《商標(biāo)法》第48條規(guī)定商標(biāo)的使用必須是“識(shí)別商品來源”意義上的使用（即“商標(biāo)性使用”），但構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)是否也必須首先滿足這一條件仍然存有爭(zhēng)議。在商標(biāo)維持和商標(biāo)侵權(quán)兩種不同的語(yǔ)境下，商標(biāo)法對(duì)商標(biāo)的使用有著不同的要求。在商標(biāo)侵權(quán)語(yǔ)境下，僅具有識(shí)別商品來源的可能性即可構(gòu)成商標(biāo)使用，并不要求達(dá)到實(shí)際上的識(shí)別商品來源的效果，因此“商標(biāo)性使用”不是構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的前提條件。司法實(shí)踐中，不構(gòu)成商標(biāo)性使用正在演變成為排除侵權(quán)的萬(wàn)能理由，對(duì)商標(biāo)性使用進(jìn)行?“貼標(biāo)簽”式的做法將不利于商標(biāo)法的透明化發(fā)展。商標(biāo)侵權(quán)的判斷應(yīng)該回到消費(fèi)者混淆可能性、正當(dāng)使用等既有的判定規(guī)則上來，以免商標(biāo)性使用這一概念架空既有的商標(biāo)法理論框架。

關(guān)鍵詞

商標(biāo)性使用?商標(biāo)侵權(quán)?混淆可能性?正當(dāng)使用?貼牌加工?商標(biāo)確權(quán)?商標(biāo)撤銷

引言

近年來，“商標(biāo)性使用”這一問題在商標(biāo)法的基礎(chǔ)理論研究中持續(xù)受到關(guān)注，但關(guān)于商標(biāo)性使用的標(biāo)準(zhǔn)、地位、功能等問題卻依然存在爭(zhēng)議。本文所稱的“商標(biāo)性使用”是指具有商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用行為，即用來指示商品或服務(wù)來源的商標(biāo)使用行為。商標(biāo)性使用不僅要求?“在商業(yè)中使用商標(biāo)”（use of a mark in commerce），還要求在法律意義上“作為商標(biāo)使用”（use as a mark），即侵權(quán)人須使用他人的商標(biāo)來表示自己商品或服務(wù)的來源或者表明存在某種關(guān)聯(lián)關(guān)系。

關(guān)于商標(biāo)性使用問題的爭(zhēng)論，起源于美國(guó)法上與搜索引擎關(guān)鍵詞廣告有關(guān)的商標(biāo)權(quán)糾紛。有學(xué)者認(rèn)為，商標(biāo)性使用是商標(biāo)侵權(quán)的前提，搜索引擎的服務(wù)商將他人的商標(biāo)作為搜索關(guān)鍵詞出售不是商標(biāo)性使用。他們認(rèn)為美國(guó)的成文法和普通法均在商標(biāo)侵權(quán)中隱含了商標(biāo)性使用的要求，只是在前互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，被告通常是以他人可見的方式使用商標(biāo)，人們忽略了長(zhǎng)期以來就已經(jīng)存在的商標(biāo)性使用的要求。他們相信，商標(biāo)性使用作為商標(biāo)侵權(quán)的前提條件可以促進(jìn)商業(yè)表達(dá)自由，減少消費(fèi)者的搜尋成本，防止商標(biāo)權(quán)的過度擴(kuò)張。因此，欲證明商標(biāo)侵權(quán)，則須先證明侵權(quán)人是“商標(biāo)性”使用了涉案商標(biāo)，如果不是商標(biāo)性使用則無須承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

隨著《商標(biāo)法》在2013年修正時(shí)新增了“商標(biāo)的使用”的定義，商標(biāo)性使用在我國(guó)有了明確的法律依據(jù)，學(xué)界多數(shù)觀點(diǎn)也對(duì)商標(biāo)性使用持支持態(tài)度。支持的觀點(diǎn)認(rèn)為，商標(biāo)性使用是商標(biāo)侵權(quán)判斷流程中先于混淆可能性判斷的前提性條件，如果不構(gòu)成商標(biāo)性使用，則不可能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。實(shí)務(wù)界也持相同的觀點(diǎn)。例如，北京市知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為：“判定被訴行為是否屬于侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為，首先要判定被訴行為是否構(gòu)成商標(biāo)法意義上的使用行為……商標(biāo)法意義上的使用應(yīng)是以識(shí)別商品來源為目的將商標(biāo)用于商業(yè)活動(dòng)的行為。”支持的觀點(diǎn)認(rèn)為，在商標(biāo)侵權(quán)中加入商標(biāo)性使用的要求有諸多裨益。例如，可以豁免原本不侵權(quán)的非商標(biāo)性使用、可以區(qū)分不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)與商標(biāo)侵權(quán)以及直接侵權(quán)與間接侵權(quán)、可以防止商標(biāo)權(quán)過度財(cái)產(chǎn)化及過度擴(kuò)張等。盡管《商標(biāo)法》第48條（以下簡(jiǎn)稱第48條）后半句規(guī)定了商標(biāo)的使用必須是“用于識(shí)別商品來源的行為”，但這并未讓關(guān)于商標(biāo)性使用的爭(zhēng)議平息，國(guó)內(nèi)學(xué)界也不乏反對(duì)的聲音。盡管表面上看商標(biāo)性使用作為侵權(quán)的前提條件可以事先豁免許多原本不侵權(quán)的商標(biāo)使用行為，但反對(duì)的學(xué)者們擔(dān)心，商標(biāo)性使用會(huì)不當(dāng)?shù)叵拗粕虡?biāo)權(quán)的范圍。不過，多數(shù)反對(duì)的學(xué)者并未全盤否定商標(biāo)性使用。有學(xué)者認(rèn)為商標(biāo)性使用雖然不是侵權(quán)的構(gòu)成要件，但仍然可以作為混淆可能性的參酌因素發(fā)揮作用；也有學(xué)者認(rèn)為商標(biāo)性使用不是侵權(quán)構(gòu)成要件，但應(yīng)在正當(dāng)使用中考慮；還有學(xué)者主張完全拋棄“商標(biāo)性使用”的概念，并認(rèn)為《商標(biāo)法》第48條關(guān)于商標(biāo)使用的定義將“商標(biāo)的使用”與“商標(biāo)性使用”這兩個(gè)概念混為一談。本文致力于證明實(shí)踐中確實(shí)存在對(duì)商標(biāo)性使用要件濫用的現(xiàn)象，以及這種濫用行為所帶來的弊端。本文通過實(shí)證研究，發(fā)現(xiàn)法院無法在商標(biāo)性使用問題上堅(jiān)持一致的標(biāo)準(zhǔn)，商標(biāo)性使用也不能對(duì)法院裁判案件提供具體的指引。為避免商標(biāo)性使用被標(biāo)簽化，本文提出了解釋論上的解決方案：一方面，在侵權(quán)語(yǔ)境下，放寬對(duì)《商標(biāo)法》第48條中“用于識(shí)別商品來源”的要求，只要是具有識(shí)別商品來源的可能性即滿足商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成中對(duì)商標(biāo)使用的要求；另一方面，在商標(biāo)侵權(quán)條款上，靈活化處理“雙相同”的商標(biāo)使用問題，即便是“雙相同”的情況下，依然允許被告通過否認(rèn)消費(fèi)者混淆可能性進(jìn)行抗辯，從而給法院在混淆可能性的框架下處理復(fù)雜的商標(biāo)使用問題提供空間。盡管本文同意“非商標(biāo)性使用不會(huì)導(dǎo)致混淆意義上的商標(biāo)侵權(quán)”這一命題，但反對(duì)將商標(biāo)性使用作為商標(biāo)侵權(quán)的前提條件，即在裁判中堅(jiān)持“商標(biāo)性使用→混淆可能性→商標(biāo)侵權(quán)”的判斷思路。盡管被告如何使用商標(biāo)對(duì)商標(biāo)侵權(quán)的成立有很大的影響，但商標(biāo)侵權(quán)不僅取決于被告使用商標(biāo)的方式，還與商標(biāo)的顯著性等其他因素有很大關(guān)系，最終是否成立侵權(quán)取決于消費(fèi)者的混淆可能性，而不是使用商標(biāo)的方式是否是“商標(biāo)性”的。因此，本文認(rèn)為商標(biāo)性使用是終局性的結(jié)論，而非成立混淆可能性的前提條件。在最終得出是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的結(jié)論之前，很難判斷一項(xiàng)使用商標(biāo)的行為是否是“商標(biāo)性”的。商標(biāo)性使用不應(yīng)該是商標(biāo)侵權(quán)案件的“看門人”，更不是排除侵權(quán)的“萬(wàn)能標(biāo)簽”。通過商標(biāo)性使用來判斷消費(fèi)者混淆可能性的做法犯了本末倒置的錯(cuò)誤，假如將各種不侵權(quán)的理由都籠統(tǒng)地歸納為“非商標(biāo)性使用”的話，最終可能架空真正有意義的消費(fèi)者混淆可能性的分析，不利于商標(biāo)法理論的發(fā)展。為此，本文第一部分主要是區(qū)分商標(biāo)使用在商標(biāo)維持與商標(biāo)侵權(quán)意義上的不同?！渡虡?biāo)法》第48條的主要作用是在商標(biāo)維持意義上督促商標(biāo)申請(qǐng)人持續(xù)、善意地使用商標(biāo)，而不是作為侵權(quán)成立的前提條件。第二部分通過案例分析證明法院在商標(biāo)性使用的標(biāo)準(zhǔn)問題上存在很大的分歧，特別是在標(biāo)識(shí)性使用和表達(dá)性使用兼具的商標(biāo)使用情景下，法院在商標(biāo)性使用的認(rèn)定上表現(xiàn)出明顯的困難。第三部分指出，商標(biāo)性使用問題不具有獨(dú)立的理論意義，背后的問題都可以還原成混淆可能性或正當(dāng)使用的問題。第四部分通過案例分析闡述“商標(biāo)性使用的濫用有導(dǎo)致第48條演變?yōu)橐话銞l款的風(fēng)險(xiǎn)”，長(zhǎng)此以往將會(huì)遮蔽商標(biāo)法的其他原理，不利于商標(biāo)法的透明發(fā)展。第五部分指出應(yīng)改變只要是“雙相同”使用就一定構(gòu)成侵權(quán)的絕對(duì)化規(guī)定，主張通過法律解釋的方法將商標(biāo)侵權(quán)的分析回歸到混淆可能性這一核心問題上來。

