一、緒論

基礎(chǔ)論和目的論

基礎(chǔ)論：刑法的概念、形式、特征

1.概念：刑法是規(guī)定犯罪及其法律后果的法律規(guī)范的總和。

2.形式：刑法典、單行刑法和附屬刑法

3.特征：1）刑法制裁的嚴(yán)厲性 2）調(diào)整對象的專門性 3）刑法發(fā)動的補充性和保障性 4）刑法調(diào)整范圍的廣泛性

目的論：刑法的目的、任務(wù)、機能、效力、解釋、基本原則（目的決定任務(wù)，任務(wù)要求刑法發(fā)揮作用，發(fā)揮作用的內(nèi)容——刑法的機能；發(fā)揮作用的時間地點——刑法的效力；發(fā)揮作用中的爭議——刑罰的解釋；分則注重保護(hù)法益，總則確立基本制度保障人權(quán)——刑法的基本原則）

1.目的：懲罰犯罪、保護(hù)人民

2.任務(wù)：運用刑罰同一切犯罪行為作斗爭；保護(hù)政治、經(jīng)濟、權(quán)利、秩序。

3.機能：即刑法可能發(fā)揮的積極作用。1）規(guī)制機能 ：對人的行為進(jìn)行約束和規(guī)制的機能 ，其方式是將某種行為規(guī)定為犯罪，要求國民不得實施特定的犯罪行為。2）保護(hù)機能 ：保護(hù)國家社會和個人法益的機能 3）保障機能：保障普通人不受國家刑罰權(quán)的非法侵害，保障犯罪人不受刑法規(guī)定以外刑罰方法的懲罰。

4.效力：空間效力、時間效力、溯及力

空間效力：屬地管轄、屬人管轄、保護(hù)管轄、普遍管轄（定罪量刑的依據(jù)都是中國刑法）

時間效力：1)開始生效時間有兩種，公布之日起生效和公布之后經(jīng)過一段時間生效。2)失效時間有兩種，明示失效和自然失效。

溯及力：刑法生效后對其生效前的行為能否溯及適用的問題。有四種學(xué)說，從舊原則，從舊兼從輕原則，從新原則，從新兼從輕原則。我國采用從舊兼從新原則，適用對象：未決犯；審判監(jiān)督程序按照行為時法（因為已經(jīng)是已決犯，產(chǎn)生里既判力，既判力的效力高于溯及力），跨法犯一律按照新法來處理；刑法修正案原屬于刑法典的內(nèi)容，原則上要遵守從舊兼從輕，而刑事立法和司法解釋不屬于刑法典本身的內(nèi)容，并不必然要遵守從舊兼從輕原則，其處理思路是，即只有一個司法解釋，無論輕重一律適用，如果有兩個以上司法解釋，從舊兼從輕。

5.解釋：按照解釋效力分立法解釋、司法解釋、學(xué)理解釋；按照解釋方法文理解釋和論理解釋。

立法解釋：是由刑法的立法機關(guān)對刑法條文作出解釋，在我國全國人民代表大會及其常務(wù)委員會對刑法條文的解釋屬于立法解釋。具體而言有三種（時間推進(jìn)）：1）在法律的起草說明和修訂說明中作出解釋 2）在立法中對有關(guān)術(shù)語作出專條解釋 3）全人常以決議形式作出解釋。

司法解釋：是由兩高即最高人民法院和最高人民檢察院對具體應(yīng)用刑法問題所作出的解釋。

學(xué)理解釋：反向列舉排除，有權(quán)進(jìn)行立法解釋司法解釋機構(gòu)以外的機關(guān)團(tuán)體個人對刑法條文所做的解釋。

文理解釋：從字面含義對刑法條文進(jìn)行說明。

論理解釋：根據(jù)立法目的立法精神對刑法條文進(jìn)行說明。具體包括，1）目的解釋 2）擴大解釋 3）縮小解釋 4）當(dāng)然解釋 5）歷史解釋 6）比較解釋

