洮南浮橋案發(fā)之后，引起了輿論界的激烈討論。有關(guān)本起事件的當(dāng)事人黃某究竟是修橋造路的善人還是攔路設(shè)卡的惡霸，網(wǎng)絡(luò)上雙方各執(zhí)一詞，至今仍未有定論，在此也不過多討論這一問題。筆者身邊不乏經(jīng)驗(yàn)豐富的司法實(shí)務(wù)工作者，有人認(rèn)為這種私自搭橋、不服行政命令且向過路行人索要路費(fèi)的行為本身具有刑法上的可罰性，對(duì)其定罪無(wú)可厚非，或者認(rèn)為案件事實(shí)并不同于社會(huì)上廣為流傳的版本，審判機(jī)關(guān)根據(jù)在案證據(jù)作出的判決于法有據(jù)；當(dāng)然更多人認(rèn)為黃某的行為不構(gòu)成犯罪。而在學(xué)界，筆者所見的學(xué)者（包括中國(guó)政法大學(xué)的羅翔教授、四川大學(xué)的韓旭教授和華東政法大學(xué)的李翔教授等，因筆者見識(shí)淺陋，沒有全面了解學(xué)界的觀點(diǎn)，如有錯(cuò)誤還請(qǐng)諒解）均認(rèn)為黃某行為不符合尋釁滋事罪的構(gòu)成要件，主要依據(jù)在于三點(diǎn)：1、行為人主觀上不具有尋釁滋事罪必備的要件，即所謂“流氓動(dòng)機(jī)”；2、行為人實(shí)施的行為不屬于強(qiáng)拿硬要公私財(cái)物；3、行為人的行為沒有破壞社會(huì)秩序。當(dāng)然，大部分學(xué)者和實(shí)務(wù)工作者并沒有直接批判尋釁滋事罪的存在本身的問題，但可以說(shuō)，學(xué)界普遍認(rèn)可要盡可能的限制尋釁滋事罪的適用。

不僅是在學(xué)界，尋釁滋事罪在社會(huì)公眾視角下也是一個(gè)獨(dú)特的存在，有時(shí)它是不當(dāng)司法的代名詞，有時(shí)它又是懲治惡劣犯罪的安全網(wǎng)，最為重要的是，它基本上每次出現(xiàn)都是完全不同的形態(tài)：有時(shí)是毆打他人、有時(shí)是在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)表不當(dāng)言論、有時(shí)是非法催收債務(wù)、有時(shí)是違反行政法規(guī)私搭浮橋。這其實(shí)就反映出尋釁滋事罪的核心問題：是否所有看似惡劣的違法行為都是尋釁滋事罪，或者說(shuō)都可以是尋釁滋事罪？

尋釁滋事罪長(zhǎng)期以來(lái)為人詬病的一點(diǎn)，就是其無(wú)所不包的“口袋罪”屬性。在此不多贅述口袋罪的定義，可以參見張明楷教授的相關(guān)論文。筆者認(rèn)為，口袋罪的最本質(zhì)特征，就是難以總結(jié)和限定其規(guī)范的行為模式的共性特征，因而可以無(wú)限擴(kuò)大解釋。因此筆者并不慎贊同將以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪列為口袋罪之一，該罪名之所以被濫用，主要是因?yàn)闆]有正確把握本罪與放火罪、投毒罪、爆炸罪、決水罪的關(guān)系，即認(rèn)為本罪的行為不必與后四個(gè)罪名有同質(zhì)性，其危害程度可以小于后四個(gè)罪名，實(shí)際上本罪要求對(duì)公共安全的危害程度等同于后四個(gè)罪名，只要把握這一點(diǎn)就基本不會(huì)出現(xiàn)對(duì)本罪的濫用。因此筆者認(rèn)為，現(xiàn)行刑法中特征最為顯著的口袋罪只有兩個(gè)：尋釁滋事罪和非法經(jīng)營(yíng)罪，此外，雖然近年來(lái)刑法新增的幫信罪有發(fā)展為口袋罪的趨勢(shì)，但畢竟屬于新出現(xiàn)的罪名，隨著近來(lái)學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界對(duì)該罪名的研究逐漸加深，其過度適用的現(xiàn)象應(yīng)該能夠有所緩解，因此筆者不將其歸納為口袋罪。本文所主要討論的，是口袋罪中打擊范圍最為寬廣的尋釁滋事罪。

