯相關的題目時,就很容易知道題目所想考察的知識點是哪一個。
(3)以問題調(diào)動對知識的學習。
當有問題需要自己解決時,才能真正的理解和運用這一知識。其實大家在學習比較累的時候,不妨自己嘗試去分析一下社會上的熱點案例。這樣當我們再回過頭來看這些相關的知識點時,就能夠更容易的知道如何運用這些知識。
例如,去年發(fā)生的大學生利用APP漏洞免費吃肯德基一案,其中就涉及到了盜竊罪與詐騙罪的區(qū)分問題。這一案件的基本案情是:徐某是江蘇某大學的一名在校生。2018年4月,在用肯德基客戶端點餐時,徐某無意發(fā)現(xiàn)了“生財之道”。一是,他在App客戶端用套餐兌換券下單,進入待支付狀態(tài)后暫不支付,之后在微信客戶端對兌換券進行退款操作,然后再將之前客戶端的訂單取消,此時竟可以重新獲取兌換券,這種方式等于分文未付騙取一份兌換券。二是,他先在App客戶端用套餐兌換券下單待支付,在微信客戶端退掉兌換券,再在App客戶端支付,此時便可以支付成功并獲得取餐碼。這種方式等于分文未付騙取一份套餐。發(fā)現(xiàn)這個漏洞后,徐某采用此種方式不斷進行點餐操作。
分析這一案件就會發(fā)現(xiàn),這一問題會涉及到盜竊罪與詐騙罪的區(qū)分標準。倘若我們沒有具體的案例,而是直接去看老師們的關于盜竊罪與詐騙罪區(qū)分標準的論文,可能就會陷入學說的爭議中。但是,若有一個具體的案例,那我們在看老師們的論文時,就不僅是單純的記憶,而是會結合這一案例進行思考,哪種觀點更具有合理性。而當我們有了自己主動思考的過程,其實也就已經(jīng)會運用這部分知識了。
?2.做題能力方面
要想提高刑法的應用能力,當然也離不開做題。此處并不是要大家去盲目地刷題,而是說要通過做題鍛煉我們對知識的應用能力。這里主要是向大家介紹一種方法,即鍛煉找題眼的能力?!罢翌}眼”簡單來說就是,當我們看到一道論述題或者是案例分析題時,我們要能找出這道題目要考察的知識點是什么、老師在題目中所設置的陷阱是什么等等。這些都是需要在日常練習中有意識地訓練。例如,2017年刑法初試的材料分析題,表面上看是在考察交通肇事罪,實際是對過失能否成立共同犯罪問題的考察。再如,2019年、2023年刑法初試第一道題目是都以案例分析的形式考察的,我們就需要從復雜的案件事實中找出重要事實所對應的知識點。分析這2019年的案例就會發(fā)現(xiàn),其主要是在考察共同正犯的歸責原則、聚眾斗毆罪中法律擬制的規(guī)定,以及對正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)呐袛唷?/p>
結語:劉明祥教授曾說,刑法學的學習和研究,需要“愚公移山,挖山不止”。誠然,多讀書、常思考、勤寫作,是每一位刑法學人的最為基本的看家本領。除了勤奮一途以外,對于學習刑法和解答刑法題而言,我們必須還要掌握一定的思維方法、思維規(guī)則、思維套路。本文所介紹的體系性思考方法以及靈活運用所學知識的應用方法便屬于練習刑法學“武術”的一個重要套路。當然正所謂,“紙上得來終覺淺,絕知此事要躬行”,想要真正構建起刑法的知識體系、真正靈活運用所學知識,還需要大家在日常的學習中有意識地練習與運用。
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