未完成的犯罪

026 犯罪預(yù)備

一、未完成的犯罪

1、 根據(jù)犯罪的實(shí)現(xiàn)程度，可分為完成形態(tài)與未完成形態(tài)，前者完全實(shí)現(xiàn)了法條規(guī)定的構(gòu)成要件，是既遂；后者沒有完全實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件，包括犯罪預(yù)備、犯罪未遂和犯罪中止。

2、 危險(xiǎn)遞增理論：對法益侵害越危險(xiǎn)的行為越值得發(fā)動刑罰。在故意殺人罪中，既遂的刑罰最重，預(yù)備的刑罰最輕，未遂的刑罰居中。

3、 著手：預(yù)備階段和實(shí)行階段的臨界點(diǎn)，其特征是危害行為已經(jīng)對法益有緊迫性的現(xiàn)實(shí)威脅，一般人都會覺得法益受到侵犯。

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二、犯罪預(yù)備和犯意表示

1、 犯罪預(yù)備：為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件，但由于行為人意志以外的原因而未能著手實(shí)行犯罪的情形。對犯罪預(yù)備可以比照既遂犯從輕減輕處罰或免除處罰。

2、 犯罪預(yù)備主觀上具有犯罪的目的，客觀上有犯罪預(yù)備行為。

3、 犯罪預(yù)備中行為人由于意志以外的原因而沒有能夠“著手”。假如行為人已經(jīng)著手犯罪，由于意志以外的原因沒有既遂的，是犯罪未遂，不是犯罪預(yù)備。如果是出于意志以內(nèi)的原因，則屬于預(yù)備階段的犯罪中止。

4、 在多數(shù)國家，預(yù)備犯原則上不罰，只有少數(shù)最嚴(yán)重的預(yù)備犯罪才可入罪。

5、 犯意表示是一種思想流露，一般以口頭、書面或者其他方法，將真實(shí)犯罪意圖表現(xiàn)于外部的行為，不屬于刑法打擊范圍。

6、 犯罪預(yù)備與犯意表示的最本質(zhì)區(qū)別：犯罪預(yù)備行為是為犯罪準(zhǔn)備工具、制造條件，對實(shí)行犯罪起到促進(jìn)作用，對法益構(gòu)成了威脅，；犯意表示并沒有對實(shí)行犯罪起到促進(jìn)作用，只是單純流露犯意的行為，對法益沒有現(xiàn)實(shí)的威脅。

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027 犯罪未遂

一、著手

1、 犯罪未遂：已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞

2、 著手犯罪不僅形式上實(shí)施了刑法規(guī)定的構(gòu)成要件的行為，更重要的是在實(shí)質(zhì)上對法益有現(xiàn)實(shí)侵害的緊迫性。

3、 區(qū)分著手最重要的標(biāo)準(zhǔn)就是對法益威脅的程度。我國的主流觀點(diǎn)從形式和實(shí)質(zhì)兩個角度判斷：著手行為人開始實(shí)施刑法規(guī)定的行為，體現(xiàn)他的法敵對意識；此外，法益有現(xiàn)實(shí)侵害的危險(xiǎn)性，足以動搖民眾的法安全感。

4、 不同的犯罪，其實(shí)行行為是不同的，所以著手的特點(diǎn)也不一樣。即使是相同的犯罪，由于方式或場合的不同，著手的表現(xiàn)形式也有所不同。

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二、迷信犯與不能犯

1、 我國刑法通說認(rèn)為，以犯罪行為實(shí)際上能否達(dá)到既遂狀態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)可分為能犯未遂與不能犯未遂。

2、 能犯的未遂，就是有既遂可能，只是由于遇到了意志以外的原因而沒有既遂。（槍被警方奪走）不能犯的未遂，是指犯罪在客觀上不可能達(dá)到既遂的情況。（槍里沒子彈）

3、 有一種特殊的不能犯叫做迷信犯。迷信犯一般是行為人出于迷信，對因果法則存在誤解，而事實(shí)上對法益沒有任何危害的行為，不構(gòu)成犯罪。

4、 迷信犯一般都是采用迷信方法實(shí)施犯罪，但是采用迷信方法所實(shí)施的犯罪不一定都是迷信犯。

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028 犯罪中止

一、及時性

1、 犯罪中止：在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生。

2、 與未遂相比，行為人是自愿而非被迫放棄，主觀惡性要小得多。刑法規(guī)定：對于犯罪中止，沒有造成損害結(jié)果的，應(yīng)當(dāng)免予處罰，而造成損害結(jié)果的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。