刑法第二百九十三條規(guī)定：有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會(huì)秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的；（二）追逐、攔截、辱罵、恐嚇?biāo)?，情?jié)惡劣的；（三）強(qiáng)拿硬要或者任意損毀、占用公私財(cái)物，情節(jié)嚴(yán)重的；（四）在公共場(chǎng)所起哄鬧事，造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂的。糾集他人多次實(shí)施前款行為，嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序的，處五年以上十年以下有期徒刑，可以并處罰金。以上即為尋釁滋事罪法定的四種行為模式和加重情節(jié)。從文義即可看出，尋釁滋事罪的適用范圍包括侵害生命權(quán)、身體權(quán)的行為、侵害人身自由和意思自由的行為、侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為、侵害公共秩序的行為等等等等，基本上可以說(shuō)是無(wú)所不包了。而該罪對(duì)行為的要求是破壞社會(huì)秩序，這又是一個(gè)極為抽象的概念，不客氣的說(shuō)，所有的犯罪行為乃至違法行為都是對(duì)社會(huì)秩序的破壞，因?yàn)槊恳粋€(gè)社會(huì)成員遵守法律就是一個(gè)社會(huì)最重要的秩序。為了進(jìn)一步限制，本罪又要求這些行為達(dá)到情節(jié)惡劣的程度，那么情節(jié)惡劣又是什么呢？以第一項(xiàng)規(guī)定的隨意毆打他人為例，司法實(shí)踐中通常認(rèn)為致他人輕微傷即為情節(jié)惡劣，但刑法規(guī)定故意傷害致人輕傷的法定刑是三年以下有期徒刑、拘役或者管制，而本罪的法定刑是五年以下有期徒刑、拘役或者管制，也就是說(shuō)，一個(gè)造成輕傷的故意傷害行為既犯本罪，又犯故意傷害（致人輕傷）罪，根據(jù)競(jìng)合理論，應(yīng)當(dāng)從一重罪論處，即定尋釁滋事罪。那么故意傷害罪（致人輕傷）罪還有存在的必要嗎？如果說(shuō)二者的區(qū)別在于“隨意”和“故意”，那么又如何區(qū)分二者？再舉一個(gè)例子，司法實(shí)踐中存在將網(wǎng)絡(luò)空間認(rèn)定為公共場(chǎng)所，進(jìn)而認(rèn)定在網(wǎng)上散布編造不屬于險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情的虛假消息并引起大規(guī)模轉(zhuǎn)發(fā)的行為構(gòu)成尋釁滋事罪的判例，而傳播虛假的險(xiǎn)情、警情、災(zāi)情、疫情消息的危害性明顯大于傳播其他虛假信息，但在法定刑上，傳播虛假信息罪的基本刑是三年以下有期徒刑、拘役或者管制，只有在造成嚴(yán)重后果的情況下才加重為三年以上七年以下有期徒刑，顯然是低于尋釁滋事罪的，這明顯是一種重罪輕刑、輕罪重刑的罪刑倒掛現(xiàn)象，而這并非孤例，事實(shí)上，在如非法催收債務(wù)罪、侮辱英烈罪等罪名出現(xiàn)之前，這些行為都被定性為尋釁滋事罪，而新出現(xiàn)的罪名的法定刑往往低于尋釁滋事罪，也就是說(shuō)，當(dāng)刑法沒有明確規(guī)定某一個(gè)行為構(gòu)成什么犯罪時(shí)，這個(gè)行為構(gòu)成法定刑更重的尋釁滋事罪，而當(dāng)刑法明確規(guī)定某一個(gè)行為構(gòu)成特定罪名后，這個(gè)行為卻構(gòu)成法定刑更輕的其他罪，這與刑法的可預(yù)測(cè)性要求明顯相悖?？梢哉f(shuō)，近來(lái)在積極刑法觀的影響下進(jìn)行的種種輕罪立法，在一定程度上逐漸削減著尋釁滋事罪的適用范圍，也就意味著尋釁滋事罪存在的必要性越來(lái)越低。