一、商標(biāo)性使用在商標(biāo)維持與侵權(quán)意義上的不同

（一）《商標(biāo)法》第48條“商標(biāo)的使用”的含義

在2013年《商標(biāo)法》修正之前，《商標(biāo)法》上并未明確規(guī)定何為“商標(biāo)的使用”，僅2002年的《商標(biāo)法實(shí)施條例》中規(guī)定了“在商業(yè)中使用”的要求，但未規(guī)定商標(biāo)的使用須以識(shí)別商品來源為目的。但是，2013年《商標(biāo)法》修正以后，增加了現(xiàn)行《商標(biāo)法》第48條關(guān)于“商標(biāo)的使用”的定義，也就是目前理論研究中所說的“商標(biāo)性使用”。從此，“商標(biāo)的使用”等同于“商標(biāo)性使用”，有了法定的含義，特指商標(biāo)法意義上對(duì)商標(biāo)的使用，也就是說要把商業(yè)標(biāo)識(shí)當(dāng)作商標(biāo)來使用，而不是泛指一般意義上對(duì)一個(gè)標(biāo)識(shí)本身的使用。該條相當(dāng)于將“在商業(yè)中使用”和“用于識(shí)別商品來源”這兩個(gè)條件合并到了一起，組成了?“商標(biāo)的使用”這一概念。

但是，第48條在明確這一概念的同時(shí)，也制造了新的困惑。該條要求“商標(biāo)的使用”必須同時(shí)滿足“在商業(yè)中使用商標(biāo)”和“用于識(shí)別商品來源”這兩項(xiàng)條件。在商標(biāo)維持意義上，需要“商標(biāo)的使用”這一概念，以判斷商標(biāo)權(quán)人是否在善意地使用而非惡意地囤積商標(biāo)；而在商標(biāo)侵權(quán)意義上，同樣需要“商標(biāo)的使用”這一概念，以判斷被控侵權(quán)人是否混淆性地使用了他人的商標(biāo)。那么，在這兩種情況下，商標(biāo)權(quán)人或者被控侵權(quán)人都須滿足第48條規(guī)定的這兩項(xiàng)條件嗎？這兩種語(yǔ)境下商標(biāo)使用的標(biāo)準(zhǔn)是一致的嗎？

關(guān)于在商標(biāo)侵權(quán)中，被控侵權(quán)人是否也必須滿足第48條“商標(biāo)性使用”的規(guī)定，目前仍然存在爭(zhēng)議。在比較法上，無論是美國(guó)還是歐洲，均未在商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成要件中要求被控侵權(quán)人“作為商標(biāo)使用”涉案商標(biāo)，而只是寬泛地規(guī)定了在“商業(yè)中使用”（use in commerce）或在“貿(mào)易過程中”（use in the course of trade）使用商標(biāo)。

假如認(rèn)為在任何情況下，都必須滿足第48條所規(guī)定的“商標(biāo)的使用”的要求（即商標(biāo)性使用），那么很可能就混淆了商標(biāo)維持階段與商標(biāo)侵權(quán)階段對(duì)商標(biāo)使用的不同要求。對(duì)于商標(biāo)維持階段來說，需要商標(biāo)權(quán)人作為商標(biāo)使用有關(guān)標(biāo)識(shí)；而對(duì)于商標(biāo)侵權(quán)來說，則無須此要件。這是因?yàn)樵谏虡?biāo)維持與商標(biāo)侵權(quán)階段，對(duì)商標(biāo)使用是否實(shí)際上達(dá)到可識(shí)別商品來源這一效果有不同的要求。

（二）商標(biāo)維持與侵權(quán)意義上對(duì)商標(biāo)使用的不同要求

我國(guó)商標(biāo)法實(shí)行商標(biāo)注冊(cè)取得制，相比商標(biāo)使用取得制的國(guó)家而言，在我國(guó)商標(biāo)權(quán)的取得并不要求實(shí)際使用，因而商標(biāo)使用在商標(biāo)權(quán)的取得上并不具有特別顯著的意義，僅在同時(shí)申請(qǐng)商標(biāo)、對(duì)抗他人惡意搶注等特定情況下才具有意義。但是，在商標(biāo)的維持過程中，商標(biāo)的實(shí)際使用仍然具有重要意義?！渡虡?biāo)法》第49條規(guī)定了注冊(cè)商標(biāo)沒有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用的撤銷制度，即是對(duì)商標(biāo)維持階段實(shí)際使用的要求。因此，欲維持商標(biāo)不被撤銷，商標(biāo)使用人不僅須“在商業(yè)中使用商標(biāo)”，還須將商標(biāo)“用于識(shí)別商品來源”。那么，這是否意味著商標(biāo)侵權(quán)也須滿足這一要件呢？答案可能是否定的。因?yàn)椤渡虡?biāo)法》第48條中規(guī)定商標(biāo)性使用的主要目的是強(qiáng)調(diào)商標(biāo)維持階段的實(shí)際使用，理由如下。

第一，不同語(yǔ)境下商標(biāo)使用的主體有所不同。在商標(biāo)維持環(huán)節(jié)，商標(biāo)使用的主體是商標(biāo)權(quán)人，要求商標(biāo)權(quán)人應(yīng)當(dāng)誠(chéng)實(shí)善意地使用商標(biāo)，立法目的是保證商標(biāo)資源有效地被利用；而在商標(biāo)侵權(quán)環(huán)節(jié)，商標(biāo)使用的主體變?yōu)楸豢厍謾?quán)人，立法目的是規(guī)定何種商標(biāo)使用的行為是商標(biāo)法上可訴的侵權(quán)行為。因此，商標(biāo)使用在不同的語(yǔ)境下有不同的制度目的。盡管商標(biāo)維持階段要求商標(biāo)申請(qǐng)人“商標(biāo)性”使用商標(biāo)，而不是象征性使用商標(biāo)，但這背后的原因并不能用來解釋為何侵權(quán)環(huán)節(jié)也同樣需要“商標(biāo)性使用”這一要件。

第二，第48條并未規(guī)定在第七章“注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)”之下，而是規(guī)定在第六章“商標(biāo)使用的管理”中。從第六章的其余七條來看，該章的主要內(nèi)容是規(guī)定商標(biāo)權(quán)人應(yīng)當(dāng)持續(xù)地使用商標(biāo)，與商標(biāo)侵權(quán)并無任何直接聯(lián)系。因此，作為第六章的首條，立法者希望第48條用來規(guī)范注冊(cè)商標(biāo)的使用。盡管第48條規(guī)定的是“本法所稱商標(biāo)的使用”，但仍然無法確定?“商標(biāo)的使用”的主體是誰(shuí)，僅指商標(biāo)權(quán)人對(duì)商標(biāo)的合法使用，還是也包括侵權(quán)人對(duì)商標(biāo)的違法使用？因此，至少無法非常明確地認(rèn)為該條對(duì)商標(biāo)侵權(quán)中被告的商標(biāo)使用行為也具有同樣的約束力。此外，從第57條關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)的規(guī)定中也可以發(fā)現(xiàn)，法律并未明確要求構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)時(shí)的商標(biāo)使用須同時(shí)滿足“在商業(yè)中使用”和“用于識(shí)別商品來源”這兩個(gè)條件。

第三，從商標(biāo)法原理上看，“破壞商標(biāo)的來源識(shí)別功能”要比“建立商標(biāo)的來源識(shí)別功能”容易得多。在商標(biāo)維持意義上，商標(biāo)使用要求公開、真實(shí)、合法地持續(xù)使用。為了維持商標(biāo)而進(jìn)行的象征性使用無法達(dá)到商標(biāo)維持意義上對(duì)商標(biāo)使用的要求。但是，在侵權(quán)意義上，即便是偶然的、小規(guī)模的使用依然可以成立商標(biāo)侵權(quán)。商標(biāo)侵權(quán)的成立在于消費(fèi)者混淆可能性而不在于商標(biāo)使用的頻率和規(guī)模。之所以會(huì)產(chǎn)生這種在商標(biāo)使用標(biāo)準(zhǔn)上的差異，是因?yàn)樯虡?biāo)保護(hù)的是消費(fèi)者心中所建立的標(biāo)識(shí)與商品來源之間的穩(wěn)定聯(lián)系，而商標(biāo)侵權(quán)的違法性恰恰在于破壞了標(biāo)識(shí)與商品之間的這種聯(lián)系。顯然，建立這種穩(wěn)定的聯(lián)系需要商標(biāo)權(quán)人經(jīng)年累月的持續(xù)、穩(wěn)定的使用，而破壞這種聯(lián)系則非常容易。因此，商標(biāo)侵權(quán)意義上商標(biāo)使用的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該明顯低于商標(biāo)維持意義上商標(biāo)使用的標(biāo)準(zhǔn)。

