本文兩個案例摘自同一出版社（中國法律出版社）同年出版（2021年）的兩本知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域具有較高指導意義的書籍。兩書中就商標共存協(xié)議效力的不同觀點，值得法律人重視。下面摘錄對比，共大家學習探討。其中關(guān)于相關(guān)公眾混淆的可能性的判斷是重點。

一、廣東哈士奇制冷設(shè)備有限公司與國家知識產(chǎn)權(quán)局、第三人木星工業(yè)有限公司商標權(quán)無效宣告請求行政糾紛案事件回放

木星工業(yè)有限公司（以下簡稱木星公司）向國家知識產(chǎn)權(quán)局提出無效宣告請求，請求國家知識產(chǎn)權(quán)局對廣東哈士奇制冷設(shè)備有限公司（以下簡稱廣東哈士奇公司）注冊的第9332936號“哈士奇及圖”商標（以下簡稱訴爭商標）予以無效宣告。木星公司認為，訴爭商標的申請注冊違反了《商標法》第28條的規(guī)定，已經(jīng)與第G924870號“HUSKY The Original Cool Ideas Co.”商標構(gòu)成使用在同一種或者類似商品上的近似商標。國家知識產(chǎn)權(quán)局支持了木星公司的請求，廣東哈士奇公司對裁定不服，訴至法院。北京知識產(chǎn)權(quán)法院一審駁回了廣東哈士奇公司的訴訟請求。二審中，上訴人提交了其與木星公司等簽訂的《和解協(xié)議》，二審法院主要依據(jù)該協(xié)議將原審判決和被訴裁定撤銷。

二審法院認為，訴爭商標與引證商標是否構(gòu)成近似商標，兩者并存是否會造成相關(guān)公眾的混淆、誤認，各引證商標的注冊人作為直接利害關(guān)系人較其他相關(guān)公眾而言更為關(guān)切。因此，在判斷訴爭商標與引證商標共存在類似服務(wù)上是否會導致相關(guān)公眾的混淆、誤認時，應(yīng)當考慮引證商標注冊人與訴爭商標申請人達成的商標共存協(xié)議。一方面，在訴爭商標標志與引證商標標志存在差異的情況下，商標共存協(xié)議可以作為排除混淆可能性的參考因素；另一方面，還應(yīng)考慮商標權(quán)的私權(quán)屬性，商標共存協(xié)議體現(xiàn)了引證商標注冊人對其所享有的商標權(quán)部分權(quán)利空間的讓渡和處分，根據(jù)意思自治原則，應(yīng)當允許商標注冊人自由處分其商標權(quán)。

本案中，廣東哈士奇公司在原審庭審中明確表示對訴爭商標核定使用的商品與引證商標核定使用的商品構(gòu)成同一種或類似商品不持異議，本院經(jīng)審查對此予以確認。訴爭商標由中文“哈士奇”及圓圈圖形構(gòu)成，引證商標由英文“HUSKY The Original CoolIdeas Co.”及圓圈圖形構(gòu)成，雖然訴爭商標的顯著文字“哈士奇”與引證商標的顯著文字“HUSKY”呼叫、含義等方面具有一定的對應(yīng)性，但二者在文字構(gòu)成、整體視覺效果上亦存在一定差異。木星公司提交的其與訴爭商標權(quán)利人廣東哈士奇公司簽訂的《商標共存同意書》，明確載明訴爭商標與引證商標的具體信息，足以證明其已經(jīng)同意訴爭商標在核定使用的商品上維持注冊。在無其他證據(jù)證明訴爭商標與引證商標共存足以導致相關(guān)公眾對商品來源產(chǎn)生混淆的情況下，訴爭商標可以維持注冊。

律師點評

本案涉及共存協(xié)議能否被適用而予以商標市場共存的民法法理問題。

1.系爭商標與引證商標高度近似、商品類似的其他判決：消費者至上還是私權(quán)保護

在上訴人第一精工株式會社因第15726573號“NOVASTACK”商標申請駁回復審行政糾紛一案中，一審法院認為系爭商標與引證商標高度近似、商品類似，在不能排除相關(guān)公眾對商品來源產(chǎn)生混淆誤認可能性的情形下，即便有共存協(xié)議，商標的注冊申請仍不予注冊。二審法院則認為商標權(quán)作為一項私權(quán)，其權(quán)利人可依據(jù)意思自治原則對其商標權(quán)進行處分，兩商標雖屬于高度近似商標、類似商品，但在引證商標權(quán)利人簽署了同意函的情況下，應(yīng)遵允許訴爭商標注冊。本案展現(xiàn)了一審二審在商標法定位上的不同思維，一審側(cè)重保護消費者不混淆的利益，二審則更注重商標私權(quán)屬性。