毫不避諱的說(shuō)，筆者反對(duì)尋釁滋事罪的存在，并不斷思索如何解構(gòu)或者重構(gòu)尋釁滋事罪（然而由于學(xué)識(shí)淺薄并沒有得到成型結(jié)果）。但在現(xiàn)行法律制度下，只能盡可能減少限制尋釁滋事罪的適用，以文題的洮南私搭浮橋?yàn)槔?，如果現(xiàn)有的一切對(duì)黃某不利的證據(jù)都能得到證實(shí)，那么黃某等人的行為即使構(gòu)成以下犯罪也不構(gòu)成尋釁滋事罪：1、針對(duì)黃某開挖枯水期能夠通車的河道，致使無(wú)法通車的行為，可能構(gòu)成破壞交通設(shè)施罪（不過如果不能認(rèn)定該路段為道路的不能認(rèn)為構(gòu)成本罪，或者如果認(rèn)定沒有造成具體危險(xiǎn)也不能構(gòu)成本罪）；2、針對(duì)黃某強(qiáng)行收取過橋行人費(fèi)用的行為，如果使用了暴力、脅迫手段，則可以認(rèn)定為構(gòu)成強(qiáng)迫交易罪；3、如果黃某存在阻礙行政部門行政執(zhí)法的行為，符合妨害公務(wù)罪構(gòu)成要件的，構(gòu)成該罪。但在筆者看來(lái)，結(jié)合目前的證據(jù)尚不能確定這三項(xiàng)罪名成立，因此不再過多分析，以俟進(jìn)一步的調(diào)查。

最后談幾點(diǎn)由本案產(chǎn)生的心得

1、關(guān)于刑法謙抑性、積極刑法觀和其他刑事政策與觀念

就在筆者準(zhǔn)備結(jié)束本文前，正好看到兩位刑法學(xué)者就本案的評(píng)論，提到了刑法謙抑性的問題。的確，刑法是維護(hù)社會(huì)秩序的最后一道防線，其造成的后果也是最為嚴(yán)重的，所以在面臨可刑可民、可刑可行的案件，刑法要保持其謙抑性，先讓民法與行政法發(fā)揮作用。但是，刑法在適用上的謙抑性并不一定意味著制定上的謙抑性，近來(lái)我國(guó)刑法的罪名不斷增加，且新出現(xiàn)的罪名法定刑普遍偏低，這種積極刑法觀也受到一定的批判，認(rèn)為刑法要保持其謙抑性，不能所謂“應(yīng)激性立法”。但筆者認(rèn)為，隨著時(shí)代的發(fā)展，一方面社會(huì)對(duì)穩(wěn)定秩序的要求不斷提高，另一方面新興的具有刑法上可罰性的侵害法益行為層出不窮，刑法出現(xiàn)新罪名是必然的，而法定刑的普遍降低也是總的趨勢(shì)，不能以刑法謙抑性為由閉塞刑法的發(fā)展路徑。這一點(diǎn)在其他部門法也可以適用，如民法上的無(wú)過錯(cuò)責(zé)任原則，就是隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展出現(xiàn)了重工業(yè)事故、環(huán)境污染事故和公共交通事故等一旦發(fā)生危害巨大、事故原因難以證明且風(fēng)險(xiǎn)的制造者通常能風(fēng)險(xiǎn)行為中獲取較大利益的現(xiàn)象，如果繼續(xù)堅(jiān)守民法上的過錯(cuò)責(zé)任原則，明顯對(duì)這些事故中的受害者不利，因此民法作出了相應(yīng)調(diào)整。無(wú)論是刑法、民法還是任何的部門法，其都必須與特定的社會(huì)基礎(chǔ)適配，否則便不能發(fā)揮調(diào)整社會(huì)秩序的效果，甚至適得其反。

當(dāng)今互聯(lián)網(wǎng)上有一個(gè)有趣的現(xiàn)象，也就是所謂的“微博定罪，死刑起步”，這說(shuō)明了一個(gè)問題，即我國(guó)社會(huì)普遍仍偏重刑罰的報(bào)復(fù)功能和一般預(yù)防功能（對(duì)尚未犯罪的社會(huì)公眾的警示教育功能），而輕視其特殊預(yù)防功能（對(duì)犯罪的行為人的改造教化功能），這與我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)的思想文化背景有很大的關(guān)系。而這種現(xiàn)象的另一個(gè)側(cè)面就是，在我國(guó)犯罪的代價(jià)，除了被定罪量刑之外，還包括刑法結(jié)束后來(lái)自社會(huì)的近乎永久性的負(fù)面評(píng)價(jià)和權(quán)利限制，乃至波及家人。這并不符合罪刑法定原則和罪責(zé)自負(fù)原則，在步入輕罪化的今天，也不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。因而如何更好發(fā)揮刑罰對(duì)犯罪分子的改造作用，以及如何盡可能消除“法外之刑”的影響，應(yīng)當(dāng)成為我們努力的方向。

