商法思維是一個由商法理念與價值、司法三段論、思維模式、商法解釋、利益衡量和價值判斷組成的嚴密的邏輯體系，其中商法理念與價值是商法思維的邏輯內(nèi)核與邏輯起點，形式邏輯（三段論）是商法思維的邏輯推理工具，思維模式是商法思維的認知框架，商法解釋是商法思維的媒介工具，利益衡量和價值判斷是商法思維效果的矯正手段。?

一、商法思維的邏輯結構

從思維方式的角度看，商法思維是指法律人根據(jù)商法理念觀察商事法律現(xiàn)象、認識商事法律規(guī)律所具有的一種獨特的思維方式。從思維方法的角度看，商法思維是指法官在商法理念的指引下，根據(jù)價值取向，運用法律邏輯，通過論證、推理、解釋，思考、分析、解決問題的思維方法，是法官解決法律問題所采用的具體方法。在司法適用中，商法思維一般是指方法論意義上思維方法。商法思維是一個由商法理念與價值、司法三段論、思維模式、商法解釋、利益衡量和價值判斷組成的嚴密的邏輯體系，其中商法理念與價值是商法思維的邏輯內(nèi)核與邏輯起點，形式邏輯（三段論）是商法思維的邏輯推理工具，思維模式是商法思維的認知框架，商法解釋是商法思維的媒介工具，利益衡量和價值判斷是商法思維效果的矯正手段。

二、商法思維適用的認知框架：思維模式的應用

(一)商法思維模式的類型商法思維模式主要有構成要件思維模式、法律關系思維模式、請求權基礎思維模式、類型化思維模式和概念思維模式五種類型。1. 構成要件思維模式把法律規(guī)范或法律條文中的一定內(nèi)容歸結為由幾個構成要素組成，每一個要素稱為一個構成要件，一旦具備這幾個構成要件，則發(fā)生法律條文中規(guī)定的法律后果，而把法律構成要件用于分析解決某類案件的思維方式，就稱之為“構成要件思維模式”。構成要件思維模式主要是用來分析法律規(guī)范的一種思維分析框架。2. 法律關系思維模式法律關系思維模式，是指理順不同的法律關系，確定其要素及變動的情況，全面掌握案件的性質(zhì)和當事人的權利義務，以準確適用法律的一種思維模式。法律關系思維模式是在司法三段論中尋找案件事實與規(guī)范要件之間聯(lián)系的基本方法。3. 請求權基礎思維模式請求權基礎思維模式，是指通過尋求請求權基礎，將小前提（法律事實）歸入大前提（法律規(guī)范），從而確定請求權是否能夠得到支持的一種分析方法。請求權基礎思維模式也是連接事實要件與規(guī)范要件的重要方法。4. 類型化思維模式類型化思維模式的特點并不是通過定義的方法，而是通過對法律規(guī)范所涉及的對象按照事物的根本特征為標準進行分類，從而實現(xiàn)法律規(guī)范的具體化。類型化作為一種思維方式的重要性也將日益凸顯，成為法律思維中的一項重要模式。5. 概念思維模式概念思維模式就是通過界定概念的內(nèi)涵和外延來把握法律條文意旨的法律思維模式。概念思維模式在商法思維中的意義表現(xiàn)在：第一，概念思維是其他思維模式的基礎與前提。第二，概念思維是商法解釋的重要工具。(二)司法適用中商法思維模式的特殊性由于商事法律關系及商事法律規(guī)范與民法不同，因此商法思維模式在司法適用中表現(xiàn)出不同的特點。1. 商事案件中的法律關系更為復雜，用法律關系思維模式分析商事案件時要探究法律關系的本質(zhì)由于商事活動的創(chuàng)新性，商事法律關系比民事法律關系更加復雜：一是商事法律關系涉及的利益主體比較多。二是商事法律關系中的內(nèi)容，即權利義務比較復雜。三是有些商事法律關系的性質(zhì)比較難以認定。因此，運用法律關系思維模式分析商事案件時，不能拘泥于法律關系的形式，而要探究法律關系的本質(zhì)。2. 運用請求權基礎思維模式分析商事案件有時比較困難，需要結合其他思維模式一起分析第一，商事權利體系零散不系統(tǒng)，商事請求權基礎的檢索比較困難。第二，商事權利的內(nèi)容與結構更加復雜，權利性質(zhì)的認定和歸類比較困難。第三，請求權基礎思維模式的適用范圍較窄。3. 類型化思維模式在商法思維中的作用越來越明顯第一，類型化思維模式對商事主體的分析具有重要意義。在商法中，由于商事行為種類不同，商法對于商事主體及其法律責任是按照類型進行規(guī)定的。因此，用類型化思維模式分析商事主體制度非常恰當。第二，類型化思維模式在分析商事關系、商事行為中具有重要的作用。商事主體在營利的驅(qū)動下，在商事活動中創(chuàng)新了許多新的交易模式和交易行為，形成了紛繁復雜的商事關系，這些商事關系包含了一些復雜的內(nèi)部構造和多重環(huán)節(jié)，突破了傳統(tǒng)的民法和商法中的行為規(guī)律與行動準則，權益關系復雜難以定性。商法學者把商事關系通過類型化的方法進行分類，使得紛繁復雜的商事關系變得更具體。