2.商標法引入消費者混淆誤認的目的

我國商標法立足于賦予財產(chǎn)權(quán)角度，對這種財產(chǎn)權(quán)的保護和消費者無直接關(guān)系，僅在權(quán)利人的財產(chǎn)權(quán)是否被侵權(quán)處于事實混沌、真?zhèn)尾幻鲿r，引入消費者概念，以測試是否有消費者混淆誤認行為而導致權(quán)利人市場份額或利益的減損。此時的消費者僅僅是一個法律概念。商標法交由消費者忍受“試錯”成本時，消費者利益在商標法中卻是反射利益而非直接可保護民事利益，消費者權(quán)利保護交由其他部門法調(diào)整。所以，商標領(lǐng)域的消費者就是用來從真實世界出發(fā)、還原交易過程，衡量權(quán)利人是否能成功起訴或撤銷那些冒犯或試圖冒犯它的人，而商標權(quán)人就是消費者的“代理復仇人”，在商標法領(lǐng)域，消費者因混淆而“試錯”從而受到損失并尋求救濟的權(quán)利，由商標權(quán)利人代為行使。這一理念體現(xiàn)在《商標法》第57條第2項“未經(jīng)權(quán)利人許可”的前提及“容易導致混淆”的后果上。經(jīng)過權(quán)利人許可的行為，不再考慮消費者“混淆”的利益保護。故此，共存協(xié)議只要真實體現(xiàn)了權(quán)利人處分其財產(chǎn)權(quán)利的意志，除非“雙相同”的情況下，一般應(yīng)遵循權(quán)利人民事意思自治，采納共存協(xié)議。

3.“雙相同”不能接受“共存協(xié)議”的民法法理分析：商標法中尋找美麗而澄清的民法身影

法律人應(yīng)當以法律思維來思考，而非總是按照政策或者普世價值去思考問題。公眾利益、消費者利益固然是一個阻止商標共存的理由，但該理由可以千篇一律地對很多商標法律問題適用，不涉及民法思維。民法典通過后，商標法律人更應(yīng)該以民法思維來思考和解決商標疑難問題。一味地適用公眾利益、消費者利益，使商標法律看上去毫無技術(shù)含量。

商標及商品完全相同的“雙相同”不能接受“共存協(xié)議”的原因，除了保護消費者利益外，還涉及一個標的物能否同時賦予兩個以上權(quán)利的問題，即“一物一權(quán)”原則。“一物一權(quán)”原則要求不得有互不相容的兩個或者兩個以上的物權(quán)同時存在于同一標的物之上。一個物之上只能設(shè)立一個所有權(quán)而不能同時設(shè)立兩個或者兩個以上的所有權(quán)，尤其不能同時設(shè)立兩個或者兩個以上在性質(zhì)上相互排斥的對世權(quán)。商標共同申請，仍屬于一個標的物賦予一個權(quán)利，視為一個產(chǎn)源，共同申請人按份或共同享有這一個權(quán)利，其權(quán)利的絕對性即對世權(quán)沒有受到影響。商標許可同樣沒有違反“一物一權(quán)”原則。商標“雙相同”的共存則不同，是在一個標的物上同時存在兩個以上相互排斥的權(quán)利，不符合“一物一權(quán)”原則，其權(quán)利的絕對性即對世權(quán)不復存在。

上述“共存”限定于行政授權(quán)確權(quán)范圍，和“先用權(quán)”導致的市場共存不同。因先用權(quán)產(chǎn)生的市場共存，影響有限，出于利益平衡考慮允許共存，但權(quán)利人可以要求先用權(quán)人“附加適當區(qū)別標識”。與確權(quán)中同時賦予兩個權(quán)利雖然不同，但在“雙相同”的不允許理由上，也有共通之處。所以，可以因先用權(quán)抗辯而導致“市場共存”，但在無法無效對方商標前提下，不能再以先用權(quán)為名在相同商品上申請注冊相同甚至高度近似的商標，即便當事人之間達成了共存協(xié)議。