遺憾的是，這兩種商標(biāo)使用經(jīng)常被混為一談。只有經(jīng)過商標(biāo)性使用，才能建立商標(biāo)與商品來源之間穩(wěn)定的聯(lián)系。因此，商標(biāo)性使用是建立這種聯(lián)系的必要條件。從邏輯上講，我們所能夠得到的結(jié)論是非商標(biāo)性使用不能建立商標(biāo)與商品來源之間的聯(lián)系，但無法就商標(biāo)性使用能否破壞這種聯(lián)系作出邏輯上的判斷。在司法實(shí)踐中，法院有時(shí)會(huì)將兩種不同意義上的商標(biāo)使用相混淆。例如，在北京愛奇藝訴北京雪領(lǐng)網(wǎng)絡(luò)科技公司案中，一審法院認(rèn)為：“（1）只有進(jìn)行商標(biāo)意義上的使用，才能使某種標(biāo)識(shí)在特定商品或服務(wù)上與其提供者之間建立起穩(wěn)定的特定聯(lián)系，從而受到法律保護(hù)。（2）因此在判斷某種標(biāo)識(shí)的使用是否侵害了商標(biāo)權(quán)時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)排除非商標(biāo)意義上的使用行為?！鄙鲜鲆闹邪瑑删湓?，第一句話闡述的是商標(biāo)性使用是建立商標(biāo)和商品來源之間穩(wěn)定聯(lián)系的必要條件；但在第二句話中，法院就此直接得出結(jié)論，認(rèn)為非商標(biāo)性使用不會(huì)破壞商標(biāo)和商品來源之間的聯(lián)系。此處的論證邏輯值得商榷，第一句話僅從商標(biāo)維持的角度證明了只有商標(biāo)性使用才能建立商品或服務(wù)與商標(biāo)之間的穩(wěn)定聯(lián)系，但無法從邏輯上推導(dǎo)出第二句的結(jié)論。盡管商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)性使用能夠建立這種聯(lián)系，但邏輯上無法得知侵權(quán)人的商標(biāo)性使用是否必然破壞這種聯(lián)系。所以，商標(biāo)性使用對(duì)于商標(biāo)維持和商標(biāo)侵權(quán)來說，其含義有所不同。

（三）商標(biāo)侵權(quán)中商標(biāo)使用的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該更低

由于“商標(biāo)侵權(quán)”與“商標(biāo)維持”意義上的商標(biāo)使用的含義不同，商標(biāo)侵權(quán)意義上的商標(biāo)使用的標(biāo)準(zhǔn)也自然有所不同。作為解決方案，有學(xué)者主張?jiān)诹⒎ㄕ撋现苯觿h除《商標(biāo)法》第48條中“用于識(shí)別商品來源的行為”這一規(guī)定。但本文認(rèn)為，并非一定要?jiǎng)h除第48條?“用于識(shí)別商品來源的行為”的規(guī)定，因?yàn)閷?duì)商標(biāo)使用的目的進(jìn)行規(guī)定，對(duì)于督促商標(biāo)權(quán)人實(shí)際、善意地使用商標(biāo)確有必要。我們可以在解釋論上將“用于識(shí)別商品來源”的規(guī)定在侵權(quán)語(yǔ)境下予以適當(dāng)弱化，以區(qū)分“商標(biāo)維持”與“商標(biāo)侵權(quán)”語(yǔ)境下對(duì)商標(biāo)使用的不同要求。對(duì)于商標(biāo)維持意義上的商標(biāo)使用行為，可以要求商標(biāo)使用必須是“實(shí)際用于識(shí)別商品來源的行為”，而非僅僅為囤積商標(biāo)的象征性使用。但是，對(duì)于侵權(quán)意義上的商標(biāo)使用行為，則要求只要達(dá)到“用于識(shí)別商品來源的可能性”的標(biāo)準(zhǔn)即可，至于是否實(shí)際上發(fā)揮了識(shí)別商品來源的功能則不作要求。

上述設(shè)想可以在最高人民法院關(guān)于貼牌加工類案件的裁判思路中得到印證。假如說商標(biāo)侵權(quán)也須滿足第48條所規(guī)定的“在商業(yè)中使用”且“用于識(shí)別商品來源”這兩項(xiàng)條件的話，那么貼牌加工的行為很難說是“在商業(yè)中使用”了他人的商標(biāo)。在早期的貼牌加工類案件中，最高人民法院就類別化地排除了貼牌加工構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的可能，其依據(jù)就是貼牌加工不構(gòu)成商標(biāo)性使用，不可能構(gòu)成消費(fèi)者混淆。但是，在2019年的本田訴恒勝鑫泰案中，最高人民法院不再一概地否定貼牌加工行為的違法性，商標(biāo)性使用的標(biāo)準(zhǔn)降至了“只要具備了區(qū)別商品來源的可能性”即可。這表明，在商標(biāo)侵權(quán)中，法院不再要求商標(biāo)使用的行為實(shí)際發(fā)揮了來源識(shí)別的功能。該案中，最高人民法院關(guān)于商標(biāo)使用標(biāo)準(zhǔn)的降低為我們從寬解釋第48條“用于識(shí)別商品來源”的規(guī)定提供了有益的啟發(fā)，也就是說在侵權(quán)意義上，只要滿足了商品來源識(shí)別的可能性即滿足了商標(biāo)使用的要求。

二、商標(biāo)性使用在認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上的分歧和困難

司法實(shí)踐中，盡管商標(biāo)性使用作為商標(biāo)侵權(quán)前置條件的觀點(diǎn)已經(jīng)廣泛地得到了認(rèn)可，但?“商標(biāo)性使用”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)卻并未統(tǒng)一。本文歸納了如下兩個(gè)問題并在下文中力求證明這兩個(gè)問題的真實(shí)存在：一是，無法明確商標(biāo)性使用與非商標(biāo)性使用的界限，商標(biāo)性使用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)較為混亂；二是，由于在商標(biāo)性使用的理解上缺乏一致性，當(dāng)商標(biāo)使用兼具標(biāo)識(shí)性使用（商標(biāo)性使用）和表達(dá)性使用（非商標(biāo)性使用）的特點(diǎn)時(shí)，法院實(shí)際上在這二者之間搖擺不定，無法有效地對(duì)表達(dá)性使用與標(biāo)識(shí)性使用進(jìn)行區(qū)分，因而認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)性使用時(shí)主觀判斷成分也較多。

（一）商標(biāo)性使用標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一

盡管商標(biāo)性使用的支持者們強(qiáng)調(diào)商標(biāo)性使用的重要性，但卻無法提出統(tǒng)一明確的標(biāo)準(zhǔn)以區(qū)分商標(biāo)性使用與非商標(biāo)性使用。有人可能給出《商標(biāo)法》第48條后半句中的“用于識(shí)別商品來源”的答案，但是“用于識(shí)別商品來源”的標(biāo)準(zhǔn)其實(shí)也只是原則性的規(guī)定，如何理解這一規(guī)定依然問題重重。一是，立法者沒有明確“用于識(shí)別商品來源”是較為嚴(yán)格的“實(shí)際用于識(shí)別商品來源”的標(biāo)準(zhǔn)還是較為寬松的“具有識(shí)別商品來源的可能性”的標(biāo)準(zhǔn)。二是，第48條并未明確是使用人主觀上具有用于識(shí)別商品來源的目的即可還是需要商標(biāo)使用行為客觀上達(dá)到具有識(shí)別商品來源的效果；三是，商標(biāo)法上所稱的“商品來源”的含義也不唯一，商標(biāo)法并未進(jìn)一步明確“商品來源”是否僅限于商品的物理來源，還是包含關(guān)聯(lián)關(guān)系意義上的來源。

上述疑問都表明，僅僅通過第48條中“用于識(shí)別商品來源”的規(guī)定，根本無法得出判斷商標(biāo)性使用的具體標(biāo)準(zhǔn)。本文簡(jiǎn)單總結(jié)了上述分歧，實(shí)踐中對(duì)“用于識(shí)別商品來源”這一規(guī)定至少存在六種可能的標(biāo)準(zhǔn)，分別對(duì)應(yīng)較為寬松與較為嚴(yán)格的商標(biāo)使用標(biāo)準(zhǔn)（具體的分類可見表1）。

表1 ??關(guān)于“用于識(shí)別商品來源”的不同判定標(biāo)準(zhǔn)

較為寬松的標(biāo)準(zhǔn)

較為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)

僅具有識(shí)別商品來源的可能性即可

需要實(shí)際具備識(shí)別來源的功能

主觀上具有用于識(shí)別商品來源的目的即可

客觀上需要實(shí)際達(dá)到識(shí)別來源的效果

商品來源既包括物理來源也包括關(guān)聯(lián)關(guān)系

僅指物理意義上的商品來源

本文通過對(duì)關(guān)鍵詞搜索類商標(biāo)糾紛的分析，進(jìn)一步揭示司法實(shí)踐中對(duì)“商標(biāo)性使用”理解的混亂。在這類案件中，法院對(duì)搜索引擎中的商標(biāo)使用的定性仍然存在明顯的分歧。有學(xué)者將搜索引擎中使用他人商標(biāo)作為關(guān)鍵詞的這一行為劃分為兩種類別，即對(duì)商標(biāo)的顯性使用與隱性使用，兩者的區(qū)別在于呈現(xiàn)給用戶的搜索結(jié)果頁(yè)面中是否顯示了被設(shè)置的關(guān)鍵詞（即他人的商標(biāo)）。目前，盡管多數(shù)法院認(rèn)為顯性使用構(gòu)成商標(biāo)性使用，而隱性使用由于是在搜索引擎系統(tǒng)內(nèi)部的使用，消費(fèi)者感知不到，不構(gòu)成商標(biāo)性使用，但關(guān)于商標(biāo)使用的標(biāo)準(zhǔn)上仍有分歧。例如，對(duì)于第48條“用于識(shí)別商品來源”的理解上，有法院關(guān)注商標(biāo)使用人的主觀目的，而有法院則更關(guān)注消費(fèi)者的客觀認(rèn)知；有法院認(rèn)為是否是商業(yè)性利用對(duì)于認(rèn)定商標(biāo)性使用十分重要，而有的法院則不以為然。從裁判結(jié)論上看，差異更為明顯，即便是計(jì)算機(jī)系統(tǒng)內(nèi)部的隱性使用，依然有法院以商業(yè)性利用為理由認(rèn)為其是商標(biāo)性使用；反之，即便是在搜索結(jié)果標(biāo)題上顯示他人商標(biāo)的顯性使用，也有法院以不顯著為由認(rèn)定不構(gòu)成商標(biāo)性使用。各個(gè)不同的標(biāo)準(zhǔn)具體可參見表2。?

