2021年1月1日起施行的《民法典》中，“人格權(quán)”獨立成編，成為一大亮點。由此，人格尊嚴和人格權(quán)益的保護進一步得到加強。肖像權(quán)作為最為重要的人格權(quán)之一，其保護問題在商標授權(quán)確權(quán)案件中也有所體現(xiàn)。本文擬結(jié)合現(xiàn)行《商標審查審理指南（2021）》以及相關(guān)典型案例，對實務(wù)中涉及肖像權(quán)的商標的授權(quán)確權(quán)問題做簡要梳理和說明。

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一、肖像權(quán)的保護范圍

根據(jù)《民法典》第一千零一十八條第二款的規(guī)定，肖像是通過影像、雕塑、繪畫等方式在一定載體上所反映的特定自然人可以被識別的外部形象。該肖像的定義在《商標審查審理指南（2021）》中也有相同記載。從該定義可知，肖像與特定自然人的個人特征之間的可識別性是主張肖像權(quán)是否成立的關(guān)鍵，即涉案形象是否能夠直接且明確地反映出特定自然人的個人相貌特征，公眾通過

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最高人民法院在本案行政裁定書中指出，“從社會公眾的認知習(xí)慣和特點來看，自然人的面部特征是其體貌特征中最為主要的個人特征，一般情況下，社會公眾通過特定自然人的面部特征就足以對其進行識別和區(qū)分。如果當(dāng)事人主張肖像權(quán)保護的標識并不具有足以識別的面部特征，則應(yīng)當(dāng)提供充分的證據(jù)，證明該標識包含了其他足以反映其所對應(yīng)的自然人的個人特征，具有可識別性，使得社會公眾能夠認識到該標識能夠明確指代該自然人?！倍姘干虡藰俗R“僅僅是黑色人形剪影，除身體輪廓外，其中并未包含任何與再審申請人有關(guān)的個人特征。并且，再審申請人就該標識所對應(yīng)的動作本身并不享有其他合法權(quán)利，其他自然人也可以做出相同或者類似的動作，該標識并不具有可識別性，不能明確指代再審申請人?！睋?jù)此，認定再申申請人喬丹有關(guān)涉案商標的注冊損害其肖像權(quán)的主張不能成立。

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從該案件可以看出，肖像權(quán)所保護的“肖像”應(yīng)當(dāng)具有可識別性，包含足以使社會公眾識別其所對應(yīng)的特定自然人的個人特征，從而能夠明確指代其所對應(yīng)的權(quán)利主體。如果主張肖像權(quán)保護的標志并不具有足以識別的面部特征，例如本案中的僅僅包含身體輪廓的人物剪影，而不包含任何與特定自然人有關(guān)的個人特征，則該肖像權(quán)主張被認定不能成立的可能性極高。在沒有充分證據(jù)證明該標志具備使得社會公眾將其識別為特定自然人的情況下，則通常會認定肖像權(quán)主張不能成立。

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因此，對于人物剪影等不能為公眾識別為特定自然人的標志，通過主張肖像權(quán)往往無法獲得保護，需要尋求其他的保護方式。在耐克公司針對第9254835號“圖形”商標的無效宣告案件[2]中，法院雖然認為耐克公司所主張的第643806號引證商標不能作為肖像權(quán)的法律基礎(chǔ)，但認為系爭商標與引證商標構(gòu)成近似商標，且引證商標已經(jīng)達到馳名程度，從而認定系爭商標的注冊申請違反了《商標法》第十三條第三款的規(guī)定。

