（本文作者張永華律師，法學博士，北京市盈科律師事務所高級合伙人，北京刑事律師，專注于金融行業(yè)法律服務、金融犯罪、職務犯罪、企業(yè)家犯罪刑事辯護和詐騙犯罪辯護。與辯護團隊辦理了多起重大職務犯罪、重大金融經(jīng)濟犯罪系列案件）

目錄

一、本罪以上游成立網(wǎng)絡犯罪為前提?????

二、主觀“明知”需為對犯罪行為相對具體的認知?????

三、如何認定被幫助對象成立犯罪？?????

四、如何對20萬進行辯護？???????

五、如何對3個、5萬、1萬進行辯護？

六、寫在最后?????????

正文

《刑法修正案（九）》增加了我國《刑法》第287條之二第1款、第2款、第3款，由此設(shè)立了幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪（以下簡稱“幫信罪”）的罪名。自2020年10月全國開展“斷卡”行動以來，幫信罪正成為活躍罪名。據(jù)權(quán)威媒體公布的數(shù)字，截至2021年6月初，（全國范圍內(nèi)）“斷卡”行動共打掉非法開辦販賣“兩卡”違法犯罪團伙1.5萬個，抓獲“兩卡”違法犯罪嫌疑人31.1萬名，治理違規(guī)行業(yè)網(wǎng)點、機構(gòu)1.8萬家。分析：其中一大部分是以幫信罪的罪名移送審查起訴。

結(jié)合個人辦案經(jīng)驗和研究，以下分析刑事律師在為當事人提供辯護時的幾個要點。

一、本罪以上游成立網(wǎng)絡犯罪為前提

《刑法》第二百八十七條之二規(guī)定，明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管、網(wǎng)絡存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

由此可見，要成立幫信罪，上游必須有具體的網(wǎng)絡犯罪，而且需要明知。

幫信罪不同于普通的罪名。比如故意殺人罪、非法吸收公眾存款罪、非法經(jīng)營罪，普通的罪名里只有一個“罪”字，但是幫信罪的犯罪構(gòu)成是，幫助犯罪的罪，因此有兩個“罪”字。幫信罪的成立以上游的犯罪為前提。如果上游不構(gòu)成犯罪，則不成立本罪。

目前的有罪判決均遵循這個邏輯。像陳某幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動案中〔(2021)甘0104刑初91號〕，甘肅省蘭州市西固區(qū)人民法院認為，被告人陳某明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪而為其犯罪提供幫助，情節(jié)嚴重，其行為已構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。公訴機關(guān)指控的犯罪事實和罪名成立。

相反，檢察院作出的《不起訴決定書》也符合這個邏輯。衡陽市珠暉區(qū)人民檢察院作出的一份《不起訴決定書》中，因“無法認定下游犯罪的具體行為人，下游犯罪事實不清、證據(jù)不足，無法確認。”該案檢察院決定不起訴。

二、主觀“明知”需為對上游犯罪行為相對具體的認知

前面談了幫信罪的基本犯罪構(gòu)成，必須是明知上游有網(wǎng)絡犯罪，為其提供支持幫助。

有人將銀行卡借給他人使用，不料他人用銀行卡從事網(wǎng)絡犯罪活動。還有人從事虛擬貨幣搬磚業(yè)務，誰知道有人用販毒所得款項來買幣。有偵查機關(guān)將這兩種案件作為幫信罪立案。

這兩個案子要定罪，缺的就是主觀明知。

主觀明知是一個心理認知的問題，怎么才能認定行為人有主觀明知呢？如果他本來知道，卻不承認怎么辦？這是幫信罪定罪的難點，在有些案件中因而也是刑事律師辯護的核心點。律師如何進行辯護，對案件走向、結(jié)果起決定性作用。

關(guān)于幫信罪的主觀明知問題，我以前就提出“幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪中對于明知不應解釋為泛化的可能性認知，而應當限制為相對具體的認知”的觀點。我認為虛擬數(shù)字貨幣幫信罪案件中，一些人將“凍卡”等同于“明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪”。這在邏輯上是站不住的。凍結(jié)銀行卡和明知他人犯罪之間，還有一段不小的有待證據(jù)證明的距離。”

請參見我的分析文章：《北京刑事律師：“凍卡”是否推定數(shù)字虛擬貨幣幫信罪案的主觀明知》。

這一辯護觀點是能夠成立的。著名刑法專家劉憲權(quán)教授就認為：“所謂幫助行為，是指明知他人要實施具體的犯罪，為使其犯罪實現(xiàn)成為可能或更加容易而進行援助的行為”。（見劉憲權(quán)、房慧穎：《幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的認定疑難》，載于《人民檢察》（2017年））刑法專家普遍認為，“明知”是一種現(xiàn)實的認知，是實際知道，而不包括被犯罪人員利用的潛在可能性。

