作者：王梅

出品：高云合同

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隨著我國經(jīng)濟(jì)的高速增長，建筑業(yè)也快速發(fā)展起來，并成為我國支柱產(chǎn)業(yè)之一。由于部分建設(shè)工程投資額大、圖紙復(fù)雜、技術(shù)難度高，分部分項(xiàng)工程步驟繁多，專業(yè)性極強(qiáng)，因此需要多方面人員的配合才能完成。因此，很多施工總承包人會(huì)根據(jù)工程具體情況將其所承包工程中的專業(yè)工程或勞務(wù)分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑企業(yè)完成。由此產(chǎn)生了專業(yè)分包。

具體而言，專業(yè)分包是指工程總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人承包建設(shè)工程后，將其承包的某一部分或某幾個(gè)部分，再發(fā)包給其他承包人，與其簽訂承包合同項(xiàng)下的分包合同的發(fā)包承包方式。其主要法律特征是承包人將其承包的部分工程/作業(yè)交給第三方完成，第三方就其施工交付的工程/作業(yè)獲得工程價(jià)款。專業(yè)分包分兩種：一種是專業(yè)工程分包，另一種是勞務(wù)作業(yè)分包（又稱專業(yè)作業(yè)分包）。勞務(wù)作業(yè)分包的法律屬性、特征、有效條件、無效后果以及風(fēng)險(xiǎn)防范等相關(guān)問題可參見本文作者的另一篇原創(chuàng)文章《建設(shè)工程勞務(wù)分包合同的法律效力簡析》。本文將專門闡述專業(yè)工程分包有關(guān)法律問題。

一、專業(yè)工程分包的認(rèn)定

（一）認(rèn)定條件

根據(jù)《民法典》第791條、《建筑法》第29條和《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》相關(guān)內(nèi)容規(guī)定，專業(yè)工程分包是指建設(shè)工程的總承包人將承包的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位完成的活動(dòng)。合法的專業(yè)工程分包需滿足以下條件：

1、前提條件：經(jīng)發(fā)包人同意。

發(fā)包人同意的方式包括在施工合同中明確約定以及另行書面同意等。

2、分包范圍：工程主體結(jié)構(gòu)（鋼結(jié)構(gòu)除外）以外的部分工程。

建筑工程主體結(jié)構(gòu)是指建筑的主要傳力體系，包括梁、柱、剪力墻、樓板和屋面板。主體結(jié)構(gòu)位于地基與基礎(chǔ)之上，是維持建筑整體性、穩(wěn)定性和安全性的關(guān)鍵。根據(jù)《建筑工程施工質(zhì)量驗(yàn)收統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)》（編號(hào)GB50300-2013）附錄B建筑工程的分部工程、分項(xiàng)工程，主體結(jié)構(gòu)劃分如下：

需要特別注意，根據(jù)《民法典》第791條第2款，分包專業(yè)工程需經(jīng)發(fā)包人同意，但發(fā)包人同意并不是承包人將主體工程分包的前提，實(shí)行施工承包的，建設(shè)工程的主體結(jié)構(gòu)（鋼結(jié)構(gòu)除外）必須由承包人自行完成，不得分包，即承包人承包工程全部施工任務(wù)的，該工程的主體結(jié)構(gòu)（鋼結(jié)構(gòu)除外）必須由承包人自行完成，即使經(jīng)過發(fā)包人同意，也不得將主體工程（鋼結(jié)構(gòu)除外）的施工再分包給第三人。