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由此可見，如果權(quán)利人注冊有在先商標，則可以通過主張商標權(quán)來尋求保護。然而，實務(wù)中，馳名商標并不會被輕易認定，很多引證商標也并不像耐克公司的這件商標一樣具有很高的知名度。因此在享有在先商標權(quán)的情況下，雖然可以阻止他人在相同或類似商品上在后申請的近似商標的注冊，但要想阻止他人在非類似商品上的注冊就相對比較困難了。此時，如果同時享有著作權(quán)的話，就能大大降低該難度。與商標權(quán)不同，著作權(quán)不以商品為限，因此在主張著作權(quán)時無需針對馳名度進行舉證。人物剪影的圖形往往符合著作權(quán)法所規(guī)定的美術(shù)作品要件，如能取得合法在先的著作權(quán)登記證書，并以此來主張享有著作權(quán)，那么在沒有反證的情況下，該著作權(quán)被認定的可能性是比較高的。因此，對于此類人像剪影標志，筆者建議在盡早提交商標注冊申請的同時一并辦理著作權(quán)登記手續(xù)。

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北京市高級人民法院在本案二審判決書中指出，“肖像權(quán)是自然人基于本人的形象而享有的專有權(quán)，通常僅限于自然人的真實相貌特征。爭議商標是對卓別林塑造的電影人物形象的體現(xiàn)，而非對卓別林作為自然人形象的使用，且卓別林已經(jīng)去世，因此巴博斯公司和羅伊出口公司有關(guān)爭議商標構(gòu)成對卓別林肖像權(quán)侵害的上訴理由，不能成立?！?/p>

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這里涉及到角色形象的肖像權(quán)保護問題。角色形象并不都等同于表演者的肖像，基于角色形象主張肖像權(quán)不一定成立，需要分情況對待。如果角色形象與表演者本人形象差異較大，公眾無法通過角色形象直接對應(yīng)于表演者肖像，則不能主張角色形象的肖像權(quán)。本案中，系爭商標表現(xiàn)出的形象雖與喜劇大師卓別林的經(jīng)典熒幕形象十分接近，但與卓別林本人的肖像[4]差距還是比較大的。因此，法院對肖像權(quán)侵害的主張未予認可。
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反之，如果角色形象本身與表演者的肖像相同，基本達到重合狀態(tài)，則通?？梢曰诮巧蜗笾鲝埿は駲?quán)。而即便角色形象通過化妝等手段，進行了一定的藝術(shù)化處理，但仍然能夠體現(xiàn)出表演者本人的面部特征，公眾能夠通過該角色形象與其表演者建立對應(yīng)關(guān)系，則可以以角色形象來主張肖像權(quán)。這一點在著名表演藝術(shù)家章金萊（藝名：六小齡童）的人格權(quán)糾紛案[5]中得以體現(xiàn)。該案中法院指出，“章金萊所飾演的‘孫悟空’形象，雖然是基于古典文學(xué)作品所創(chuàng)作，并進行了藝術(shù)化處理，但是該形象與章金萊個人的五官特征、輪廓、面部表情密不可分。章金萊飾演的‘孫悟空’完全與其個人具有一一對應(yīng)的關(guān)系，即該形象與章金萊之間具有可識別性?！?dāng)某一角色形象與自然人之間具有一一對應(yīng)的關(guān)系時，對該形象的保護應(yīng)該屬于肖像權(quán)保護的射程。”

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因此，當(dāng)經(jīng)典的或具有較高知名度的角色形象被他人注冊為商標時，首先應(yīng)對該商標的角色形象與表演者肖像之間是否高度重合做出判斷。在高度重合的情況下，則可以主張該商標申請侵害了表演者的肖像權(quán)，違反了《商標法》第三十二條的規(guī)定。而在商標的角色形象與表演者肖像存在較為明顯的差異，無法對應(yīng)識別的情況下，則難以主張其構(gòu)成對表演者肖像權(quán)的侵害，此時可以嘗試主張該商標侵害了“其他應(yīng)予保護的合法在先權(quán)益”。根據(jù)《商標審查審理指南（2021）》，《商標法》第三十二條中的“他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”中，也包含作品名稱權(quán)益、作品中的角色名稱權(quán)益等。雖然此處并未明確記載作品中的角色形象權(quán)益，但筆者認為，如果該角色形象在系爭商標申請注冊之前已具有較高知名度，則仍具有主張系爭商標的使用易于導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認為其與該角色形象相關(guān)，從而易于導(dǎo)致相關(guān)公眾的混淆誤認，并給在先權(quán)益人的合法利益造成損害的余地。

