01-法的本體

• 法的定義

• 法的概念

• 爭議

• 實證主義（法與道德是分離的）

• 分析法學

• 法的國家性 ? ? ? ? ? = 權(quán)威性制定

• 惡法亦法

• 法社會學

• 法的實效

• 非實證主義（強調(diào)法應當符合道德）

• 自然法學

• 內(nèi)容的正確性

• 惡法非法

• 綜合法學（第三條道路）

• 法的國家性

• 內(nèi)容的正確性

• 法的實效

• 注意

• 非實證主義者認為內(nèi)容的正確性是法的概念的一個必要要素，但其并不排斥權(quán)威性制定和法的實效

• 法的特征（缺一不可）（口訣：歸國便利，強制程序可訴）

• 規(guī)范性

• 普遍約束力，針對不特定主體反復適用

• 國家意志性

• 成文法

• 習慣法

• 普遍性

• 主權(quán)范圍內(nèi)人人有效

• 法律面前人人平等

• 形式與實質(zhì)平等有機統(tǒng)一

• 允許合理差別

• 法不能強人所難

• 權(quán)利義務性

• 權(quán)利可以放棄，義務必須履行

• 權(quán)利義務具有一致性

• 我國是權(quán)利本位

• 國家強制性與程序性

• 任何規(guī)范都具有強制性

• = ? ? ? ? ?任何規(guī)范都有保證自己實現(xiàn)的力量

• 法的程序性是區(qū)別于其他規(guī)范的重要特征

• 可訴性

• 核心：救濟

• 法的本質(zhì)的馬克思主義觀點（社會物質(zhì)制約性）

• 本質(zhì)：由一定物質(zhì)生活條件決定的統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)

• 反映為法的階級性

• 只能反映統(tǒng)治階級的整體意志

• 最終體現(xiàn)為法的物質(zhì)制約性

• 社會決定法

• 法既不能創(chuàng)造社會，也不能改變社會

• 法只能反映社會，反映社會關(guān)系，尤其是經(jīng)濟關(guān)系

• 法是一面鏡子

• 法對社會有積極的反作用

• 立法者制定法律是受到社會物質(zhì)生活的制約，只能表述法律

• 法的定義

• 國法（強調(diào)法與國家的關(guān)系）

• 內(nèi)涵

• 特定國家現(xiàn)行有效的法

• 外延（表現(xiàn)形式）

• 國家制定成文法

• 國家認可習慣法

• 法院創(chuàng)制判例法

• 其他執(zhí)行國法職能的法

• 注意

• 成文法、習慣法、判例法也稱為國家法

• 法的作用及其局限性

• 作用對象

• 只作用于人的交互行為，社會關(guān)系

• 不作用于人的思想

• 分類

• 規(guī)范作用

• 預測作用（未來發(fā)生）

• 交互行為

• 行為后果

• 指引作用（當下發(fā)生）

• 行為人自己行為

• 評價作用（合法、違法）

• 他人的行為

• 強制作用（制裁措施：行政處罰、刑罰）

• 違法犯罪行為

• 教育作用

• 社會大眾行為

• 社會作用

• 三個領(lǐng)域

• 政治

• 經(jīng)濟

• 文化

• 兩個方向

• 階級統(tǒng)治

• 社會公共事務

• 局限性

• 決定于社會物質(zhì)生活條件

• 受其他社會規(guī)范的制約

• 如：道德既有助于人們守法，但也可能促使人們違法

• 作用的范圍和深度有限

• 自身有限

• 理性有限有漏洞

• 語言模糊不確定

• 法律未經(jīng)解釋無法適用

• 法律解釋必然存在

• 裁判個案僵硬性

• 保持穩(wěn)定會滯后

• 注意

• 與道德、宗教等其他社會規(guī)范相比，法有四個最

• 最晚產(chǎn)生

• 調(diào)整范圍最小

• 最具有外在強制力

• 現(xiàn)代社會最重要

• 法的價值

• 價值

• 秩序（基礎(chǔ)）

• 自由

• 傷害原則：禁止傷害別人

• 冒犯原則：禁止公然違背公序良俗

• 家長主義原則（父愛原則）：禁止傷害自己

• 道德主義：禁止背離社群中共享的道德規(guī)范的行為

• 正義

• 形式與實質(zhì)