表2 ??關(guān)于“商標(biāo)性使用”的判定情況

法院

案號(hào)

使用類型

是否屬于商標(biāo)性使用

商標(biāo)性使用的標(biāo)準(zhǔn)

北京市高級(jí)人民法院

（2013）高民終字第1620號(hào)

在計(jì)算機(jī)系統(tǒng)內(nèi)部使用

不屬于商標(biāo)性使用

是否足以使相關(guān)公眾識(shí)別為商標(biāo)

浙江省高級(jí)人民法院

（2015）浙知終字第268號(hào)

在計(jì)算機(jī)系統(tǒng)內(nèi)部使用

不屬于商標(biāo)性使用

行為人是否具備用于標(biāo)明商品來源的使用目的

江蘇省無錫市中級(jí)人民法院

（2011）蘇知民終字第33號(hào)

在計(jì)算機(jī)系統(tǒng)內(nèi)部使用

屬于商標(biāo)性使用

是否以商業(yè)性目的利用他人商標(biāo)的聲譽(yù)來吸引消費(fèi)者

湖南省長(zhǎng)沙市中級(jí)人民法院

（2019）湘01民初210號(hào)

在推廣鏈接

標(biāo)題中使用

不屬于商標(biāo)性使用

在關(guān)鍵詞搜索中是否單獨(dú)地、顯著性地使用，并且足以起到識(shí)別商品來源的作用

天津市高級(jí)人民法院

（2014）津高民三終字第0011號(hào)

在推廣鏈接

標(biāo)題中使用

不屬于商標(biāo)性使用

使用他人商標(biāo)是否具有指示商品或服務(wù)來源的效果，是否是商業(yè)性利用并因此獲益并不重要

重慶市高級(jí)人民法院

（2019）渝民終830號(hào)

在推廣鏈接

標(biāo)題中使用

屬于商標(biāo)性使用

是否具有區(qū)分商品來源之作用

本文認(rèn)為，實(shí)踐中對(duì)商標(biāo)性使用標(biāo)準(zhǔn)的分歧實(shí)際上來自對(duì)第48條“用于識(shí)別商品來源”理解上的差異。如果仍然在商標(biāo)性使用的問題上堅(jiān)持較高的標(biāo)準(zhǔn)，即實(shí)際發(fā)揮來源識(shí)別功能的話，很大一部分在搜索引擎內(nèi)部使用的行為可以依據(jù)非商標(biāo)性使用進(jìn)行免責(zé)。但是，類別化地排除“內(nèi)部使用”的違法性并不合理。即便是內(nèi)部使用的情況，如果搜索結(jié)果具有很強(qiáng)的迷惑性，依然有可能構(gòu)成侵權(quán)。在美國(guó)Rescuecom v. Google案中，被告谷歌公司就曾提出了內(nèi)部使用不構(gòu)成商標(biāo)性使用的觀點(diǎn)。不過，美國(guó)上訴法院認(rèn)為內(nèi)部使用依然構(gòu)成商標(biāo)性使用。美國(guó)法院不支持在不考慮混淆可能性的情況下就依據(jù)內(nèi)部使用的理由免責(zé)。

有反對(duì)的觀點(diǎn)可能認(rèn)為，搜索引擎的內(nèi)部使用在我國(guó)依然不能算是商標(biāo)性使用，假如其真的引發(fā)了消費(fèi)者混淆的可能性，可以通過反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的一般條款去處理。盡管這也是一種解決思路，但是將原本就是一個(gè)商標(biāo)法的問題交給反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的一般條款來處理，是“舍近求遠(yuǎn)”的做法。更何況，這些以關(guān)鍵詞廣告的方式來進(jìn)行的交易機(jī)會(huì)的爭(zhēng)奪本身并不具有商業(yè)道德上的違法性，只要沒有誤導(dǎo)消費(fèi)者，就應(yīng)該是正當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)行為。交易機(jī)會(huì)的爭(zhēng)奪和喪失恰恰是應(yīng)當(dāng)予以鼓勵(lì)的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的常態(tài)；僅依據(jù)搭便車就認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)，反而可能導(dǎo)致反競(jìng)爭(zhēng)的效果。因此，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的一般條款并不適合解決這一問題。

總之，對(duì)于搜索引擎關(guān)鍵詞引發(fā)的商標(biāo)侵權(quán)案件，強(qiáng)調(diào)區(qū)分是“商標(biāo)性使用”或“非商標(biāo)性使用”的做法并非最佳選擇，商標(biāo)性使用非但不能使問題減少，反而可能增添更多棘手的問題。?

（二）標(biāo)識(shí)性使用與表達(dá)性使用很難區(qū)分

《商標(biāo)法》第48條規(guī)定，只有“用于識(shí)別商品來源的行為”才是商標(biāo)使用行為，但現(xiàn)代商標(biāo)法的發(fā)展已經(jīng)在很大程度上拓寬了商標(biāo)的功能，來源識(shí)別功能已經(jīng)不是商標(biāo)的唯一功能；除此，商標(biāo)還具有廣告功能、表達(dá)功能等其他功能。當(dāng)多重功能交織在一起時(shí)，通過判斷商標(biāo)是否發(fā)揮來源識(shí)別功能來認(rèn)定是否構(gòu)成商標(biāo)使用的做法并不具有可操作性。特別是當(dāng)商標(biāo)本身具有較強(qiáng)的表達(dá)功能時(shí)，商標(biāo)的來源識(shí)別功能和表達(dá)功能兼具，二者難以區(qū)分。兩者的關(guān)系可用圖1的光譜表達(dá)，標(biāo)識(shí)性使用與表達(dá)性使用分別位于商標(biāo)功能光譜的兩端，越靠近兩端越容易區(qū)分，而越位于中間的模糊地帶越難以區(qū)分。要求法院對(duì)是否構(gòu)成商標(biāo)性使用進(jìn)行判斷，實(shí)際上就是要求法院在表達(dá)性使用與標(biāo)識(shí)性使用之間只能選擇一方。在多重使用性質(zhì)并存且難以區(qū)分的情況下（圖1的中間區(qū)域），法院很容易基于主觀判斷就對(duì)商標(biāo)使用的性質(zhì)作出認(rèn)定。

?

實(shí)踐中亦不乏關(guān)于是否構(gòu)成商標(biāo)性使用“同案不同判”的現(xiàn)象，這恰恰反映了商標(biāo)性使用缺乏統(tǒng)一和明確的標(biāo)準(zhǔn)。例如，當(dāng)電視節(jié)目的名稱使用了他人注冊(cè)商標(biāo)時(shí)，這種使用是否構(gòu)成商標(biāo)性使用就引發(fā)了爭(zhēng)議，廣東省高級(jí)人民法院和湖北省高級(jí)人民法院高院基于相似的案件事實(shí)，卻得出了完全相反的結(jié)論。這不得不讓人對(duì)商標(biāo)性使用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)感到困惑。廣東省高級(jí)人民法院認(rèn)為江蘇衛(wèi)視將?“非誠(chéng)勿擾”用作電視節(jié)目的名稱構(gòu)成對(duì)“非誠(chéng)勿擾”商標(biāo)的商標(biāo)性使用，其理由主要是被告反復(fù)多次使用涉案標(biāo)識(shí)的行為使“非誠(chéng)勿擾”這一商標(biāo)具備了區(qū)分商品來源的功能。而恰恰相反，湖北省高級(jí)人民法院認(rèn)為湖北衛(wèi)視將他人注冊(cè)商標(biāo)“如果愛”用作電視節(jié)目的名稱是使用了文字本身的含義，“如果愛”不具有作為商標(biāo)的來源識(shí)別功能，因此不構(gòu)成商標(biāo)性使用。??

這兩起案件事實(shí)基本相同，在商標(biāo)使用方式上也具有一定的相似性：兩案被告都將他人的商標(biāo)用在自己的電視交友節(jié)目上，電視臺(tái)的臺(tái)標(biāo)和電視節(jié)目的名稱同時(shí)呈現(xiàn)在電視熒幕上。但是，在電視節(jié)目名稱能否發(fā)揮來源識(shí)別功能的問題上，兩案的審理法院給出的結(jié)論卻完全相反。主要分歧在于當(dāng)被告商標(biāo)（電視臺(tái)臺(tái)標(biāo)）和原告商標(biāo)（節(jié)目名稱）同時(shí)出現(xiàn)時(shí)，節(jié)目名稱是否在作為商標(biāo)使用。廣東省高級(jí)人民法院認(rèn)為電視臺(tái)的臺(tái)標(biāo)和節(jié)目名稱的同時(shí)出現(xiàn)強(qiáng)化了商標(biāo)性使用，但是湖北省高級(jí)人民法院卻認(rèn)為電視臺(tái)臺(tái)標(biāo)和節(jié)目名稱的同時(shí)出現(xiàn)削弱了商標(biāo)性使用。?

此外，在裁判結(jié)論上相互抵牾的類似案例還有許多。比如，同樣是電影的名稱，法院認(rèn)定“功夫熊貓”是電影名稱，對(duì)其使用不是商標(biāo)性使用，消費(fèi)者也不會(huì)認(rèn)為“功夫熊貓”是商品或服務(wù)的來源；而對(duì)于“人在囧途”而言，法院則認(rèn)定其為“知名商品特有名稱”（即未注冊(cè)商標(biāo)），具有識(shí)別商品來源的作用，被告的使用行為容易造成消費(fèi)者混淆。再如，百事可樂瓶身上印有“藍(lán)色風(fēng)暴”的字樣，一審法院認(rèn)為消費(fèi)者會(huì)通過“百事可樂”的商標(biāo)區(qū)分百事可樂與其他的產(chǎn)品，不需要“藍(lán)色風(fēng)暴”的標(biāo)識(shí)來區(qū)分商品的來源，而二審法院卻認(rèn)為百事可樂公司在廣告宣傳中和在瓶身上使用“藍(lán)色風(fēng)暴”字樣的行為“明顯屬于商標(biāo)的使用行為”。?