3、資質(zhì)要求：分包的對(duì)象需具備相應(yīng)的資質(zhì)。

法律上并未界定什么是專業(yè)工程。依照住建部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》（建市[2014]159號(hào)）的規(guī)定，“專業(yè)工程分包”的業(yè)務(wù)范圍為地基基礎(chǔ)、起重設(shè)備安裝、預(yù)拌混凝土、電子與智能化、消防設(shè)施、防水防腐保溫、橋梁、隧道、鋼結(jié)構(gòu)、模板腳手架、建筑裝修裝飾、建筑機(jī)電安裝、建筑幕墻、古建筑、城市及道路照明、公路路面、公路路基、公路交通、鐵路電務(wù)、鐵路鋪軌架梁、鐵路電氣化、機(jī)場場道、民航空管及機(jī)場弱電系統(tǒng)、機(jī)場目視助航、港口與海岸、航道、通航建筑物、港航設(shè)備安裝及水上交管、水工金屬結(jié)構(gòu)制作與安裝、水利水電機(jī)電安裝、河湖整治、輸變電、核工程、海洋石油、環(huán)保工程、特種工程專業(yè)承包。這就意味著，在將上述工程進(jìn)行專業(yè)分包時(shí)，分包單位應(yīng)當(dāng)具備與分包工程相匹配的專業(yè)承包資質(zhì)。

4、分包人必須自行完成所分包的工程，不得再分包。

（三）專業(yè)工程分包與勞務(wù)作業(yè)分包的區(qū)別

（表一：專業(yè)工程分包與勞務(wù)作業(yè)分包的區(qū)別表）?

（四）專業(yè)工程分包與轉(zhuǎn)包的區(qū)別

（表二：專業(yè)工程分包與轉(zhuǎn)包的區(qū)別表）

二?、特殊的專業(yè)工程分包——鋼結(jié)構(gòu)工程

（一）鋼結(jié)構(gòu)工程的特點(diǎn)及法律屬性

鋼結(jié)構(gòu)是由鋼制材料組成的結(jié)構(gòu)，由型鋼和鋼板等制成的鋼梁、鋼柱、鋼桁架等構(gòu)件，各構(gòu)件之間再采用焊縫、螺栓或鉚釘連接安裝。鋼結(jié)構(gòu)工程是主體結(jié)構(gòu)分部工程的一項(xiàng)子分部工程，平行于混凝土子分部工程。混凝土子分部工程包括模板、鋼筋、混凝土等分項(xiàng)工程；鋼結(jié)構(gòu)子分部工程包括鋼結(jié)構(gòu)焊接、緊固件連接、鋼零部件加工等分項(xiàng)工程，不包括鋼筋工程。

根據(jù)住建部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》，鋼結(jié)構(gòu)工程是指建筑物或構(gòu)筑物的主體承重梁、柱等均使用以鋼為主要材料，并工廠制作、現(xiàn)場安裝的方式完成的建筑工程。因此，與傳統(tǒng)結(jié)構(gòu)的建筑不同，鋼結(jié)構(gòu)工程的施工是鋼構(gòu)件的廠房加工和施工現(xiàn)場的構(gòu)件安裝的結(jié)合，其中，鋼構(gòu)件在施工現(xiàn)場的安裝是建設(shè)工程施工行為，屬于承攬法律關(guān)系中的建設(shè)工程法律關(guān)系，應(yīng)受到《民法典》、《建筑法》等相關(guān)法律法規(guī)的調(diào)整；由于鋼構(gòu)件的加工制作需在鋼結(jié)構(gòu)企業(yè)的專用廠房進(jìn)行，屬于一般意義上的承攬行為，因此，只要不違反《民法典》關(guān)于合同的一般規(guī)定以及承攬合同的規(guī)定，無論是發(fā)包人還是承包人與有制作資質(zhì)的鋼結(jié)構(gòu)企業(yè)僅僅就鋼結(jié)構(gòu)的制作簽訂的加工合同即為有效，不受《民法典》、《建筑法》等相關(guān)法律法規(guī)中有關(guān)違法分包等規(guī)定的約束。由于鋼結(jié)構(gòu)屬于建筑構(gòu)配件，因此鋼結(jié)構(gòu)的制作還應(yīng)受《產(chǎn)品質(zhì)量法》的調(diào)整。

（二）鋼結(jié)構(gòu)分包的資質(zhì)和限制

根據(jù)住建部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》，鋼結(jié)構(gòu)工程所需的資質(zhì)為專業(yè)承包資質(zhì)。又根據(jù)《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》、《建筑法》第29條和《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》第12條，建筑工程主體結(jié)構(gòu)只能由總承包人自行完成，不得分包，且總承包人需具備建筑工程施工總承包資質(zhì)。因此，鋼結(jié)構(gòu)作為主體結(jié)構(gòu)的一種，理論上只能由總承包人自行完成，并且總承包人應(yīng)當(dāng)具備建筑施工總承包資質(zhì)和鋼結(jié)構(gòu)工程專業(yè)承包資質(zhì)雙資質(zhì)。