回到具體的案件細節(jié)上來。有的案件中行為人辦理了100多張電話卡交由房產(chǎn)中介聯(lián)系業(yè)務，后房產(chǎn)中介涉嫌網(wǎng)絡詐騙。這么多卡中，有2張被營業(yè)廳強制停機。偵查機關(guān)認為行為人明知電話卡系用于信息網(wǎng)絡犯罪活動。查明本案行為人把電話卡交給中介時還反復囑咐不能用于違法犯罪的目的。分析電話卡被強制停機，不一定是因犯罪活動所致。

行為人的過錯是對電話卡疏于管理。電話借給他人后，客觀上存在被人利用從事犯罪活動的可能性。這個僅是“可能性”。但是要成立幫信罪，缺少的就是對他人利用電話從事的犯罪活動的“相對具體的認知”。

簡言之：可能性≠相對具體的認知。

還有的案件中行為人將自己的銀行卡交由他人使用，結(jié)果他人從事電信犯罪活動。行為人獲取了1萬元。一般情況下，犯罪人員不會明確告知其將利用銀行卡從事犯罪活動，所以行為人實際對具體的犯罪行為是不明知的。

相對具體的認知不同于犯意聯(lián)絡。若有犯意聯(lián)絡則成立共犯。但是在沒有犯意聯(lián)絡的情況下，行為人對犯罪人員具體實施的犯罪行為，最起碼有個最基本的知情。否則不能成立“明知”，不構(gòu)成幫信罪。

親辦案例。近期我本人親辦的一個虛擬數(shù)字貨幣“搬磚”案件中，因銀行卡多次被凍結(jié)，偵查機關(guān)由此推定當事人有主觀“明知”。作為辯護律師我提出，行為人在業(yè)務過程中，確實存在銀行卡數(shù)次被司法機關(guān)凍結(jié)的情況。該數(shù)次“凍卡”，其具體原因行為人不完全知情。本案行為人甚至收到過公安機關(guān)開具正式的《無罪證明》。

本案實際情況是，行為人在“凍卡”之后，并未再次為引起該次“凍卡”事件的買方或賣方提供服務，而是立即停止與其交易。

由此可見，僅依據(jù)“凍卡”后繼續(xù)“搬磚”，要推定行為人主觀上明知上下游犯罪，并進而認定幫信罪，并不符合刑法上最基本的主客觀相一致的原則。

本案由檢察院認定存疑不捕，當事人獲得取保候?qū)彙?/span>

三、如何確認被幫助對象成立犯罪？

第一，幫信罪的上游，只能是犯罪，不包括一般違法行為

通常所說“違反犯罪”，其實包括違法和犯罪。違法和犯罪是不同的。比如行人闖紅燈，是違反了交通規(guī)則，不構(gòu)成犯罪。二者的區(qū)別不難理解。

《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)對與網(wǎng)絡犯罪相關(guān)的幾個罪名作了規(guī)定。但是這幾個罪名之間其實有具體的差異。

《解釋》第7條規(guī)定《刑法》第二百八十七條之一“非法利用信息網(wǎng)絡罪”的上游犯罪“包括犯罪行為和屬于刑法分則規(guī)定的行為類型但尚未構(gòu)成犯罪的違法行為?！?/span>

但是幫信罪的上游，只能是犯罪，不包括一般違法行為。

以上是刑事律師辯護時必須堅守的陣地。

第二，一般情況下上游犯罪必須確認。

認定當事人對其他人的犯罪提供幫助，則首先需確認有上游犯罪。

作為《刑法》以及刑事活動最基本的原則，當事人在被法院判決之前不認為有罪，不作有罪推定。這也就是為什么在法院判決有罪之前，當事人只能被稱為“嫌疑人”或者“被告人”的原因。

《解釋》第13條有規(guī)定，被幫助對象實施的犯罪行為可以確認，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未達到刑事責任年齡等原因依法未予追究刑事責任的，不影響幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的認定。

2021年6月17日剛發(fā)布的《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡詐騙等刑事案件適用法律 若干問題的意見（二）》第12條也有類似規(guī)定。

律師如何辯護？

律師的辯護空間就是對上游犯罪的確認過程。要認定上游“達到犯罪程度”，通常證據(jù)有被害人陳述、被害人提供的證據(jù)、報案材料、偵查機關(guān)查證的證據(jù)、詐騙、洗錢、網(wǎng)絡盜竊、敲詐勒索等案件犯罪嫌疑人實施的行為等。刑事案件過程中以這些證據(jù)為基礎(chǔ)，根據(jù)具體犯罪類型相關(guān)的法律、司法解釋等的具體標準，認定上游是否達到犯罪的程度。

刑事審判需要達到事實清楚，證據(jù)確實、充分的程度。如未達到這個程度，上游就不構(gòu)成犯罪。

上游無犯罪，則本罪自然就不成立了。

四、如何對20萬進行辯護？

《解釋》第12條規(guī)定了幫信罪的入罪標準之（二）為“支付結(jié)算金額20萬元以上”。就是說，如果明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪，為其犯罪提供幫助，并且達到這個20萬的門檻，就可以定罪。