上述案例的共性是爭(zhēng)議商標(biāo)本身都具有一定的表達(dá)功能，可以傳遞某種思想或感情，被告使用涉案商標(biāo)的行為同時(shí)利用了商標(biāo)的來源識(shí)別功能和表達(dá)功能。當(dāng)表達(dá)性使用和標(biāo)識(shí)性使用兼具的時(shí)候，要求法院必須為商標(biāo)使用的行為最終定性就比較困難。在標(biāo)識(shí)性使用與表達(dá)性使用難以區(qū)分的情況下，討論是否構(gòu)成商標(biāo)性使用其實(shí)是沒有意義的。這種認(rèn)定上的難題本質(zhì)上來自于需要在公眾表達(dá)自由與商標(biāo)權(quán)保護(hù)之間作出艱難的利益權(quán)衡，而不是商標(biāo)性使用是否成立。

三、商標(biāo)性使用的解構(gòu)：不具有獨(dú)立的理論意義

有觀點(diǎn)認(rèn)為，商標(biāo)性使用應(yīng)該在商標(biāo)侵權(quán)的構(gòu)成中有獨(dú)立的地位，商標(biāo)侵權(quán)判斷的思維導(dǎo)圖應(yīng)該是“商標(biāo)性使用→發(fā)揮來源識(shí)別功能→可能造成消費(fèi)者混淆”，商標(biāo)性使用與消費(fèi)者混淆可能性之間是“行為”與“結(jié)果”的關(guān)系。但本文認(rèn)為，商標(biāo)性使用不具有與混淆可能性相比的獨(dú)立地位。如果必須回答商標(biāo)性使用與混淆可能性是什么關(guān)系的話，商標(biāo)性使用更像是為迎合混淆可能性的結(jié)論而貼上的標(biāo)簽，但不應(yīng)該是得出該結(jié)論的理由。質(zhì)言之，如果不對(duì)混淆可能性進(jìn)行考察，就無法知道是否構(gòu)成商標(biāo)性使用。因?yàn)椤胺巧虡?biāo)性使用不構(gòu)成侵權(quán)”這一命題并沒有帶來多少新的知識(shí)，實(shí)際上不過是一種同義反復(fù)，如果不賦予“作為商標(biāo)使用”以確切的涵義，其實(shí)等于什么都沒有說明。所有對(duì)商標(biāo)性使用的討論，其實(shí)都可以還原成混淆可能性或正當(dāng)使用的問題。

（一）混淆可能性意義上的商標(biāo)性使用

第一，從因果關(guān)系上看，商標(biāo)性使用作為商標(biāo)侵權(quán)的前提意味著只能先有侵權(quán)人的商標(biāo)性使用，才有可能構(gòu)成消費(fèi)者混淆。但是，二者之間并不存在明確的因果關(guān)系，甚至二者相互顛倒過來也毫無問題。由于商標(biāo)性使用的判斷離不開對(duì)特定使用場(chǎng)景下消費(fèi)者混淆可能性的判斷，因此，在無法對(duì)消費(fèi)者是否可能構(gòu)成混淆作出認(rèn)定之前，是否構(gòu)成商標(biāo)性使用同樣是未知的。

第二，商標(biāo)性使用其實(shí)就是混淆可能性的另一種說法而已。有美國(guó)法院認(rèn)為，存在消費(fèi)者混淆就同時(shí)意味著某個(gè)標(biāo)識(shí)在事實(shí)上被用作了商標(biāo)，因此混淆可能性就等同于是否存在誤導(dǎo)性地使用商標(biāo)。這恰恰說明了是混淆可能性的結(jié)論支持了商標(biāo)性使用的結(jié)論，而不是相反。有時(shí)美國(guó)法院表面上是在討論商標(biāo)性使用的問題，但事實(shí)上仍然會(huì)不自覺地滑向消費(fèi)者混淆可能性的問題。例如，美國(guó)第六巡回上訴法院是目前堅(jiān)持商標(biāo)性使用是侵權(quán)前提條件的法院，但該法院一方面要求原告證明被告作為商標(biāo)使用了涉案商標(biāo)，另一方面又轉(zhuǎn)而用消費(fèi)者混淆可能性的理論來解釋這一要求。在我國(guó)，同樣存在類似的情況。例如，在南海貝豪訴南京貝妞案中，一審法院認(rèn)為，商標(biāo)侵權(quán)的前提是商標(biāo)性使用，但在論證是否構(gòu)成商標(biāo)性使用時(shí)，法院卻轉(zhuǎn)而依賴混淆可能性的判斷因素進(jìn)行判斷，最終因?yàn)楸桓嬷饔^上不具有攀附原告商譽(yù)的動(dòng)機(jī)，客觀上不具有消費(fèi)者混淆可能性，所以不構(gòu)成商標(biāo)性使用。該案法院顯然是在討論混淆可能性的問題，但表面上卻依據(jù)第48條采用商標(biāo)性使用來進(jìn)行論證。這恰恰說明了商標(biāo)性使用自身缺乏獨(dú)立的理論價(jià)值。

第三，由于商標(biāo)性使用與消費(fèi)者混淆可能性的重合，還造成了“商標(biāo)性使用”具有多重含義的現(xiàn)象。在司法判決中，有時(shí)商標(biāo)性使用是指“作為商標(biāo)使用”，而有時(shí)商標(biāo)性使用其實(shí)就是“構(gòu)成混淆的商標(biāo)使用”。例如，貼牌加工中將商標(biāo)標(biāo)識(shí)固定在產(chǎn)品上的行為顯然是“作為商標(biāo)使用”的行為。但是，法院卻認(rèn)為貼牌加工由于未在境內(nèi)銷售，因而不是商標(biāo)法意義上的使用行為。這里的“商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用”其實(shí)并非指“作為商標(biāo)使用”，而是指“會(huì)引起混淆的商標(biāo)使用”，貼牌加工類案件實(shí)質(zhì)上的爭(zhēng)議就是使用商標(biāo)的方式是否可能引起混淆。因此，所謂的“商標(biāo)性使用”其實(shí)就是混淆可能性的問題，而不是新問題。

（二）正當(dāng)使用意義上的商標(biāo)性使用

除與混淆可能性的重合外，在司法實(shí)踐中，法院有時(shí)還用“非商標(biāo)性使用”來指稱商標(biāo)的正當(dāng)使用。這種與正當(dāng)使用的相互重合也使得商標(biāo)性使用失去獨(dú)立存在的意義，是否構(gòu)成商標(biāo)性使用其實(shí)就是是否成立正當(dāng)使用的問題。

有些情況下，法院判斷被告是否將他人的商標(biāo)作為商標(biāo)使用沒有獨(dú)立的標(biāo)準(zhǔn)，而是取決于被告的使用行為是否構(gòu)成《商標(biāo)法》第59條規(guī)定的正當(dāng)使用。與上述混淆可能性部分的討論一樣，“非商標(biāo)性使用”只是一個(gè)結(jié)論，而非理由。“非商標(biāo)性使用”就是正當(dāng)使用的同義詞，這種同義替換可以從法院認(rèn)定“非商標(biāo)性使用”的標(biāo)準(zhǔn)上明顯地看出。在陜西茂志公司訴夢(mèng)工場(chǎng)公司案中，北京市高級(jí)人民法院認(rèn)為商標(biāo)性使用是判斷商標(biāo)侵權(quán)的前提條件，并提出了三個(gè)認(rèn)定是否構(gòu)成商標(biāo)性使用的考慮因素：“一、被控侵權(quán)的使用行為是否出于善意；二、被控侵權(quán)的使用行為是否是表明自己商品來源的使用行為；三、被控侵權(quán)的使用行為是否只是為了說明或者描述自己商品的特點(diǎn)?！钡牵@三點(diǎn)并非判斷商標(biāo)性使用的標(biāo)準(zhǔn)。其與最高人民法院在另一起案件中提出的描述性正當(dāng)使用的判斷因素基本相同，也與美國(guó)法上關(guān)于描述性正當(dāng)使用的三個(gè)條件基本相同。在美國(guó)法上，非商標(biāo)性使用只是成立描述性正當(dāng)使用的一個(gè)因素，構(gòu)成描述性正當(dāng)使用須滿足三個(gè)要件：一是不作為商標(biāo)使用；二是在描述的意義上使用；三是善意的使用。經(jīng)過上述對(duì)比可見，“非商標(biāo)性使用”其實(shí)就是描述性正當(dāng)使用，而商標(biāo)性使用就是容易導(dǎo)致混淆的侵權(quán)性使用。?