• 一視同仁形式正義

• 合理區(qū)別實質(zhì)正義

• 分配正義

• 平等原則：基本權(quán)利自由

• 差別原則：物質(zhì)財富（按勞分配）

• 滿足個人需求原則：先天有缺陷的人

• 人權(quán)

• 人之作為人所應當享有的權(quán)利

• 首先是道德權(quán)利

• 沖突解決

• 價值位階：價值排序

• 個案中的比例原則：價值位階 ? ? ? ? + 必要限度（個案正義 ）

• 法的微觀結(jié)構(gòu)

• 法的要素

• 法律規(guī)范（規(guī)則 ? ? ? ?+ 原則 ? ? ? ?= 規(guī)范）

• 法律規(guī)則

• 邏輯結(jié)構(gòu)（邏輯上不可少，條文中可省略）

• 假定條件

• 規(guī)則的適用條件

• 對人效力

• 時間效力

• 空間效力

• 行為主體的行為條件

• 適用于何種行為

• 行為模式

• 授權(quán)模式

• 可為模式

• 權(quán)利性規(guī)則

• 義務模式

• 應為模式

• 作為義務

·?????? 積極義務

• 勿為模式

• 不作為義務

·?????? 消極義務

• 法律后果

• 合法后果 ? ? ? ? ? ?= 肯定性后果

• 違法后果 ? ? ? ? ? ?= 否定性后果

• 分類

• 內(nèi)容不同

• 授權(quán)性規(guī)則

• 義務性規(guī)則

• 命令性規(guī)則

• 禁止性規(guī)則

• 確定性程度

• 明確性規(guī)則

• 委任性規(guī)則

• 授權(quán)別的國家機關(guān)制定

• 準用性規(guī)則

• 參考別的條文

• 限定范圍

• 強行性規(guī)則

• 法律的強制性規(guī)定

• 任意性規(guī)則

• 行為人有選擇余地

• 一部分權(quán)利性規(guī)則屬于任意性規(guī)則

• 注意

• 法律條文

• 分類

• 規(guī)范性條文

• 用來表達規(guī)則與原則

• 非規(guī)范性條文

• 用來表達技國務院：術(shù)性規(guī)定

·?????? 如：專門法律術(shù)語的界定、制定機關(guān)、生效日期等

• 與規(guī)則的關(guān)系

• 條文是表達規(guī)則的形式，規(guī)則是條文所要表達的內(nèi)容

• 不是所有的法律規(guī)范都必須有法律條文來實現(xiàn)，也不是所有的法律條文都表達法律規(guī)則

• 法的形式

• 語句（一切法律規(guī)范都以法律語句形式表達）

• 規(guī)范句

• 含有道義助動詞

·?????? 允許句

·?????? 命令句

• 陳述句

• 表達規(guī)則

• 不含有道義助動詞

• 陳述句加上應當、不得、可以等道義助動詞，可改造為規(guī)范句

• 語句 ? ? ? ? ? ?+ 條文化 ? ? ? ? ? ?= 成文法

• 規(guī)范性條文

• 非規(guī)范性條文

• 注意

• 規(guī)范性法律文件 = 規(guī)范性條文 + 非規(guī)范性條文

• 非規(guī)范性法律文件 = 規(guī)范性法律文件 + 法官適用

• 語句 ? ? ? ? ? ?+ 非條文化 ? ? ? ? ? ?= 不成文法

• 判例法

• 習慣法

• 法律原則

• 原則的適用

• 原則：規(guī)則優(yōu)先于原則

• 例外：為了個案正義

• 原則與規(guī)則的區(qū)別

• 性質(zhì)

• 規(guī)則以原則為基礎(chǔ)