【案情】28分

　　林楓、劉月和孫苗苗是木通公司的股東，林楓擔任公司法定代表人，與劉月是戀人關系。

　　2015 年 4 月，木通公司與林楓、劉月、赤虹、季羽設立遙暢公司，簽訂了《投資人協(xié)議》，簽署了《遙暢公司章程》，規(guī)定遙暢公司的注冊資本是 5000 萬元。其中，木通公司認繳 2000 萬元，林楓認繳 1000萬元，劉月認繳 500 萬元，赤虹認繳 1000 萬元，季羽認繳 500 萬元。

　　《章程》還規(guī)定，木通公司和赤虹的出資應在公司設立時一次性繳足， 林楓、劉月、季羽認繳的出資在公司設立后3年內(nèi)繳足。同一天，赤虹與孫苗苗簽訂了《委托持股協(xié)議》，約定:赤虹在遙暢公司認繳的出資由孫苗苗實際繳納，股權實際為孫苗苗所有，孫苗苗與赤虹之間系委托代持股關系。孫苗苗與赤虹將該《委托持股協(xié)議》進行了公證。

　　遙暢公司順利成立并領取了企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，營業(yè)執(zhí)照上注明:注冊資本 5000 萬元，實繳 3000 萬元，認繳 2000 萬元。劉月是遙暢公司的法定代表人。木通公司和孫苗苗均按章程的規(guī)定以向公司賬戶匯款的方式足額繳納了出資，匯款單用途欄內(nèi)寫明“認繳股款投資款”。

　　2016 年 12 月，林楓分兩次從其銀行卡向劉月銀行卡分別匯款 100 萬元、80 萬元。到款當日，劉月將這兩筆款項均匯入遙暢公司賬戶，匯款單用途欄內(nèi)寫明“投資款”。劉月認繳的出資，尚有 320 萬元未繳足。

　　2016 年 12 月，季羽向遙暢公司賬戶匯款 100 萬元，尚有 400 萬元未實際繳足。

　　2017 年 1 月，季羽擬轉(zhuǎn)讓股權，其他股東不主張購買，季羽最終將股權轉(zhuǎn)讓給紫萱公司，并辦理了股權變更登記。

　　2017 年 3 月，林楓與劉月關系破裂。在劉月的操作下，遙暢公司會計李梅與木通公司簽訂了《股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，將木通公司對遙暢公司的股權轉(zhuǎn)讓給李梅，該《股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議》上加蓋有木通公司公章，法定代表人簽字一欄林楓的簽字則是劉月偽造的。遙暢公司持該《股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議》到公司登記機關辦理了股權變更登記，李梅未實際向木通公司支付股權轉(zhuǎn)讓款。

　　2017 年 4 月，李梅與彩鋼公司簽訂《股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，李梅將其名下的遙暢公司股權轉(zhuǎn)讓給彩鋼公司，彩鋼公司向李梅支付全部股權轉(zhuǎn)讓款 3000 萬元，遙暢公司為彩鋼公司辦理了股權過戶變更登記。

　　2017 年 8 月，赤虹因拖欠小額貸款公司借款，被法院判決應償還借款本金 300 萬元及相應的利息及罰息。小額貸款公司申請法院強制執(zhí)行， 法院查封了赤虹在遙暢公司的股權，對此，孫苗苗提出案外人異議。

　　2017 年 9 月，遙暢公司因不能償還銀行到期借款 3000 萬元本金及利息，被銀行起訴到法院。在該案一審審理期間，銀行以林楓認繳的出資未足額繳納為由，追加林楓為被告，請求林楓對銀行債務承擔連帶清償責任。

【問題】

1.如林楓以劉月用于出資的 180 萬元是他所匯為由，主張確認劉月名下的股權實際為林楓所有，該主張是否成立?為什么?