（注意）類推解釋和擴大解釋的區(qū)別在于有沒有超出刑法用語可能具有的含義，有沒有超出國民預(yù)測的可能性，并列關(guān)系是類推。

6.刑法基本原則：刑法明文規(guī)定的，在全部刑事立法和司法活動中應(yīng)當(dāng)遵循的準(zhǔn)則。具體包括，1）罪刑法定原則 2)刑法適用平等原則 3）罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

1）罪刑法定原則：法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑，法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰。1. 內(nèi)容：1）法定化：犯罪和刑罰應(yīng)有法律明文規(guī)定（全國人大及其常委會制定的現(xiàn)行有效的法律法令）2）明確化：正反結(jié)合，正：什么行為是犯罪及其法律后果應(yīng)由刑法做出具體規(guī)定并由文字表述清楚；反：禁止不明確，禁止不明確的罪和禁止不明確的刑，具體包括禁止習(xí)慣法，禁止類推解釋，禁止行為后的重法，禁止不明確的罪狀以及禁止不確定的刑罰。3）合理化：正反結(jié)合，正，合理規(guī)定犯罪的范圍與懲罰的程度，防止濫用刑罰。反，禁止過分和殘酷的刑罰（反對事后法，反對類推，禁止不確定的刑罰。2.體現(xiàn)，立法體現(xiàn)和司法體現(xiàn) ，在立法上分總則和分則，總則中規(guī)定了犯罪的一般定義、共同的構(gòu)成要件、刑罰的種類及其具體的運用制度，在分則中規(guī)定了具體犯罪的構(gòu)成要件及其法定刑，總分結(jié)合即為立法規(guī)定，司法堅持罪刑法定，要求廢除類推制度，即要求司法機關(guān)嚴(yán)格解釋和適用刑法依法定罪處刑。

2）刑法適用平等原則：對任何人犯罪在適用法律上一律平等，不允許任何人有超越法律的特權(quán)。

3)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則：刑罰的輕重應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)，具體而言有兩個相適應(yīng)，一刑與罪相適應(yīng)，即刑罰的輕重應(yīng)當(dāng)與客觀的犯罪行為及其造成的危害結(jié)果相適應(yīng)即與行為具有的社會危害性相適應(yīng)，二刑與責(zé)相適應(yīng)，刑罰的輕重應(yīng)當(dāng)與犯罪分子承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)，具體而言應(yīng)當(dāng)與犯罪分子的主觀惡性和再犯可能性相適應(yīng)。 罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的體現(xiàn)，分總則和分則，總則規(guī)定了量刑原則和量刑規(guī)則，一量刑原則，在決定刑罰的時候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實性質(zhì)情節(jié)和對于社會的危害程度依照本法的規(guī)定處理，盡量使刑罰的輕重與具體犯罪行為的社會危害性相適應(yīng)，罰當(dāng)其罪。二量刑規(guī)則，先重后輕再對比最后總結(jié)一句話，對累犯應(yīng)當(dāng)從重處罰，不得適用緩刑假釋；對未成年人、又聾又啞的人、限制刑事責(zé)任能力人、自首立功坦白的人等可以從寬處罰；對過失犯的處罰明顯寬大于故意犯，對中止犯的處罰明顯寬大于預(yù)備犯、未遂犯，在量刑時應(yīng)當(dāng)使刑罰的輕重與犯罪人的主觀惡性和再犯可能性相適應(yīng)。分則中針對具體犯罪，不同的事實性質(zhì)情節(jié)和對于社會的危害程度，都規(guī)定了相應(yīng)的法定刑，對重罪適用重刑，對輕罪適用輕刑。

二、犯罪論

1. 什么是犯罪：犯罪是危害社會依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰懲罰的行為。 具體包括三大特征，實質(zhì)特征：嚴(yán)重的社會危害性；形式特征：刑事違法性；法律后果：應(yīng)受刑罰懲罰性。