• 內(nèi)容

• 規(guī)則明確具體，著眼于案件的共性，法官適用時自由裁量權(quán)較小

• 原則不僅關(guān)注案件的共性，更強調(diào)案件的個別性，因而法官適用時自由裁量權(quán)較大

• 適用范圍

• 規(guī)則只適用于案件事實指向的那一類行為

• 原則可能適用于一個法律部門，甚至整個法律體系

• 適用方式

• 規(guī)則：全有或者全無

• 只能帶來一個合法結(jié)果

• 原則：可能帶來幾個不同的合法結(jié)果

• 法律概念

• 概念

• 任何具有法律意義的概念

• 功能

• 表達功能

• 認識功能

• 改進法學、提高法學專門化程度

• 分類

• 定義要素是否清晰

• 確定性概念

• 語意構(gòu)成清晰

• 可以實現(xiàn)國民的預測可能性

• 法律具有滯后性和僵硬性

• 不確定性概念

• 語意歧義、模糊

• 自由裁量權(quán)大

• 增強法律適用性

• 定義要素的關(guān)系

• 分類概念 ? ? ? ? ? = 屬概念

• 定義要素不存在可分級的要素

• 類型概念

• 定義要素含有可分級的要素

• 概念的功能

• 描述性概念

• 描述事實的概念

• 評價性概念

• 包含價值判斷的概念

• 如：猥褻

• 論斷性概念

• 基于對某個事實的確認來認定另一個事實存在

• 如：宣告死亡

• 權(quán)利與義務

• 法律一定會保護法律權(quán)利，但未必保護事實權(quán)利

• 分類

• 基本權(quán)利義務與普通權(quán)利義務

• 基本權(quán)利義務：憲法規(guī)定

• 普通權(quán)利義務：普通法律規(guī)定

• 絕對權(quán)利義務與相對權(quán)利義務

• 絕對權(quán)利義務：對應義務主體不特定，不需相對人的作為，權(quán)利已經(jīng)實現(xiàn)

• 相對權(quán)利義務：對應主體特定，相對權(quán)力需要義務人為特定行為方能實現(xiàn)

• 積極權(quán)利與消極權(quán)利

• 積極權(quán)利：需政府幫助方可實現(xiàn)的權(quán)力

• 如：受教育權(quán)、勞動權(quán)、物質(zhì)幫助權(quán)

• 消極權(quán)利：無需政府幫助，權(quán)利人自身即可實現(xiàn)該權(quán)利

• 如：人身自由

• 積極義務與消極義務

• 積極義務：作為之義務

• 消極義務：不作為之義務

• 法的淵源與法的效力

• 法的淵源

• 分類

• 正式的法的淵源

• 有明確的法律條文形式，并由明文規(guī)定的法律效力

• 成文法國家：制定法

• 非成文法國家：判例、制定法

• 非正式的法的淵源

• 缺乏明確的法律條文形式，但是具有法律意義，能夠作為法律推理大前提的那些法律資料

• 如：習慣、公共政策、正義標準、理性原則等

• 效力

• 正式的法的淵源的適用優(yōu)先于非正式法的淵源的適用

• 當代中國的法的淵源及其效力原則

• 當代中國的法的淵源

• 正式的法的淵源

• 憲法

• 法律

• 全國人大及其常委會制定的規(guī)范性法律文件

• 行政法規(guī)

• 部門規(guī)章和地方政府規(guī)章

• 地方性法規(guī)

• 民族自治法規(guī)

• 自治條例

• 單行條例

• 經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)

• 特別行政區(qū)的法律

• 軍事法規(guī)與規(guī)章

• 國際條約與國際慣例

• 非正式的法的淵源

• 習慣

• 判例

• 最高法發(fā)布的指導性安利，各級法院應當參照

• 政策

• 道德信念、正義標準、社會團體的內(nèi)部規(guī)范等

• 注意：非正式的法的淵源的適用原則

• 正式的法的淵源有漏洞

• 適用某種正式的法的淵源會與公平正義的基本要求、強制性要求和占支配地位的要求發(fā)生沖突

• 正式的法的淵源可能會產(chǎn)生出兩種解釋

• 一元多層次的立法體制

• 國家立法權(quán)（狹義立法）

• 制定主體

• 全國人大

• 刑事、民事、國家機構(gòu)的和其他的基本法律

• 全國人大常委會

• 基本法律以外的其他法律

• 內(nèi)容（法律保留）

• 最重要的基本制度

• 國家主權(quán)

• 人大、政府、法檢的產(chǎn)生、組織和職權(quán)

• 自治制度

• 犯罪和刑罰

• 政治權(quán)利和人身自由

• 征收、征用、民事基本制度、基本經(jīng)濟制度及財海金外基本制度

• 訴訟和仲裁

• 稅收法定

• 明確稅種的設立、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度

• 行政立法權(quán)