而且，實(shí)踐中確有法院會(huì)選擇適用第48條而非適用第59條來解決正當(dāng)使用的問題。例如，在“顏值控股訴南方黑芝麻糊案”中，原告在第29類上注冊(cè)了“顏值”商標(biāo)，被告在其黑芝麻糊產(chǎn)品上使用了“顏值組合”的標(biāo)識(shí)，原告遂起訴被告構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。該案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為被告是否有權(quán)在其商品上使用“顏值組合”的商標(biāo)，法院本可適用《商標(biāo)法》第59條關(guān)于描述性正當(dāng)使用的規(guī)定來處理問題，但最終選擇適用第48條關(guān)于商標(biāo)使用的規(guī)定來處理。盡管法院適用的是第48條，但解決的問題仍然是正當(dāng)使用的問題?？梢?，“商標(biāo)性使用”一詞有時(shí)是指混淆可能性的問題，有時(shí)是指正當(dāng)使用的問題，無論是指哪個(gè)問題，都指向這樣一個(gè)結(jié)論：商標(biāo)性使用只是一個(gè)標(biāo)簽，并不具有獨(dú)立的理論意義。

四、商標(biāo)性使用作為萬(wàn)能理由的擔(dān)憂

如果商標(biāo)性使用是侵權(quán)的前提條件，那么假如不構(gòu)成商標(biāo)性使用，商標(biāo)侵權(quán)就無從談起。這樣一來，商標(biāo)性使用是否成立在司法實(shí)踐中對(duì)原告來說就非常重要。一旦不構(gòu)成商標(biāo)性使用，則其他的理由都不再考慮。但本文認(rèn)為，這是商標(biāo)性使用所不能承受之重，商標(biāo)性使用的“光環(huán)”越大，則其他商標(biāo)法理論就越暗淡，甚至可能演變成商標(biāo)法上排除侵權(quán)的萬(wàn)能理由并取代商標(biāo)法上混淆可能性的判斷。長(zhǎng)此以往，勢(shì)必架空既有的商標(biāo)法理論。以下，本文將通過案例說明對(duì)商標(biāo)性使用的強(qiáng)調(diào)確實(shí)在一定程度上取代了關(guān)于混淆可能性的討論。

在輝瑞訴江蘇聯(lián)環(huán)藥業(yè)案中，原告輝瑞公司為藍(lán)色菱形藥片的立體商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)人，被告生產(chǎn)的藥片與原告藥片的外形、顏色近似，都是藍(lán)色菱形狀，但藥片被包裝在不透明材料內(nèi)，消費(fèi)者在購(gòu)買前無法看到藥片的顏色和形狀。一審法院認(rèn)定被告藥片的形狀與原告的立體商標(biāo)構(gòu)成近似，消費(fèi)者可能產(chǎn)生誤認(rèn)，所以一審法院判決侵權(quán)成立。但該判決隨即被二審法院推翻。再審法院維持了二審法院的結(jié)論并認(rèn)為：“由于該藥片包裝于不透明材料內(nèi)，其顏色及形狀并不能起到標(biāo)識(shí)其來源和生產(chǎn)者的作用，不能認(rèn)定為商標(biāo)意義上的使用，因此，不屬于使用相同或者近似商標(biāo)的行為?！痹谠摪钢?，法院雖不否認(rèn)物理意義上被告的商標(biāo)使用行為，但認(rèn)為這種使用商標(biāo)的方式不屬于商標(biāo)性使用，因而不構(gòu)成侵權(quán)。但是，法院通過否認(rèn)存在商標(biāo)性使用來否定商標(biāo)侵權(quán)的做法回避掉了本來可能引發(fā)爭(zhēng)議的問題，例如對(duì)混淆可能性（特別是售后混淆和關(guān)聯(lián)關(guān)系的混淆）以及商標(biāo)功能性等問題的深入討論，有將一個(gè)原本復(fù)雜的問題過度簡(jiǎn)單化處理之嫌。倘若法院對(duì)該案中混淆可能性問題詳細(xì)地加以討論，而非止步于商標(biāo)性使用，使用他人立體商標(biāo)的行為是非常有可能引發(fā)消費(fèi)者混淆的商標(biāo)使用行為。

第一，即便是不構(gòu)成售前、售中的混淆，在消費(fèi)者拆開包裝后，依然可能產(chǎn)生售后混淆，普通消費(fèi)者在使用藥片時(shí)依然可能產(chǎn)生誤認(rèn)。關(guān)于仿制藥藥片模仿原研藥藥片商業(yè)外觀的做法在20世紀(jì)80年代的美國(guó)曾引發(fā)過一連串糾紛，甚至受到了美國(guó)最高法院的關(guān)注。與該案中的結(jié)論相反，美國(guó)多數(shù)法院都認(rèn)定仿制藥生產(chǎn)商模仿原研藥藥片的外形構(gòu)成侵權(quán)。美國(guó)法院認(rèn)定有些病人喜歡將各種藥片放在一起并依賴顏色來區(qū)分藥品，這足以證明藥片的商業(yè)外觀對(duì)于消費(fèi)者具有重要的識(shí)別作用。

第二，商標(biāo)的功能在于來源識(shí)別，商標(biāo)功能的損害就意味著消費(fèi)者對(duì)商品來源產(chǎn)生混淆。在商標(biāo)法上存在兩種意義上對(duì)商品來源的混淆。一種是對(duì)商品的物理來源，即實(shí)際生產(chǎn)者的混淆；而另一種則是對(duì)贊助、授權(quán)、質(zhì)量保證等關(guān)聯(lián)關(guān)系的混淆，又稱之為對(duì)“第二來源”（secondary source）的混淆。在商標(biāo)法上，贊助、許可等商業(yè)關(guān)系無處不在。事實(shí)上，只要使用了他人商標(biāo)，就有可能造成許可、贊助等關(guān)聯(lián)關(guān)系意義上的消費(fèi)者混淆。應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到商標(biāo)品質(zhì)保證功能在商標(biāo)功能中所占的重要地位。在該案中，即便消費(fèi)者在購(gòu)買時(shí)不會(huì)對(duì)商品的物理來源產(chǎn)生混淆，消費(fèi)者也很可能認(rèn)為被告公司生產(chǎn)的藥品與原告具有相同質(zhì)量或者得到了原告的質(zhì)量保證。

第三，盡管原告的商標(biāo)是立體商標(biāo)，但法律所給予立體商標(biāo)的保護(hù)與圖形商標(biāo)、文字商標(biāo)是一樣的，在保護(hù)程度上不應(yīng)該有所區(qū)別。假如被告沒有使用原告的立體商標(biāo)，而是將原告的文字商標(biāo)“輝瑞”刻在藥片上，即便是包裝于不透明材料內(nèi)，法院依然會(huì)認(rèn)為不構(gòu)成商標(biāo)性使用嗎？我們很難相信消費(fèi)者在服用藥物時(shí)看到“輝瑞”二字卻不會(huì)對(duì)商品的來源產(chǎn)生疑問。如果文字商標(biāo)的使用所導(dǎo)致的混淆可能性是存在的，那么就沒有理由區(qū)別對(duì)待立體商標(biāo)。

遺憾的是，由于法院認(rèn)為商標(biāo)性使用是商標(biāo)侵權(quán)的前提，不構(gòu)成商標(biāo)性使用則根本無需討論混淆可能性的問題，上述一系列的疑問被商標(biāo)性使用掩蓋了。假如將該案的判決結(jié)論推而廣之，將有很大一部分藥品的立體商標(biāo)或商業(yè)外觀都得不到保護(hù)。由于許多藥品必須保存于遮光的包裝之內(nèi)，假如因?yàn)榘b材料的不透明就允許仿制者隨意使用他人已經(jīng)注冊(cè)的立體商標(biāo)的話，這對(duì)立體商標(biāo)的權(quán)利人來講難謂公平。

在另一起案件中，法院采取了同樣的思路，認(rèn)定被告使用原告商標(biāo)的方式不構(gòu)成商標(biāo)性使用，從而適用第48條否定了商標(biāo)侵權(quán)的可能。在該案中，原告在第36類上注冊(cè)了“神舟興隴”的文字商標(biāo)，商標(biāo)的核定服務(wù)類別中包含“銀行”。二審法院認(rèn)定甘肅銀行在其發(fā)行的銀行卡上使用“神舟興隴”的標(biāo)識(shí)屬于商標(biāo)性使用，并且屬于?“雙相同”的使用方式，因而構(gòu)成侵權(quán)。但是，再審法院推翻了二審法院的結(jié)論并適用第48條得出了不侵權(quán)的結(jié)論。再審法院認(rèn)為：“如前所述銀行卡業(yè)務(wù)的特點(diǎn)，在‘甘肅銀行神舟興隴卡’字樣中起到識(shí)別服務(wù)來源作用的是‘甘肅銀行’字樣，而不是‘神舟興隴’字樣?！裰叟d隴卡’作為甘肅銀行發(fā)行的一種銀行卡的種類名稱，具有區(qū)分銀行卡‘服務(wù)的功能內(nèi)容’的作用，不具有識(shí)別銀行卡的‘服務(wù)的來源主體’的作用。這是判斷本案是否構(gòu)成侵犯商標(biāo)權(quán)的關(guān)鍵所在。……至于甘肅銀行對(duì)‘神舟興隴’是否構(gòu)成在先使用……這些問題對(duì)于判斷本案是否構(gòu)成侵犯商標(biāo)權(quán)，不再具有決定性意義，本院不予評(píng)述。”?

以上論述表明，“神舟興隴”是銀卡的種類名稱而非商標(biāo)，因此不具有區(qū)分銀行卡服務(wù)來源的作用，所以不構(gòu)成商標(biāo)性使用。但是，為何“神舟興隴”就一定不是商標(biāo)呢？為何銀行卡名稱就不能起到識(shí)別服務(wù)來源主體的作用呢？

首先，法院給出的理由是“神舟興隴”是卡的種類名稱而非商標(biāo)，不具有商標(biāo)的功能。但“神舟興隴”字樣能否發(fā)揮商標(biāo)的作用并不取決于該字樣被用于何種用途以及該標(biāo)識(shí)究竟是銀行卡的名稱還是金融機(jī)構(gòu)的名稱，而取決于使用的方式是否醒目以及消費(fèi)者會(huì)如何理解這個(gè)標(biāo)識(shí)。因此，“神舟興隴”是否發(fā)揮了商標(biāo)的功能，關(guān)鍵是要看消費(fèi)者的具體認(rèn)知，在消費(fèi)者有可能也將其視為商標(biāo)的前提下，類型化地認(rèn)為銀行卡的名稱就不是商標(biāo)的做法過分關(guān)注了標(biāo)識(shí)本身的屬性，而忽略了對(duì)消費(fèi)者認(rèn)知的重視。在缺乏足夠證據(jù)的前提下，法院其實(shí)很難得知消費(fèi)者是否也將銀行卡的種類名稱當(dāng)作了商標(biāo)。更何況，《商標(biāo)法實(shí)施條例》第76條規(guī)定：“在同一種商品或者類似商品上將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導(dǎo)公眾的，屬于商標(biāo)法第57條第2項(xiàng)規(guī)定的侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為。”在該案中，將“神舟興隴”當(dāng)作銀行卡的卡名屬于典型的將他人注冊(cè)商標(biāo)作為商品名稱使用的行為，法院應(yīng)該按照法律規(guī)定去考察是否有誤導(dǎo)公眾的可能，而非直接得出不具有識(shí)別商品或服務(wù)來源作用的結(jié)論。