2、看本案判決書的感觸

昨天筆者在網(wǎng)上看到了本案的判決書，應(yīng)該說(shuō)大失所望，一個(gè)有十八名被告人、積壓多年、本身富有爭(zhēng)議、必然在當(dāng)?shù)卦斐奢^大影響的案件的刑事判決書，說(shuō)理部分竟然如此草率，完全沒有闡述法官認(rèn)定被告人的行為構(gòu)成尋釁滋事罪的原因，斷然作出此等判決。我國(guó)的法律制度并非英美法系的判例法，法官自由裁量的發(fā)揮空間較小，但并不代表判決書就不需要說(shuō)理。尤其是刑事判決，對(duì)判決理由的說(shuō)明不僅是對(duì)被告人辯護(hù)權(quán)利的保障，也起到說(shuō)服有罪的被告人認(rèn)罪伏法的教育作用和對(duì)社會(huì)公眾的警示作用。很多學(xué)者評(píng)價(jià)本案的法官是“機(jī)械司法”，沒有對(duì)本案被告人的行為、尋釁滋事罪的構(gòu)成以及此罪與彼罪的關(guān)系產(chǎn)生正確認(rèn)識(shí)，進(jìn)而錯(cuò)誤的適用了法律，這一點(diǎn)在判決書中暴露無(wú)遺。

3、關(guān)于羅翔教授對(duì)本案的評(píng)述與部分人對(duì)羅翔教授的評(píng)價(jià)

筆者前幾日在B站看到羅翔教授關(guān)于本案的視頻時(shí)，其播放量已經(jīng)超過400萬(wàn)，可見羅老師在B站以及眾多互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)上經(jīng)久不衰的影響力。然而近來(lái)也有部分人對(duì)羅老師作負(fù)面評(píng)價(jià)，不分青紅皂白的批判其言論乃至詆毀其人格，筆者沒有了解過這些人如此做的深層次原因，不過這大概是任何一個(gè)與公眾距離較遠(yuǎn)的領(lǐng)域的人出圈的必然宿命，或者說(shuō)是每一個(gè)公眾意見領(lǐng)袖的宿命。

羅翔教授在筆者初學(xué)刑法時(shí)對(duì)本人產(chǎn)生了較為深遠(yuǎn)的影響，他主張的三階層構(gòu)造至今仍為筆者所堅(jiān)持使用。不過隨著筆者學(xué)習(xí)的深入，對(duì)刑法的認(rèn)識(shí)不再像過去那樣簡(jiǎn)單，也開始與羅老師的某些學(xué)術(shù)主張相悖，比如就是否應(yīng)當(dāng)提高收買被拐賣婦女兒童罪的法定刑的問題，筆者不支持提高法定刑，而認(rèn)為改善現(xiàn)行司法實(shí)踐中本罪與后續(xù)的非法拘禁罪、強(qiáng)奸罪等罪的罪數(shù)關(guān)系的認(rèn)識(shí)（以數(shù)罪并罰取代只罰一罪）是更為必要的。但是，這并不是對(duì)主張?zhí)岣叻ǘㄐ痰膶W(xué)者的否定。法律從來(lái)是平衡的藝術(shù)，絕大多數(shù)問題都沒有絕對(duì)的對(duì)錯(cuò)，無(wú)非是在價(jià)值天平上關(guān)于更偏向與哪一側(cè)的問題。

張明楷教授在自己的文章里寫過這樣一句話：“不要見到與自己不同的觀點(diǎn)就反感、就憤慨；不要一看到不同立場(chǎng)的論著，就只是喜歡從中挑幾個(gè)自己可以批判的段落；更不要在找不到可以批判的段落時(shí)，就歪曲別人的觀點(diǎn)進(jìn)而展開批判；也不能帶著偏見去閱讀，將別人的意思曲解為就是自己所要批判的內(nèi)容；更不能以憤怒代替理由與判斷，因?yàn)樵从趹嵟恼撟C都是不可靠的?！边@應(yīng)當(dāng)成為所有社會(huì)科學(xué)研究者在面對(duì)自己的反對(duì)觀點(diǎn)時(shí)的心法。