4.商標專用權(quán)與物權(quán)是否具有相通的法理分析

商標專用權(quán)屬于無形財產(chǎn)，物權(quán)屬于有形財產(chǎn)，很多人因此認為兩者水火不相容，總是過分地考慮知識產(chǎn)權(quán)“無形”的特殊性并以此為借口排斥接近和借鑒民法現(xiàn)有成果，在討論物權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)的關(guān)系時，過分強調(diào)、夸大二者的區(qū)別，是不對的。商標專用權(quán)本質(zhì)上屬于私權(quán)，沒有多大爭議，即便屬于民法特別權(quán)利法，也不會脫離民法的大集體。物權(quán)與商標專用權(quán)具有相同的權(quán)利即支配、使用、收益、排斥他人干涉，權(quán)利內(nèi)容上是基本一致的，《民法思維與商標權(quán)救濟》一書認為，商標權(quán)與物權(quán)具有相同的特征，即均為直接支配“物”的權(quán)利，均為支配“特定物”的權(quán)利，均為享受“物”之利益的權(quán)利，均為絕對性權(quán)利，詳細論述了“物上請求權(quán)”能否適用無體財產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)，并呼吁在商標權(quán)與物權(quán)之間建立起相互溝通的平臺。

5.關(guān)于本案的思考與傾向性結(jié)論

基于對私權(quán)處置權(quán)的尊重，可以采納當事人“共存協(xié)議”而允許近似商標的共存。而基于“一物一權(quán)”原則，即便當事人簽署共存協(xié)議，“雙相同”的商標也不能均予以注冊而共存。

摘自《中國知識產(chǎn)權(quán)律師年度報告》（2021）

注意：下面反轉(zhuǎn)來了

二、關(guān)于引證商標一的權(quán)利人簽署《商標同意書》是否能使訴爭商標獲準注冊的問題

商標法第一條規(guī)定：“為了加強商標管理，保護商標專用權(quán)，促使生產(chǎn)、經(jīng)營者保證商品和服務(wù)質(zhì)量，維護商標信譽，以保障消費者和生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，特制定本法?！蔽覈虡朔芍贫炔粌H保障生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益，同時還保障消費者的利益和公平的市場競爭秩序。商標權(quán)具有私權(quán)屬性，但商標權(quán)并非如其他財產(chǎn)權(quán)可以隨意處分。商標權(quán)人在行使其商標權(quán)利時，不得損害國家利益、社會公共利益或者他人的合法權(quán)利。對于指定使用在類似商品上的兩個高度近似的商標，相關(guān)公眾無法區(qū)分兩個商標標識的商品來源，不能排除相關(guān)公眾混淆兩種商品來源的可能性，若允許兩個商標共存，可能損害商標的標識功能和消費者的利益，甚至可能損害社會公共利益。

本案中，訴爭商標與引證商標一的標識高度近似，且二者指定或核定使用于類似商品上，綜合考慮商標標識的近似程度及商品的類似程度，相關(guān)公眾混淆的可能性較大，故僅有雷弗倫消費產(chǎn)品公司出具的《商標同意書》不能當然地排除可能的市場混淆。雖然雷弗倫消費產(chǎn)品公司在愛爾迪公司作出相關(guān)承諾的情況下同意訴爭商標的注冊，即愛爾迪公司承諾其在實際使用訴爭商標的過程中不能使用與雷弗倫消費產(chǎn)品公司實際使用的引證商標一相同或高度相似的字體，因訴爭商標與引證商標一已構(gòu)成高度近似，相關(guān)公眾無法區(qū)分訴爭商標與引證商標一標識的商品來源，兩商標共存不能避免相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生混淆的可能性，故應(yīng)對此類商標共存協(xié)議的效力予以否定。因此，愛爾迪公司關(guān)于引證商標一的權(quán)利人簽署《商標同意書》已能使訴爭商標獲準注冊的再審理由缺乏事實和法律依據(jù)，本院不予支持。

中華人民共和國最高人民法院行政裁定書（2020）最高法行申8163號? 判決日期2020年9月29日

摘自《最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判案例指導》2021年版

刑天知識產(chǎn)權(quán)律師：信法律，問刑天。

刑天法務(wù)：真的懂法律，方案能落地。