其次，同一商品上并存兩個(gè)商標(biāo)同時(shí)發(fā)揮來源識(shí)別功能是非常常見的現(xiàn)象，商標(biāo)法也一直認(rèn)可多個(gè)商標(biāo)的同時(shí)存在。一個(gè)商標(biāo)的存在并不影響另外一個(gè)商標(biāo)同時(shí)發(fā)揮來源識(shí)別功能。漢德法官曾指出，一件商品上可以有任意數(shù)量的商標(biāo)存在，只要是能獨(dú)立地指示商品的來源，即使多個(gè)商標(biāo)被使用在一起，法院也沒必要干涉。法官的前見不能取代消費(fèi)者的認(rèn)知，在混淆可能性的討論之前也不宜預(yù)設(shè)“神舟興隴”就不是商標(biāo)的結(jié)論。更何況商業(yè)銀行聯(lián)合其他公司發(fā)行聯(lián)名銀行卡的做法十分常見，甘肅銀行以“雙相同”的方式使用他人商標(biāo)很有可能導(dǎo)致消費(fèi)者產(chǎn)生混淆。即便是消費(fèi)者不會(huì)對(duì)服務(wù)來源產(chǎn)生誤認(rèn)，被告也應(yīng)提供有力的證據(jù)證明為何消費(fèi)者不會(huì)將“神舟興隴”理解為商標(biāo)。

總之，上述兩起案例的裁判思路都有一個(gè)共同的特征，即通過商標(biāo)性使用回避了對(duì)最核心問題（消費(fèi)者混淆可能性）的討論。與混淆可能性較為詳盡全面的分析不同，通過非商標(biāo)性使用來否定侵權(quán)的做法在說理上難免有些單薄。在商標(biāo)法中，消費(fèi)者混淆可能性才是問題的關(guān)鍵。雖然在大多數(shù)案件中，通過商標(biāo)性使用與混淆可能性均可以排除侵權(quán)的成立，但得出結(jié)論的過程大不相同。如果法院不在商標(biāo)性使用這里止步，當(dāng)事人則須提供更多的證據(jù)來圍繞混淆可能性的問題展開證明，所爭(zhēng)議的問題或許將更為清晰，裁判結(jié)論也會(huì)更為透明。在上述這一系列問題均未回答的前提下，僅通過認(rèn)定被告不構(gòu)成商標(biāo)性使用就回避了對(duì)混淆可能性的考察，匆忙得出的結(jié)論難以令人信服，甚至有媒體用?“一波三折”來形容該案判決結(jié)果的出乎意料。裁判結(jié)論上的出乎意料反映的恰恰是商標(biāo)性使用給商標(biāo)案件裁判所帶來的不確定性的增加，長(zhǎng)此以往將不利于商標(biāo)法理論的發(fā)展。由于商標(biāo)使用的問題是具體情境下的問題，又充滿了各種復(fù)雜的利益平衡，如果堅(jiān)持通過商標(biāo)性使用來解決問題，久而久之商標(biāo)法上其他的原理恐被遮蔽。盡管商標(biāo)性使用這一概念的提出者最初希望的是通過商標(biāo)性使用來為商標(biāo)法的擴(kuò)張?jiān)O(shè)置邊界，但是，至少在我國(guó)的司法實(shí)踐中，筆者觀察到商標(biāo)性使用可能會(huì)帶來對(duì)商標(biāo)權(quán)的不當(dāng)限制，甚至事實(shí)上成為了排除侵權(quán)的萬(wàn)能理由。

五、商標(biāo)性使用問題的解決

（一）解釋論上的解決方案

盡管《商標(biāo)法》第57條并未規(guī)定商標(biāo)侵權(quán)須商標(biāo)性使用，但第48條關(guān)于“商標(biāo)的使用”的定義仍然被廣泛用來作為排除侵權(quán)的前提條件。本文認(rèn)為，主要原因在于《商標(biāo)法》第57條第1項(xiàng)中關(guān)于“雙相同”侵權(quán)的規(guī)定過于僵化，法院無奈之下只能通過第48條商標(biāo)使用的規(guī)定來尋求更為靈活的解決方案，豁免特定情況下非侵權(quán)的商標(biāo)使用。因此，欲避免商標(biāo)性使用被廣泛用作商標(biāo)侵權(quán)的前提，努力的方向應(yīng)該是將侵權(quán)中的商標(biāo)使用的要求盡量放低，目的是令具備了識(shí)別商品來源可能性的商標(biāo)使用行為都可以被納入混淆可能性的討論，而不是止步于對(duì)商標(biāo)使用的考察。

鑒于此，有學(xué)者認(rèn)為第48條中商標(biāo)使用的規(guī)定不可以適用于第57條；也有學(xué)者主張將第57條第1項(xiàng)和第2項(xiàng)中的“商標(biāo)”解釋成為廣義上的“標(biāo)識(shí)”，這樣可以將任何在商業(yè)中使用他人標(biāo)識(shí)的行為都納入侵權(quán)條款的考慮范圍。盡管上述兩種方案有可取之處，但本文認(rèn)為其仍然不是最佳的解決方案，理由有如下兩點(diǎn)：第一，第48條的開頭表述仍然是“本法所稱商標(biāo)的使用”，盡管這里商標(biāo)使用的主體并不明確，但從文義來看，第48條是可以適用于整部《商標(biāo)法》的，直接排除適用恐有不妥；第二，將第57條中的“商標(biāo)”解釋成為“標(biāo)識(shí)”固然可以直接否定商標(biāo)性使用是商標(biāo)侵權(quán)的前提條件，但這樣的解釋畢竟有些牽強(qiáng)。特別是在我國(guó)通過《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》兩部法律來區(qū)分注冊(cè)商標(biāo)與未注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)的立法模式下，《商標(biāo)法》只能管轄注冊(cè)商標(biāo)而不宜管轄未注冊(cè)標(biāo)識(shí)。因此，將第57條的“商標(biāo)”解釋成廣義上的“標(biāo)識(shí)”盡管可以解決問題，但不符合法律規(guī)定。鑒于此，本文構(gòu)想了更為優(yōu)化的法律解釋方案。

一方面，本文主張《商標(biāo)法》第48條可以適用于侵權(quán)語(yǔ)境下，但應(yīng)該作低于商標(biāo)維持意義上的解釋。在商標(biāo)維持意義上，為鼓勵(lì)商標(biāo)持續(xù)、善意地使用，“用于識(shí)別商品來源”的要求應(yīng)該解釋為實(shí)際上發(fā)揮了識(shí)別商品來源的功能并在消費(fèi)者心目中建立了穩(wěn)定的商標(biāo)與商品來源之間的聯(lián)系；而在商標(biāo)侵權(quán)意義上，則應(yīng)該解釋為“只要具有識(shí)別商品來源的可能性”即可，目的是避免通過適用第48條來提前排除侵權(quán)，使商標(biāo)爭(zhēng)議能夠進(jìn)入混淆可能性的框架下進(jìn)行討論。

另一方面，本文主張寬松地解釋《商標(biāo)法》第57條第1項(xiàng)，將“雙相同”的商標(biāo)使用解釋為推定混淆而非絕對(duì)混淆，目的在于賦予法院在?“雙相同”的情況下更多的靈活性，避免法院在“雙相同即侵權(quán)”的僵硬規(guī)定下被迫轉(zhuǎn)到第48條去尋找出路。由于我國(guó)商標(biāo)法在立法上借鑒了《歐洲商標(biāo)指令》的立法模式，“雙相同即侵權(quán)”的規(guī)定在簡(jiǎn)化了原告舉證責(zé)任的同時(shí)也使得法院的自由裁量權(quán)受到了很大的限制。除非有法定的正當(dāng)使用的抗辯，其他理由一般很難使被告擺脫侵權(quán)。假如“雙相同”的使用不再導(dǎo)致絕對(duì)侵權(quán)，而只是推定混淆可能性的話，那么很多疑難問題就可以迎刃而解。

有學(xué)者可能會(huì)質(zhì)疑從第57條第1項(xiàng)解讀出“推定的混淆可能性”沒有法律依據(jù)，并堅(jiān)持認(rèn)為這里的混淆可能性是絕對(duì)的。特別是在第57條第2項(xiàng)明確規(guī)定了商標(biāo)侵權(quán)的成立須具備混淆可能性的要件的情況下，第57條第1項(xiàng)卻沒有要求混淆可能性要件，顯然是立法者有意為之。此觀點(diǎn)有一定道理，第57條第1項(xiàng)的規(guī)定從字面上看是絕對(duì)混淆而非推定混淆?！稓W洲商標(biāo)指令》也在其序言中明確指出，“雙相同”情況下的商標(biāo)保護(hù)是絕對(duì)的。但是，這種絕對(duì)的混淆可能性僅是指無須證據(jù)證明，而不是說不能通過證據(jù)反駁。此外，《TRIPS協(xié)定》也明確規(guī)定，“雙相同”的商標(biāo)使用，混淆可能性是推定的，而不是絕對(duì)的。即便是在歐洲，也存在“雙相同”使用不侵權(quán)的判例，歐洲法院認(rèn)為假如商標(biāo)使用不會(huì)損害商標(biāo)功能的話，即便是“雙相同”的使用也不構(gòu)成侵權(quán)。?