• 行政規(guī)章

• 國務院

• 部門規(guī)章

• 部、委、行、署、直屬機構(gòu)

• 地方政府規(guī)章

• 省級政府、自治區(qū)政府

• 市級政府、自治州政府

• 地方立法權(quán)

• 地方性法規(guī)

• 省人大及其常委會

• 市人大及其常委會

• 民族法規(guī)（自治條例、單行條例）

• 自治區(qū)人大

• 自治州人大

• 自治縣人大

• 注意

• 民族法規(guī)

• 自治區(qū)的報全國人大常委會破準

• 自治州、自治縣報省級常委會批準

• 授權(quán)立法權(quán)（針對法律保留）

• 授權(quán)行政法規(guī)

• 國務院

• 例外：犯罪和刑法、政治權(quán)利和人身自由、司法制度等事項

• 經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)

• 經(jīng)濟特區(qū)所在地的省、市的人大及其常委會

• 當代中國正式的法的淵源的效力原則

• 不同位階的法的淵源的效力原則

• 憲法至上

• 法律高于法規(guī)

• 行政法規(guī)高于地方性法規(guī)

• 行政法規(guī)高于規(guī)章

• 地方性法規(guī)高于地方政府規(guī)章

• 同一位階的法的淵源的效力原則

• 全國性法律優(yōu)先原則

• 特別法優(yōu)先原則

• 后法優(yōu)先原則

• 實體法優(yōu)先原則

• 國際法優(yōu)先原則

• 省級政府規(guī)章優(yōu)先于設區(qū)的市的政府規(guī)章的原則

• 法律（狹義）之間對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致的，由全國人大常委會裁決

• 行政法規(guī)之間對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致的，由國務院裁決

• 位階交叉的法的淵源的沖突處理原則

• 自治條例和單行條例變通的，依變通

• 經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)變通的，依變通

• 地方性法規(guī)和部門規(guī)章之間有沖突的，由國務院裁決

• 國務院認為地方性法規(guī)優(yōu)先，則適用地方性法規(guī)

• 國務院認為部門規(guī)章優(yōu)先，則由國務院提請全國人大常委會裁決

• 部門規(guī)章之間或者部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間的沖突由國務院裁決

• 根據(jù)授權(quán)制定的法規(guī)與法律不一致的，由全國人大常委會裁決

• 法的效力

• 分類

• 廣義的效力

• 規(guī)范性文件 ? ? ? ? ?+ 非規(guī)范性文件

• 狹義的效力

• 規(guī)范性文件

• 效力來源

• 國家強制力

• 到的

• 社會的接受

• 種類

• 對人效力

• 屬地主義

• 屬人主義

• 保護主義

• 注意

• 我國：屬地為主，兼采屬人與保護

• 空間效力

• 該國主權(quán)范圍所及的全部領(lǐng)域

• 駐外使館、在外船舶及航空器

• 不包括國際列車

• 時間效力

• 生效

• 法律的生效以公布為前提

• 生效與公布不一定同步

• 失效

• 明示失效

• 默示失效

• 溯及力

• 原則：法不溯及既往 ? ? ? ? ? = 從舊原則

• 例外：刑法：從舊兼從輕

• 法的宏觀結(jié)構(gòu)

• 法律部門 = 部門法

• 概念

• 根據(jù)一定標準和原則所劃定的調(diào)整同一類社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱

• 劃分標準

• 主要標準：調(diào)整對象 ? ? ? ? = 社會關(guān)系

• 其次標準：法律調(diào)整方法

• 公法、私法、社會法

• 公法：強調(diào)服從

• 私法：關(guān)注意思自治，注重權(quán)利的行使和保護

• 社會法：強調(diào)對社會利益的保護

• 如：環(huán)保法

• 同一個規(guī)范性法律文件中可能包含不同法律部門的規(guī)范

• 以準用性規(guī)范的形式出現(xiàn)

• 法律體系 = 部門法體系

• 國內(nèi)法

• 不包括國際公法

• 國際私法和國際經(jīng)濟法有可能在法律體系內(nèi)