隨著新材料、新工藝、新技術(shù)、新設(shè)計(jì)在建筑領(lǐng)域的廣泛運(yùn)用和推廣，傳統(tǒng)意義上的土木磚瓦、鋼筋水泥等結(jié)構(gòu)的房屋被越來越多的鋼鐵結(jié)構(gòu)、鋼塑結(jié)構(gòu)、“水立方”、“鳥巢”等現(xiàn)代新型建筑更新和突破。但目前的建筑市場上，總承包企業(yè)多以常規(guī)的土建施工為主，很多鋼結(jié)構(gòu)企業(yè)也不具備土建施工的實(shí)力。如果硬性規(guī)定鋼結(jié)構(gòu)主體必須由總承包人自行完成，會(huì)大大提高鋼結(jié)構(gòu)承包的準(zhǔn)入門檻，不利于鋼構(gòu)創(chuàng)新型企業(yè)鉆研鋼構(gòu)施工的技術(shù)革新和專業(yè)精細(xì)化發(fā)展。因此，為順應(yīng)技術(shù)革新和發(fā)展的要求，住建部頒布的《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》第12條第3款突破了《建筑法》的限制，規(guī)定鋼結(jié)構(gòu)工程可以分包。

三、違法分包

違法分包是指承包人違反法律法規(guī)的規(guī)定或施工合同的約定，將其承包的單位工程或分部分項(xiàng)工程分包給其他單位或個(gè)人施工的行為。

（一）違法分包的認(rèn)定

認(rèn)定是否構(gòu)成違法分包，應(yīng)從以下幾個(gè)方面進(jìn)行分析論證：

1、必要條件——違法性

違法分包需以承包單位違反了法律法規(guī)或施工合同關(guān)于工程分包的規(guī)定為必要條件。

2、主體要件——具備資質(zhì)

分包工程的承包人應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的資質(zhì)，不應(yīng)為不具備相應(yīng)資質(zhì)的單位、組織或自然人。

3、分包工程范圍合法

分包的工程應(yīng)為總承包人承包工程的主體結(jié)構(gòu)（鋼結(jié)構(gòu)除外）以外的部分工程。這里注意，分包的工程范圍只是總承包人承包工程中的一部分，而不是全部，如分包合同的承包范圍與施工合同約定的承包范圍相同，或者將其承包工程的主體結(jié)構(gòu)工程（鋼結(jié)構(gòu)工程除外）進(jìn)行分包的，則應(yīng)屬轉(zhuǎn)包。

4、分包行為發(fā)生在總承包人承攬工程之后

發(fā)包行為發(fā)生在總承包人承攬工程之前，則應(yīng)認(rèn)定為出借資質(zhì)的掛靠行為。

實(shí)踐中，判斷是否構(gòu)成違法分包，應(yīng)結(jié)合分包工程的承包人是否具備相應(yīng)資質(zhì)、分包的工程性質(zhì)、承包人是否專業(yè)工程承包人或勞務(wù)作業(yè)承包人等方面進(jìn)行綜合分析，還要注意分包與轉(zhuǎn)包、掛靠的區(qū)別。

（二）違法分包的常見形式

根據(jù)《民法典》第791條第3款、《建筑法》第29條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第78條的規(guī)定，下列四種情形屬違法分包：

1、總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；

2、建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；

3、施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；

4、分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。

另，根據(jù)《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》第6條，以下情形將被認(rèn)定為違法分包行為：

1、承包單位將其承包的工程分包給個(gè)人的；

2、施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)單位的；

3、施工總承包單位將施工總承包合同范圍內(nèi)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的，鋼結(jié)構(gòu)工程除外；