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二、是否以肖像權(quán)人具有知名度作為保護前提

對于肖像權(quán)的保護，應(yīng)當(dāng)不以肖像權(quán)人具有知名度作為前提條件。但是，將肖像作為商標注冊，其本質(zhì)是肖像權(quán)的商品化，肖像商標具有財產(chǎn)屬性和經(jīng)濟利益的內(nèi)涵。因此在商標授權(quán)確權(quán)實踐中，對于肖像權(quán)的保護，在某些場合下是要求肖像權(quán)人具有一定的公眾知名度的。

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肖像照片與特定自然人通常具有唯一對應(yīng)關(guān)系，在未取得他人許可的情況下，將他人肖像照片作為商標申請注冊，顯然屬于侵犯他人肖像權(quán)的行為。因此，將他人的肖像照片作為商標申請注冊的，并不以他人具有公眾知名度為保護前提。與此相對，肖像畫由于經(jīng)過了藝術(shù)創(chuàng)作，與肖像權(quán)人本人在外形、相貌上通常會具有一定差異，往往無法唯一對應(yīng)于特定自然人。此時，如果該肖像權(quán)人本身并不具有知名度，則難以認定該肖像畫與其具有對應(yīng)關(guān)系。因此，如果是將他人的肖像畫作為商標申請注冊的，則系爭商標圖像應(yīng)具有足以使相關(guān)公眾識別為特定自然人的個人特征，與該自然人之間形成了穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系，這就要求肖像權(quán)人本人具有一定的社會知名度，其相貌特征為大眾

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申請人認為爭議商標是以其法定代表人杜世平[7]的人物肖像為原型設(shè)計，侵害了其肖像權(quán)。但國家知識產(chǎn)權(quán)局在無效宣告裁定書中認定，“肖像應(yīng)反映人物的主要形象特征，在相關(guān)公眾的認知中指向該肖像權(quán)人。申請人提交的在案證據(jù)不足以證明爭議商標的圖形與申請人法定代表人肖像存在一一對應(yīng)關(guān)系，并在相關(guān)公眾的普遍認知中指向申請人法定代表人，不能認定爭議商標的注冊損害了申請人主張的在先肖像權(quán)。

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國家知識產(chǎn)權(quán)局在無效宣告裁定書中認定，“在爭議商標申請注冊之前，申請人（坎耶?韋斯特）及其作品多次獲得美國格萊美音樂大獎相關(guān)獎項，申請人作為Hio-hop歌手位列福布斯全球100名人榜中。申請人及其作品經(jīng)大量宣傳報道，在相關(guān)公眾中已具有一定知名度。申請人作為知名Hio-hop歌手具有被公眾追隨的吸引力，其外貌特征應(yīng)被相關(guān)公眾所知悉。爭議商標圖形與申請人戴墨鏡的形象高度近似，申請人戴墨鏡的形象亦應(yīng)屬于其所有的肖像權(quán)?！?/p>

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從上面兩個案例中可以看出，主張肖像畫商標侵害肖像權(quán)時，對肖像權(quán)人的知名度進行舉證至關(guān)重要，有無知名度可能會成為決定案件成敗的關(guān)鍵。

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此外，相關(guān)知名度證據(jù)中應(yīng)當(dāng)包含能夠體現(xiàn)該肖像權(quán)人相貌特征的資料，如果肖像權(quán)人本人的相貌與肖像畫的相似度并不是特別高的話，還應(yīng)當(dāng)針對商標申請人明知肖像權(quán)人作出舉證。在上述案例3中，申請人主張被申請人是其合作伙伴，明知爭議商標是以申請人法定代表人杜世平先生人物肖像為原型設(shè)計的商標，仍申請注冊爭議商標，其行為具有惡意，但并未提交證據(jù)證明被申請人與申請人之間存在合作伙伴關(guān)系，因而該主張未被支持。而在案例4中，申請人就被申請人及其關(guān)聯(lián)公司大量注冊了與申請人相關(guān)的“YEEZY”品牌相近的商標進行了舉證，從而使得國家知識產(chǎn)權(quán)局認定被申請人明知或應(yīng)知與申請人相關(guān)的品牌，其申請爭議商標具有侵犯申請人肖像權(quán)的故意。