一旦對(duì)“雙相同”的商標(biāo)使用采取了寬松解釋，那么對(duì)第48條過度依賴的問題就可以隨之減少。因?yàn)檫@意味著無論是“雙相同”還是近似的商標(biāo)使用，混淆可能性都是必須考慮的重要因素，商標(biāo)性使用的問題完全可以在混淆可能性的理論下予以解決。如此一來，商標(biāo)性使用從作用上看可以作為混淆可能性測(cè)試?yán)锩娴谋姸嘁蛩刂械囊粋€(gè)，而并非證明商標(biāo)侵權(quán)所必須的一個(gè)獨(dú)立要件，更不是商標(biāo)侵權(quán)的前提條件。假如商標(biāo)使用的方方面面被放到混淆可能性的理論下予以討論，那么法院會(huì)得出更為清晰的結(jié)論，從而防止脫離具體的商標(biāo)使用語(yǔ)境和消費(fèi)者認(rèn)知來“貼標(biāo)簽”。

（二）商標(biāo)侵權(quán)判定視角的轉(zhuǎn)換

既然商標(biāo)性使用不具有獨(dú)立的認(rèn)知意義，那么合理的解決方案就是回避對(duì)這一理論的適用。但這種回避不是對(duì)復(fù)雜問題的逃避，而是一種視角的轉(zhuǎn)換。被告使用商標(biāo)的方式僅僅是商標(biāo)侵權(quán)的一個(gè)方面，使用商標(biāo)的方式只是證明消費(fèi)者混淆可能性的間接證據(jù)，而不能完全取代消費(fèi)者的認(rèn)知。這種視角轉(zhuǎn)換的意義在于由“形式化地對(duì)商標(biāo)使用定性”向“語(yǔ)境化地判斷消費(fèi)者混淆可能性”的轉(zhuǎn)變。

在商標(biāo)侵權(quán)中，將視角回歸消費(fèi)者混淆可能性是符合商標(biāo)法原理的做法。首先，商標(biāo)法本質(zhì)上是一部高度依賴消費(fèi)者認(rèn)知的法律，任何對(duì)商標(biāo)使用正當(dāng)性的判斷都無法脫離開對(duì)消費(fèi)者混淆可能性的考察。在傳統(tǒng)的商標(biāo)侵權(quán)中，侵權(quán)認(rèn)定的唯一標(biāo)準(zhǔn)就是消費(fèi)者的混淆可能性。這決定了商標(biāo)侵權(quán)案件有別于其他類型的案件，其不僅與涉案商標(biāo)之間的相似程度有關(guān)，還高度依賴于消費(fèi)者的主觀認(rèn)知，乃至于消費(fèi)者的認(rèn)知是商標(biāo)侵權(quán)中最重要的事實(shí)。因此，商標(biāo)法上的侵權(quán)判斷應(yīng)該是高度語(yǔ)境化的分析，而非形式化地給某種商標(biāo)使用行為定性。特別是隨著新技術(shù)的出現(xiàn)，商標(biāo)使用的方式千變?nèi)f化，糾結(jié)于判斷商標(biāo)使用的性質(zhì)會(huì)徒增更多新的問題，而堅(jiān)持消費(fèi)者混淆可能性才是以不變應(yīng)萬(wàn)變的良策。同種類型的商標(biāo)使用可能有時(shí)構(gòu)成商標(biāo)性使用，有時(shí)不構(gòu)成商標(biāo)性使用，使用方式上的細(xì)微差異可能會(huì)給消費(fèi)者留下完全不同的印象，因此通過商標(biāo)性使用這一媒介對(duì)商標(biāo)侵權(quán)作出判斷并非準(zhǔn)確而有效的認(rèn)知路徑。?

其次，回歸混淆可能性意味著從消費(fèi)者認(rèn)知的視角來看問題，而非從被告商標(biāo)使用的視角看問題。商標(biāo)法上的混淆可能性是消費(fèi)者的混淆可能性，而非法官的混淆可能性。法官無法代替普通的消費(fèi)者，在商標(biāo)案件中法官個(gè)人的認(rèn)知“往好處說是非決定性的，往壞處說是沒有關(guān)系的”。因此，堅(jiān)持從混淆可能性的角度出發(fā)可以避免法官對(duì)商標(biāo)使用行為的主觀判斷，從而將視角轉(zhuǎn)移到關(guān)于消費(fèi)者混淆的證據(jù)上。具體到證據(jù)的提供上，法院可以多要求原告提供一些消費(fèi)者調(diào)查的客觀證據(jù)，相應(yīng)地，法院就可以少一點(diǎn)對(duì)消費(fèi)者認(rèn)知的主觀猜測(cè)。如果案件在混淆可能性的框架下審理，考慮的因素會(huì)比商標(biāo)性使用更加全面，原被告雙方可以提供更多證據(jù)供法官判斷，從而避免了主觀臆斷商標(biāo)使用的性質(zhì)這一問題。

不過，有人可能會(huì)產(chǎn)生這樣的疑問：如果適用商標(biāo)性使用與適用混淆可能性判斷得出的結(jié)果是一樣的話，二者還存在區(qū)別嗎？答案同樣是肯定的。

首先，關(guān)于商標(biāo)性使用的討論回避了商標(biāo)法上關(guān)于消費(fèi)者混淆的具體情境的討論，不利于商標(biāo)法的透明發(fā)展。商標(biāo)性使用本質(zhì)上不是考察被控侵權(quán)人對(duì)商標(biāo)使用的方式，而是考察商標(biāo)使用的后果能否造成消費(fèi)者混淆；無論是使用商標(biāo)的方式還是相關(guān)公眾的認(rèn)知都應(yīng)放到混淆可能性框架下考慮，而不能片面地、形式化地進(jìn)行主觀判斷。?

其次，從商標(biāo)法保護(hù)價(jià)值的多元性角度來看，單純形式化地劃分商標(biāo)性使用與非商標(biāo)性使用沒有意義。除防止消費(fèi)者混淆之外，商標(biāo)法還有其他的價(jià)值目標(biāo)。例如，維護(hù)自由競(jìng)爭(zhēng)、保障表達(dá)自由、促進(jìn)商譽(yù)積累等，多重價(jià)值相互交織、甚至沖突。只有在具體情形下將防止消費(fèi)者混淆的利益與其他利益放在同一天平上衡量才能得出正確的結(jié)論。因此，這一復(fù)雜的利益平衡過程并不適合通過截然二分的“商標(biāo)性使用/非商標(biāo)性使用”來解決。?

最后，雖然通過商標(biāo)性使用與通過混淆可能性的判斷表面上可能得出同樣的結(jié)果，但其實(shí)所用的認(rèn)知圖示是不同的，兩者在認(rèn)知效率和認(rèn)知準(zhǔn)確性上具有很大區(qū)別。優(yōu)先適用既有的結(jié)構(gòu)化認(rèn)知框架可以將復(fù)雜問題拆分，這樣不但有助于降低認(rèn)知成本，提高裁判結(jié)果的精確性，還有助于在具體的條款下積累裁判經(jīng)驗(yàn)。在商標(biāo)性使用的問題上，商標(biāo)性使用缺乏明確的判定標(biāo)準(zhǔn)與要素化的判斷流程，與商標(biāo)法日益精細(xì)化的裁判理念背道而馳。相比之下，既有的結(jié)構(gòu)化的認(rèn)知圖示——混淆可能性、正當(dāng)使用等卻因?yàn)樯虡?biāo)性使用的“喧賓奪主”而被“束之高閣”。與混淆可能性的判斷不同，商標(biāo)性使用解決問題的思路不是將復(fù)雜問題拆成諸多細(xì)分因素后逐一判斷，而是將復(fù)雜的問題通過一個(gè)模糊的概念囫圇吞棗式地簡(jiǎn)化。盡管商標(biāo)性使用在說理上更為簡(jiǎn)單，無須逐一考察消費(fèi)者混淆的各個(gè)因素，但法官也更容易先入為主，先有結(jié)論后貼標(biāo)簽的裁判任意性風(fēng)險(xiǎn)也更大。因此，商標(biāo)性使用作為一個(gè)籠統(tǒng)的概念，很難容納復(fù)雜多樣的商標(biāo)法爭(zhēng)議，將各種問題都擠壓在一個(gè)商標(biāo)性使用的概念之下來解決，很難為法院得出合理的裁判結(jié)論提供有益的指引。

結(jié) 語(yǔ)

《商標(biāo)法》第48條規(guī)定了只有“用于識(shí)別商品來源的”商標(biāo)使用才是商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用。對(duì)這一條款的過度依賴導(dǎo)致任何被認(rèn)為是“非商標(biāo)性使用”的行為都可以通過該條予以免責(zé)，該條有可能成為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的萬(wàn)能理由。同時(shí)，商標(biāo)性使用不具有獨(dú)立的認(rèn)知意義，商標(biāo)性使用的問題本質(zhì)上是一個(gè)消費(fèi)者混淆可能性的問題，脫離開消費(fèi)者認(rèn)知空談是否構(gòu)成商標(biāo)性使用沒有意義。商標(biāo)侵權(quán)的“金標(biāo)準(zhǔn)”是消費(fèi)者混淆可能性而不是商標(biāo)性使用，將商標(biāo)性使用作為商標(biāo)侵權(quán)前提條件的做法，會(huì)繞開原本對(duì)消費(fèi)者混淆可能性各個(gè)因素的考察，也可能會(huì)架空對(duì)正當(dāng)使用條款的適用。對(duì)商標(biāo)性使用的過分關(guān)注將會(huì)降低法院對(duì)消費(fèi)者認(rèn)知的興趣，商標(biāo)法上原本精密的理論設(shè)計(jì)也將會(huì)被架空。長(zhǎng)此以往，既有的商標(biāo)法理論得不到發(fā)展，商標(biāo)糾紛的裁判也會(huì)缺乏足夠的透明度。合理的解決方案是改變對(duì)商標(biāo)性使用的過度依賴，將關(guān)注的重心回歸到消費(fèi)者混淆可能性上來，從而避免對(duì)第48條的濫用。

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