什么是犯罪關(guān)聯(lián)出但書規(guī)定，但書規(guī)定是指，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。具有四項意義，首先從反面推導(dǎo)出第一點，表明認(rèn)定犯罪不僅要準(zhǔn)確定性，而且要合理定量；正面推導(dǎo)出第二點，但書規(guī)定是區(qū)分違法行為和犯罪行為的標(biāo)準(zhǔn)；二拖三，有利于縮小犯罪的范圍，避免給輕微的違法行為打上犯罪的標(biāo)記，有利于行為人改過自新，有利于司法機關(guān)集中力量打擊嚴(yán)重的違法行為及犯罪；一拖四，與總則定量要求相呼應(yīng)，刑法分則對某些犯罪特意規(guī)定了程度方面的限制要件，如財產(chǎn)犯罪通常要求以數(shù)額較大為前提。

犯罪分類：自然犯與法定犯、國事犯與普通犯、親告罪與非親告罪

2.定罪標(biāo)準(zhǔn)犯罪構(gòu)成

犯罪構(gòu)成先遠(yuǎn)觀后近玩

遠(yuǎn)觀拆解一二三四

1）定義：犯罪構(gòu)成是指刑法規(guī)定的成立犯罪必須具備的主觀要件和客觀要件的總和。

2）犯罪構(gòu)成的兩種分類：基本與修正、標(biāo)準(zhǔn)與派生，所謂基本的犯罪構(gòu)成是指對某一犯罪的基本形態(tài)所規(guī)定的犯罪構(gòu)成（包括單獨加完成），修正的犯罪構(gòu)成是以基本的犯罪構(gòu)成為基礎(chǔ)，對之進(jìn)行擴展補充所形成的犯罪構(gòu)成，包括故意犯罪的未完成形態(tài)與共同犯罪；標(biāo)準(zhǔn)的犯罪構(gòu)成是指對具有通常社會危害程度的行為所規(guī)定的犯罪構(gòu)成，派生的犯罪構(gòu)成是以標(biāo)準(zhǔn)犯罪構(gòu)成為基礎(chǔ)，因具有較重或較輕的法益侵害程度而從標(biāo)準(zhǔn)的犯罪構(gòu)成中派生出來的犯罪構(gòu)成，包括加重的犯罪構(gòu)成與減輕的犯罪構(gòu)成。

3）犯罪構(gòu)成的三項內(nèi)容/三個特征：具體而言，罪刑法定，犯罪構(gòu)成是成立犯罪的必備要件；具備犯罪構(gòu)成是適用刑罰的前提；犯罪構(gòu)成要件有刑法明文規(guī)定。

4）犯罪構(gòu)成的四項意義：定罪聯(lián)系量刑、理論聯(lián)系實際；定罪：犯罪構(gòu)成是區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪、一罪與數(shù)罪、重罪與輕罪的標(biāo)準(zhǔn)；量刑：通過區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪、一罪與數(shù)罪，為正確量刑提供依據(jù)；理論：犯罪構(gòu)成是刑法理論的核心與刑法理論體系的基礎(chǔ)；實踐：強調(diào)依據(jù)犯罪構(gòu)成定罪量刑，有利于貫徹法治原則，依法定罪處刑，懲罰犯罪。

近玩拆解犯罪構(gòu)成四要件

從犯罪客體開始：具體而言，包括犯罪客體的一個概念，犯罪客體的三個內(nèi)容、三種類型、犯罪客體和犯罪對象之間的關(guān)系。

一個概念：犯罪客體的概念：犯罪行為所侵害的、刑法所保護(hù)的社會利益或社會關(guān)系。

三個內(nèi)容：犯罪客體的內(nèi)容具體包括犯罪客體是一種社會生活利益，是刑法保護(hù)的社會生活利益，是犯罪行為所侵犯的社會生活利益。

三種類型：一般客體、同類客體和直接客體。一般客體是一切犯罪行為所共同侵犯的社會主義社會利益的總體。同類客體是某一類犯罪行為所共同侵犯的社會利益，而直接客體是某一犯罪行為直接侵害的社會利益，根據(jù)所侵害的社會利益的數(shù)量多少，可以分為簡單客體和復(fù)雜客體。復(fù)雜客體是由主要客體和次要客體組成，主要客體決定歸屬，次要客體影響定罪。