• 現(xiàn)行法

• 現(xiàn)在正在有效的法律

• 統(tǒng)一法

• 反映了法的統(tǒng)一性和系統(tǒng)性

• 中國特色的社會主義法律體系（已經(jīng)形成）

• 七個法律部門

• 憲法及憲法相關(guān)法

• 民法商法

• 行政法

• 經(jīng)濟法

• 社會發(fā)展

• 刑法

• 訴訟與非訴訟程序法

• 多個不同層次的法律規(guī)范

• 法律

• 行政法規(guī)

• 地方性法規(guī)

• 等

• 法的微觀運行

• 法律關(guān)系（沒有法律規(guī)范就沒有法律關(guān)系）

• 特征

• 合法性

• 意志性

• 一個法律關(guān)系中必然體現(xiàn)國家意志，也可能有個人意志

• 特定主體之間的權(quán)利義務關(guān)系（實然關(guān)系）

• 主體

• 公民

• 含有外國人與無國籍者

• 法人

• 國家

• 內(nèi)容

• 法律規(guī)范中的權(quán)利義務針對不特定主體反復適用，具有普遍效力，處于可能狀態(tài)

• 法律關(guān)系中的權(quán)利義務針對的是特定主體一次性適用，具有個別效力，已經(jīng)處于現(xiàn)實領(lǐng)域

• 客體

• 權(quán)利義務所指向的對象

• 物（必須具有合法性）

• 如：買賣法律關(guān)系中，其客體為貨物和錢

• 人身 ? ? ? ? ?= 活人的身體

• 例外：無民事行為能力人的人身為監(jiān)護權(quán)的客體

• 精神產(chǎn)品：知識產(chǎn)權(quán)

• 行為結(jié)果

• 物化結(jié)果

• 如：委托加工合同的客體

• 非物化結(jié)果

• 如：歌星的演唱會

• 注意

• 同一法律關(guān)系中可能存在兩個以上的客體，而且還有主次之分

• 法律關(guān)系的分類

• 產(chǎn)生的基礎(chǔ)

• 調(diào)整性法律關(guān)系：基于合法行為

• 保護性法律關(guān)系：基于違法行為

• 主體地位

• 橫向法律關(guān)系（平權(quán)性法律關(guān)系）

• 地位平等

• 縱向法律關(guān)系（隸屬性法律關(guān)系）

• 地位不平等

• 權(quán)利義務是否一致

• 單向法律關(guān)系

• 如：不附條件的贈與合同

• 雙向法律關(guān)系

• 如：買賣合同

• 多邊法律關(guān)系

• 既包括單向法律關(guān)系，又包括雙向法律關(guān)系

• 法律關(guān)系地位

• 第一性法律關(guān)系（主法律關(guān)系）

• 如：調(diào)整性法律關(guān)系、實體性法律關(guān)系、買賣法律關(guān)系

• 第二性法律關(guān)系（從法律關(guān)系）

• 如：保護性法律關(guān)系、程序性法律關(guān)系、擔保法律關(guān)系

• 法律事實（法律規(guī)范 ? ? ? + 法律事實 ? ? ? → 法律關(guān)系）

• 法律事件

• 社會事件

• 戰(zhàn)爭罷工

• 自然事件

• 自然災害、人的生老病死

• 法律行為

• 合法行為

• 簽訂買賣合同的行為

• 違法行為

• 如侵權(quán)行為、盜竊行為等

• 法律責任與法律制裁

• 法律責任

• 法律責任的競合（基本原理：一事不再罰）

• 同一主體、同一行為、數(shù)個法律責任、責任彼此相互沖突

• 法律責任競合可能存在于同一部門，也可能存在不同部門之間

• 如：違約與侵權(quán)的競合；民事責任、行政責任和刑事責任之間的競合

• 對于法律責任競合的處理，有擇一處理，也有并罰處理

• 歸責原則

• 公正原則（最重要）

• 法律面前人人平等

• 責任法定原則

• 效益原則

• 責任自負原則

• 法律責任的免除條件

• 時效

• 不訴及協(xié)議

• 僅存在于原被告之間

• 檢察院×

• 民訴√

• 刑訴中的自訴√

• 自首立功

• 應履行不能而免責

• 人道主義

• 不可抗力

• 正當防衛(wèi)和緊急避險

• 法律制裁（有法律責任才有法律制裁）

• 刑事制裁

• 民事制裁

• 行政制裁

• 違憲制裁