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三、保護是否僅限于在世的自然人

《民法典》第九百九十四條規(guī)定，死者的姓名、肖像、名譽、榮譽、隱私、遺體等受到侵害的，其配偶、子女、父母有權(quán)依法請求行為人承擔(dān)民事責(zé)任；死者沒有配偶、子女且父母已經(jīng)死亡的，其他近親屬有權(quán)依法請求行為人承擔(dān)民事責(zé)任。從該條文來看，在死者人格遭受侵害的情形下，其人格利益仍然應(yīng)當(dāng)受到法律保護。而在《商標審查審理指南（2021）》中規(guī)定，適用《商標法》第三十二條主張在先肖像權(quán)的“他人”是指系爭商標申請注冊時在世的自然人。在前述案例2的判決中也指出，“卓別林已經(jīng)去世”是其肖像權(quán)侵害主張不能成立的理由之一。這與目前的實務(wù)操作也是相一致的，對于將已經(jīng)去世的人的肖像作為商標申請注冊的，通常不會適用《商標法》第三十二條，而是適用《商標法》第十條第一款第（七）項、第（八）項或第四十四條第一款等條款進行審理。深圳始舞管理咨詢有限公司服務(wù)范圍 :國內(nèi)外商標注冊、國內(nèi)外商標買賣，國內(nèi)外商標異議、國內(nèi)外爭議申請、駁回復(fù)審、異議復(fù)審、爭議復(fù)審，及相關(guān)答辯，國內(nèi)外專利申請，國內(nèi)外公司申請，國內(nèi)外版權(quán)登記等，擅長商標行政訴訟，商標侵權(quán)訴訟、亞馬遜侵權(quán)，版權(quán)侵權(quán)訴訟等訴訟案件。 承接中國馳名商標培育、認定，省著名商標評定，高新企業(yè)。
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本案申請人為國際影星“奧黛麗赫本”女士的長子及次子，申請人認為爭議商標以“奧黛麗赫本”女士英文姓名及其肖像結(jié)合注冊，損害了其姓名權(quán)及肖像權(quán)。國知局經(jīng)審理認為，“姓名權(quán)、肖像權(quán)專屬于人格權(quán)，與權(quán)利人人身不可分離，亦不因轉(zhuǎn)讓等事實繼受或由他人取得，因此，姓名權(quán)、肖像權(quán)成立的適用要件之一為在世的自然人。本案中，由于奧黛麗赫本本人已于1993年1月20日逝世，其姓名權(quán)、肖像權(quán)不再屬于本條款所保護的范疇?！瓓W黛麗赫本為國際著名影星，在世界范圍內(nèi)享有極高聲譽，也為我國相關(guān)公眾熟知。被申請人與奧黛麗赫本無任何關(guān)聯(lián)，被申請人將“A.hepburn”及其頭像作為爭議商標申請注冊在第44類“醫(yī)療診所服務(wù)；醫(yī)院；牙科；整形外科；私人療養(yǎng)院；美容院”等服務(wù)上，容易使消費者認為爭議商標與奧黛麗赫本存在某種關(guān)聯(lián)，使消費者對服務(wù)內(nèi)容、服務(wù)來源等特點產(chǎn)生混淆和誤認?！币虼耍m未支持申請人關(guān)于侵犯姓名權(quán)、肖像權(quán)的《商標法》第三十二條的主張，但認定爭議商標構(gòu)成《商標法》第十條第一款第（七）項所指情形。

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