3、 及時性：犯罪中止必須發(fā)生在犯罪過程中，如果犯罪還沒有開始或者犯罪已經(jīng)結(jié)束，都不可能成立犯罪中止。

4、 在司法實(shí)踐中，最容易引起分歧的就是強(qiáng)奸罪的犯罪中止和求歡未成的區(qū)別。

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二、有效性

1、 有效性：行為人成功有效地防止了既遂結(jié)果的發(fā)生，如果行為人自動放棄犯罪，但最后出現(xiàn)了既遂結(jié)果，那就很難成立中止。

2、 張三給老婆投毒，送往醫(yī)院搶救活了：犯罪中止。

3、 張三給老婆投毒，送往醫(yī)院沒搶救成功，還是中毒身亡：犯罪既遂。

4、 張三給老婆投毒，送往醫(yī)院經(jīng)搶救成植物人：造成損害結(jié)果的犯罪中止。

5、 張三給老婆投毒，把她送往醫(yī)院，結(jié)果路上堵車，妻子死亡：犯罪既遂。

6、 張三給老婆投毒，把她送往醫(yī)院，路上出車禍，妻子被撞死了：有疑問時要做有利于行為人的推定，推定張三采取了有效措施，成立犯罪中止。

7、 張三給老婆投毒，隔壁老王把張三老婆送往醫(yī)院，結(jié)果路上出車禍，張三老婆被撞死了：犯罪未遂。

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三、自動性

1、 自動性：行為人在認(rèn)為能夠完成犯罪的情況下，出于本人意志自動停止犯罪。

2、 主觀心理說（德國刑法學(xué)家弗蘭克）：“能達(dá)目的而不欲”是中止，“欲達(dá)目的而不能”是未遂。在強(qiáng)大的心理壓力下放棄犯罪屬于被迫放棄，不能認(rèn)定為犯罪中止。

3、 主觀心理說是一種比較古老的標(biāo)準(zhǔn)，但人的心理有時很難判斷，很多時候都要取決于犯罪人的口供，（行為人擔(dān)心被捕而放棄，這到底是受到強(qiáng)迫性心理的阻礙還是在進(jìn)行機(jī)遇和風(fēng)險(xiǎn)的權(quán)衡）并不好判斷。

4、 規(guī)范回轉(zhuǎn)說（德國刑法學(xué)家羅克辛）：盡管危害行為在客觀上還能夠?qū)嵤?，但?dāng)存在不利狀態(tài)時，如果從一名普通的理性罪犯的眼光來看，再去行為是不理智的，那么這就屬于被迫放棄，而非自動中止。

5、 規(guī)范回轉(zhuǎn)說最大的問題在于“理性罪犯”這個標(biāo)準(zhǔn)本身也不確定，很難找到“典型”的罪犯。但它比心理學(xué)標(biāo)準(zhǔn)的明確性要更勝一籌。（行為人的放棄出于何種心理狀態(tài)在很多時候還是必須借助司法人員的規(guī)范判斷。）

6、 刑罰目的理論：在行為人通過中止表現(xiàn)出自己并不具有很強(qiáng)的犯罪意志和自己已經(jīng)回歸到尊重法律的狀態(tài)之后，特殊預(yù)防和一般預(yù)防就都失去了意義，因此，法律應(yīng)該放棄對尚未既遂的行為進(jìn)行制裁。無論出于阻止行為人將來的犯罪，還是為了對其他人進(jìn)行威嚇，或者為了重新建立被損害的法律秩序，對中止者進(jìn)行懲罰都沒有必要。

7、 對于中止的自動性，可結(jié)合主觀心理說和規(guī)范回轉(zhuǎn)說：只有當(dāng)行為人出于自愿的心理放棄犯罪，才可成立中止，而這種自愿的心理不是一種單純的事實(shí)，而是具有規(guī)范評價(jià)的事實(shí)，只有當(dāng)這種心理實(shí)施體現(xiàn)了向合法秩序的回歸，才可認(rèn)定為自愿放棄。