4、專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的；

5、專業(yè)作業(yè)承包人將其承包的勞務(wù)再分包的；

6、專業(yè)作業(yè)承包人除計(jì)取勞務(wù)作業(yè)費(fèi)用外，還計(jì)取主要建筑材料款和大中型施工機(jī)械設(shè)備、主要周轉(zhuǎn)材料費(fèi)用的。

（三）違法分包的法律后果

1、民事責(zé)任

對(duì)于專業(yè)分包單位需與總承包單位對(duì)分包工程承擔(dān)連帶責(zé)任，法律法規(guī)已有明確規(guī)定，如：《民法典》第791條第2款、《建筑法》第29條第2款、《招標(biāo)投標(biāo)法》第48條第3款，以及《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第16條。司法實(shí)踐中亦有據(jù)此作出認(rèn)定的相應(yīng)判決，例如：最高院（2016）民終267號(hào)即依據(jù)《建筑法》第29條第2款的規(guī)定，支持了發(fā)包人要求專業(yè)分包工程承包人就未能保證安全生產(chǎn)導(dǎo)致發(fā)生事故造成的經(jīng)濟(jì)損失，與總承包人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的主張。

另，根據(jù)《建筑法》第55條、第67條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第27條等相關(guān)規(guī)定，承包單位和分包單位應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的范圍包括因違法分包導(dǎo)致質(zhì)量不合格、工期延誤等造成的損失，包括返工費(fèi)用、拆除重建費(fèi)用、工期延誤損失等。

2、行政責(zé)任

根據(jù)《建筑法》第67條、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第62條等規(guī)定，承包單位存在違法分包行為的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任，行政處罰種類主要包括：（1）責(zé)令改正；（2）沒收違法所得；（3）罰款。對(duì)勘察、設(shè)計(jì)單位處合同約定的勘察費(fèi)、設(shè)計(jì)費(fèi)25%以上50%以下的罰款；對(duì)施工單位處工程合同價(jià)款的0.5%以上1%以下的罰款。（4）停業(yè)整頓；（5）降低資質(zhì)等級(jí)；（6）情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第73條的規(guī)定，施工單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員還可能被處以單位罰款數(shù)額5%以上10%以下的罰款。

另外，根據(jù)《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》第15條和第17條，對(duì)違法分包施工單位，還可以：（1）采取限制投標(biāo)、承攬新工程項(xiàng)目，（2）將其違法行為和處罰結(jié)果記入相關(guān)單位或個(gè)人信用檔案，同時(shí)向社會(huì)公示和在全國建筑市場監(jiān)管公共服務(wù)平臺(tái)上進(jìn)行公示。

3、刑事責(zé)任

根據(jù)《刑法》第134條“重大責(zé)任事故罪”的規(guī)定，在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別惡劣的，處三年以上七年以下有期徒刑。

根據(jù)《刑法》第135條“重大勞動(dòng)安全事故罪”的規(guī)定，如安全生產(chǎn)設(shè)施或者安全生產(chǎn)條件不符合國家規(guī)定，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，將對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別惡劣的，處三年以上七年以下有期徒刑。

（四）因違法分包而簽訂的施工合同的效力

因違法分包的違法行為是《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》等法律、行政法規(guī)均明確規(guī)定的禁止行為，根據(jù)《民法典》第153條第1款以及2021年建設(shè)工程司法解釋（一）第1條的規(guī)定，因違法分包而訂立的施工合同無效。

相關(guān)司法判例也已明確違法分包無效，如：最高院（2016）最高法民終716號(hào)認(rèn)為：“根據(jù)建筑法第12條、建設(shè)部《關(guān)于建立和完善勞務(wù)分包制度發(fā)展建筑勞務(wù)企業(yè)的意見》和建設(shè)工程司法解釋一的規(guī)定，周某與唐某系自然人，不具備從事建筑工程承包和建筑工程勞務(wù)分包的相關(guān)資質(zhì)，故承包人與周某簽訂的施工合同、周某與唐某簽訂的勞務(wù)分包合同違反法律規(guī)定為無效合同?！弊罡咴海?014）民申字第604號(hào)認(rèn)為：“根據(jù)建筑法第28條‘禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人’以及建設(shè)工程司法解釋一第4條，該《專業(yè)分包工程合同》應(yīng)為無效。”