有當事人出借銀行卡后，賬戶內(nèi)走賬100多萬。因這個數(shù)字已經(jīng)超過了20萬，當事人家屬非常緊張。

對此，刑事律師有兩個辯點：

首先，支付結(jié)算的認定有辯護空間。

一般理解，支付結(jié)算是在社會經(jīng)濟活動中使用現(xiàn)金、票據(jù)、銀行卡和匯兌、托收承付、委托收款等結(jié)算方式進行貨幣給付及其資金清算，其主要功能是完成資金從一方向另一方的轉(zhuǎn)移。

比如有的案件中，行為人為賭博網(wǎng)站提供套現(xiàn)結(jié)算,參與到網(wǎng)絡賭博活動的貨幣給付和資金清算。這是支付結(jié)算。

但是在有些案件中，雙方是真實的商品買賣關(guān)系，這個就不叫支付結(jié)算。有的虛擬數(shù)字貨幣“搬磚”案件，行為人收了買家的錢后，向其交付真實的數(shù)字貨幣USDT(泰達幣)。這個是真實的買賣關(guān)系，依照《合同法》是真實的民事合同行為。這是第一步。

作為第二步，如果該當事人要賣出USDT(泰達幣)，行為人則以自有資金買下來，這一步也是真實的商品交易。

結(jié)論：提供銀行卡比較容易認定支付結(jié)算幫助。其它案件中，并不一定存在支付結(jié)算協(xié)助的問題。

其次，20萬元必須是上游犯罪活動的金額。

有行為人出借的銀行賬戶往來流水2000萬元。這個數(shù)字是遠遠超過20萬元門檻的。但是,這么多金額是否都是上游犯罪金額？這個不一定。因此即使流水有2000萬，也不一定構(gòu)成犯罪。

幫信罪認定時，必須對上游犯罪查清楚。在一般情況下，被幫助對象的犯罪數(shù)額必須查清后，才能作為認定幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動的依據(jù)。

在上述示例中，雖然銀行流水有2000萬，但是若其中絕大部分為合法業(yè)務，或者即使不合法也不為刑事犯罪的業(yè)務，上游犯罪金額不超過20萬，也未達到犯罪的門檻，因而律師可以作無罪辯護。

五、如何對3個、5萬、1萬進行辯護？

《解釋》第12條規(guī)定了幫信罪的其它幾個入罪標準，除了上述20萬的門檻外，還有：(一) 為三個以上對象提供幫助的；。。。（三) 以投放廣告等方式提供資金五萬元以上的；(四) 違法所得一萬元以上的； (五) 二年內(nèi)曾因非法利用信息網(wǎng)絡、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動、危害計算機信息系統(tǒng)安全受過行政處罰，又幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動的； (六) 被幫助對象實施的犯罪造成嚴重后果的； (七) 其他情節(jié)嚴重的情形。

以上各標準只要符合一條即可入罪。

首先是3個以上對象。這3個以上的對象需全部依法認定為從事犯罪活動。這個舉證責任在司法機關(guān)，需要確認3個以上的對象為犯罪。

本罪的成立，實際上是以上游犯罪的成立為前提。司法機關(guān)要認定本罪，需同時確認上游犯罪。

第二，關(guān)于以“投放廣告等形式提供資金5萬”的，實際業(yè)務發(fā)生和流程往往要復雜得多。比如，為網(wǎng)絡違法犯罪分子進行網(wǎng)絡推廣的，其中有部分為合法業(yè)務，部分推廣為網(wǎng)絡詐騙（構(gòu)成犯罪），有的是行政違法。這個中間可能還有交叉，如何認定？

還有，如果提供了5萬元的廣告資金，這個資金中對合法業(yè)務的推廣占一個比較大的比例。這樣區(qū)分后，是否還達到入罪標準呢？這就需要進一步論證。

第三，關(guān)于違法所得1萬元的問題。同樣，這個違法所得1萬，需以確認上游犯罪活動為前提，如果上游只成立招嫖，就很難認定犯罪所得。在李某某幫信罪案中，李某某為他人招嫖提供協(xié)助。法院認為，我國《刑法》中并未將嫖娼入刑，嫖娼不屬于犯罪行為。招嫖行為可能視為違反《治安管理處罰法》規(guī)定的賣淫、嫖娼行為，處以行政拘留和罰款。因此，判決當事人無罪。

浙江的一個案件中，W某的違法所得5萬，其實部分就是合法的收入，該案辯護律師的觀點被法院采納。

六、寫在最后

我們理解，有的案件中幫信罪的認定是有難度的。近年來，雖然幫信罪逐漸成為活躍罪名，但刑事律師作無罪辯護的成功率也高。有的案件在偵查階段就撤案了，一大部分在審查起訴階段作了不起訴處理。

以上本文分享的是刑事律師在辦理幫信罪過程中的經(jīng)驗和研究成果。刑事律師接受當事人委托，以維護當事人權(quán)益為己任，追求通過案件公正判決，實現(xiàn)社會公平正義。

同時提醒當事人，《刑法修正案（九）》增加了幫信罪的罪名。在互聯(lián)網(wǎng)深入人民群眾生活的條件下，應防止被犯罪人員利用。生活中應保持警惕，明辨是非，勿因蠅頭小利而遭受牢獄之災。

以上個人觀點，歡迎方家批評、指正。(END)