犯罪客體和犯罪對象之間的關(guān)系：首先二者的聯(lián)系是現(xiàn)象和本質(zhì)，犯罪客體是本質(zhì)，犯罪對象是現(xiàn)象，犯罪客體犯罪寓于犯罪對象之中，解釋犯罪的本質(zhì)，犯罪對象是犯罪客體的載體，對犯罪客體的侵害往往通過侵害犯罪對象來實現(xiàn)。緊接著，討論二者之間的區(qū)別，第一，是否為犯罪的必備要件不同，犯罪客體是構(gòu)成犯罪的一般性要件之一，而犯罪對象僅僅是構(gòu)成犯罪的選擇性要素；第二，是否實際受到損害不同，任何犯罪都會侵害特定的社會生活利益即犯罪客體,但是犯罪對象在具體犯罪中不一定實際受到損害，除此之外，還補充了其他問題，犯罪客體可以決定犯罪性質(zhì)，而犯罪對象未必，犯罪客體可以決定分類，但犯罪對象不能決定分類。

犯罪的客觀方面：是刑法規(guī)定的說明犯罪活動外在表現(xiàn)的諸客觀事實，具體包括危害行為、犯罪對象、危害結(jié)果、因果關(guān)系以及時間地點方法這五項內(nèi)容。

首先我們先看危害行為，一個概念兩種形式三大特征。

一個概念：危害行為是行為人在意識支配下實施的危害社會并被刑法所禁止的身體活動。

兩種分類：作為和不作為，作為是指積極的行為，即行為人以積極的身體舉動實施刑法所禁止的行為。從表現(xiàn)形式來看，作為是積極的身體動作，從違反的法律規(guī)范性質(zhì)來看，作為直接違反的是某種禁止性的罪行規(guī)范。 不作為是消極的行為，即行為人不履行法律規(guī)定的義務(wù)而危害社會的行為。從表現(xiàn)形式來看，不作為是消極的身體動作，從違反的法律規(guī)范性質(zhì)看，不作為直接違反的是某種命令性或者義務(wù)性規(guī)范。

危害行為的三大特征：有體性、有意性、有害性。有體性：危害行為是人的身體活動，包括積極的動作與消極的活動，禁止處罰思想，無行為既無犯罪、無行為既無刑罰。有意性：危害行為是人的意識支配的產(chǎn)物和表現(xiàn)，不受人的意識支配的行為，不是危害行為，具體包括，身體受到強制下形成的動作、不可抗力下形成的動作、無意識下形成的動作，都不是危害行為。有害性：危害行為會侵害刑法所保護(hù)的社會利益，這是它的實質(zhì)特征。

接下來以不作為為為中心接著去拓展，不作為分為純正不作為和不純正不作為，所謂純正不作為是指行為人因以不作為的形式構(gòu)成了法定犯罪行為本身就是純正不作為的犯罪，其純正性具體體現(xiàn)在人的行為形式與法定的犯罪行為形式相一致。所謂不純正不作為是指行為人以不作為構(gòu)成了法定犯罪行為本身應(yīng)是作為的犯罪，其不純正性具體體現(xiàn)在人的行為形式與法定的犯罪行為形式不一致。不管純正不作為還是不純正不作為，必然會討論它的成立條件，成立條件六個字，應(yīng)為能為而不為。應(yīng)為:行為人負(fù)有某種特定的義務(wù)，義務(wù)來自四個方面：第一，先行行為具有造成危害結(jié)果的危險，負(fù)有防止其發(fā)生的義務(wù)；第二，法律上的明文規(guī)定；第三，法律地位法律行為產(chǎn)生的義務(wù)；第四，職務(wù)業(yè)務(wù)要求的義務(wù)；