根據(jù)《民法典》第793條，分包合同被認(rèn)定為無效后，雙方應(yīng)按照以下原則結(jié)算工程款：第一、當(dāng)工程驗(yàn)收合格時(shí)，應(yīng)參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償予承包人；第二、當(dāng)工程驗(yàn)收不合格時(shí)，修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用；修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收仍不合格的，承包人不得請(qǐng)求支付工程價(jià)款。

四、總承包合同無效對(duì)專業(yè)工程分包合同效力的影響

對(duì)于總承包合同是否會(huì)導(dǎo)致專業(yè)工程分包合同無效的問題，法律并無明確規(guī)定，司法實(shí)踐中也存在爭議。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，總包合同無效，分包合同也自然無效。其主要理由為：專業(yè)工程分包合同雖然獨(dú)立于總承包合同，但總承包合同仍是簽訂、履行專業(yè)工程分包合同的前提和基礎(chǔ)。因?yàn)閷I(yè)分包合同可以看作是總承包合同的從合同，從合同無效，從合同當(dāng)然無效。如：云南高院（2010）云高民一終字第139號(hào)認(rèn)為，發(fā)包人與承包人簽訂的總承包合同是無效的，總承包合同合同無效，故承包人與分包人簽訂的分包合同也應(yīng)無效。

另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，應(yīng)堅(jiān)守合同的相對(duì)性，認(rèn)為總承包合同的效力不影響分包合同的效力。其主要理由為：總承包合同與專業(yè)工程分包合同分屬不同的合同主體，從法律上是兩個(gè)獨(dú)立成立的合同，總承包合同的效力不影響專業(yè)工程分包合同的效力，即使總承包合同無效，也并不意味著專業(yè)工程分包合同當(dāng)然無效。若專業(yè)工程分包合同因總承包合同無效而無法繼續(xù)履行，也并不意味著專業(yè)工程分包合同無效。合同無效與合同無法履行在法律上是兩個(gè)完全不同的概念。例如：最高院（2016）最高法民再53號(hào)認(rèn)為，發(fā)包人與承包人之間簽訂的總包合同和承包人與分包人之間簽訂的《和解協(xié)議》，盡管在合同內(nèi)容上存在一定的關(guān)聯(lián)性，但從法律上是兩個(gè)獨(dú)立的合同，不具有主從關(guān)系。河北高院（2014）冀立民終字第64號(hào)亦認(rèn)為，關(guān)于合同屬性問題，本案系建設(shè)工程施工合同糾紛，涉案合同與總包合同分屬不同的合同主體，各自成立，在合同性質(zhì)上亦不存在主從關(guān)系。

綜合以上，對(duì)于總承包合同無效是否會(huì)導(dǎo)致專業(yè)工程分包合同無效的問題，宜從專業(yè)分包合同的性質(zhì)、專業(yè)分包合同是否違法《民法典》、《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》的禁止性規(guī)定等方面進(jìn)行綜合判斷，不能僅從總承包合同的效力本身來判斷專業(yè)分包合同的效力。

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作者：王梅律師

業(yè)務(wù)領(lǐng)域：主要從事新三板、私募基金、資本金融、建設(shè)工程、公司治理、國有企業(yè)法律服務(wù)等金融證券及民商事法律業(yè)務(wù)。

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高云（本名汪宏杰），合同六法創(chuàng)始人，《民法典時(shí)代合同實(shí)務(wù)指南》主編。中國法學(xué)會(huì)法律文書研究會(huì)理事、中山大學(xué)法學(xué)院客座教授，廣州仲裁委員會(huì)仲裁員。1993年開啟法律從業(yè)生涯，主要從事企業(yè)投融資，并購重組和不良資產(chǎn)等業(yè)務(wù)，歷任多家律所主任，上市公司法務(wù)總監(jiān)，合規(guī)官等職務(wù)，先后出版《思維的筆跡》、《公司法實(shí)務(wù)指南》等13本法律實(shí)務(wù)暢銷作品。

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