2.季羽向紫萱公司轉(zhuǎn)讓股權時，其認繳的出資尚有400萬元未繳納， 如認繳期限屆滿，遙暢公司是否可以向紫萱公司催繳?為什么?

3.木通公司與李梅公司簽訂了《股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，并將股權過戶到李梅名下，據(jù)此是否可以認定李梅已取得遙暢公司的股權?為什么?

4.根據(jù)題中所述事實，是否可以認定彩鋼公司已取得遙暢公司股權?為什么?

5.孫苗苗的案外人執(zhí)行異議是否成立?為什么?

6.在銀行訴遙暢公司和林楓的清償貸款糾紛案件中，林楓是否應當對公司債務承擔連帶責任?為什么?

答：

1.如林楓以劉月用于出資的 180 萬元是他所匯為由，主張確認劉月名下的股權實際為林楓所有，該主張是否成立?為什么?

答：不能。根據(jù)《公司法》及其相關司法解釋的規(guī)定，股東應向公司履行出資義務，方可取得股權。本案中，林楓給劉月匯款并未注明是自己的投資款，而是劉月以自己的名義對公司的出資，因此直接向公司履行出資義務的是劉可。林楓可以就匯款對劉月享有債權，但該主張不能成立。

2.季羽向紫萱公司轉(zhuǎn)讓股權時，其認繳的出資尚有400萬元未繳納， 如認繳期限屆滿，遙暢公司是否可以向紫萱公司催繳?為什么?

答：不可以。根據(jù)《公司法》及其相關司法解釋的規(guī)定，瑕疵股東轉(zhuǎn)讓其股權，受讓人知道或者應當知道的，公司可以要求轉(zhuǎn)讓股東補足、受讓人承擔連帶責任。本案中，紫萱公司并未顯示出知道或應當知道，因此，如認繳期限屆滿，遙暢公司只能要求季羽補足出資，不能向紫萱公司催繳。

3.木通公司與李梅公司簽訂了《股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，并將股權過戶到李梅名下，據(jù)此是否可以認定李梅已取得遙暢公司的股權?為什么?

答：不能。

（1）根據(jù)《公司法》及其司法解釋的規(guī)定，有限責任公司對外轉(zhuǎn)讓股權的，應當經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。本案中，該轉(zhuǎn)讓并未征求其他股東的意見，屬于程序不合法。

（2）劉月偽造木通公司法定代表人簽字，將木通公司對遙暢公司的股權轉(zhuǎn)讓給李梅屬于無權處分。李梅未實際向木通公司支付股權轉(zhuǎn)讓款，且一月以后就將該股權轉(zhuǎn)讓，主觀上推定為惡意，即便已經(jīng)辦理了過戶登記，也不符合善意取得的條件，因此不可以認定李梅已取得遙暢公司的股權。

4.根據(jù)題中所述事實，是否可以認定彩鋼公司已取得遙暢公司股權?為什么?

答：可以。根據(jù)公司法及司法解釋的有關規(guī)定，無權處分的股權，如果受讓人滿足主觀上善意、支付了合理的對價且辦理了股權登記，則可以取得該股權。本案中，彩鋼公司并不知道李梅的處分屬于無權處分，主觀上為善意，且支付了全部股權轉(zhuǎn)讓款 3000 萬元，并辦理了股權過戶變更登記，符合善意取得的條件，可以取得遙暢公司股權。

5.孫苗苗的案外人執(zhí)行異議是否成立?為什么?

答：不成立。根據(jù)公司法及司法解釋的有關規(guī)定，為保護第三人對權利外觀的合理信賴，實際出資人不得以其與名義股東之間存在代持股協(xié)議對抗第三人。本案中，赤虹在對外登記上顯示為股權的實際所有人，為保護小額貸款公司對權利外觀的合理信賴，孫苗苗不得以其與赤虹之間存在代持股協(xié)議對抗，案外人執(zhí)行異議不成立。

6.在銀行訴遙暢公司和林楓的清償貸款糾紛案件中，林楓是否應當對公司債務承擔連帶責任?為什么?

答：不應當。（1）遙暢公司在設立時章程規(guī)定，林楓認繳的出資在公司設立后3年內(nèi)繳足，此時還未到期限，公司也未出現(xiàn)破產(chǎn)的情形，因此銀行不能要求林楓承擔清償責任。（2）即便可以，出資瑕疵的股東在其未出資本息范圍內(nèi)對公司債務承擔補充賠償責任，而非連帶責任。

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