?最高人民法院認(rèn)為，對(duì)于不能起到標(biāo)識(shí)來源和生產(chǎn)者作用的使用，不能認(rèn)定為商標(biāo)意義上的使用，他人此種方式的使用不構(gòu)成使用相同或者近似商標(biāo)，不屬于侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為。

?最高人民法院審查認(rèn)為，本案中雖然聯(lián)環(huán)公司生產(chǎn)的“甲磺酸酚妥拉明分散片”藥片的包裝有與藥片形狀相應(yīng)的菱形突起，包裝盒上“偉哥”兩字有土黃色的菱形圖案作為襯底，但消費(fèi)者在購(gòu)買該藥品時(shí)并不能據(jù)此識(shí)別該藥片的外部形態(tài)。由于該藥片包裝于不透明材料內(nèi)，其顏色及形狀并不能起到標(biāo)識(shí)其來源和生產(chǎn)者的作用，不能認(rèn)定為侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)意義上的使用。即便該藥片的外部形態(tài)與輝瑞產(chǎn)品公司的涉案立體商標(biāo)相同或相近似，消費(fèi)者在購(gòu)買該藥品時(shí)也不會(huì)與輝瑞產(chǎn)品公司的涉案立體商標(biāo)相混淆，亦不會(huì)認(rèn)為該藥品與輝瑞產(chǎn)品公司、輝瑞制藥公司存在某種聯(lián)系進(jìn)而產(chǎn)生誤認(rèn)。

——《最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件年度報(bào)告》（2009）

【鏈接：最高人民法院法官著述】

?未注冊(cè)商標(biāo)受法律保護(hù)，但受保護(hù)的前提必須是已實(shí)際具有識(shí)別作用，而不僅僅是具有識(shí)別商品或者服務(wù)來源的顯著性和可能性。無論《商標(biāo)法》第13條第1款規(guī)定的馳名的未注冊(cè)商標(biāo)和第31條[1]規(guī)定的在先使用并具有一定影響的商標(biāo)，還是《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第5條第（2）項(xiàng)規(guī)定的知名商品特有名稱、包裝裝潢，均體現(xiàn)了這種要求。當(dāng)然，權(quán)利人就未注冊(cè)商標(biāo)主張權(quán)利的，其自身必須將所主張權(quán)利的標(biāo)識(shí)用作商標(biāo)，也即具有當(dāng)作商標(biāo)使用的意思。倘若他人以某種標(biāo)識(shí)指稱其特定商品，而本人并無將其用作商標(biāo)的意圖的，他人的指稱并不當(dāng)然使該被指稱者享有商標(biāo)權(quán)利。簡(jiǎn)言之，他人的指稱商品的行為只是一種客觀事實(shí)，而本人必須在具有享有權(quán)利的意圖和使用行為時(shí)，才會(huì)創(chuàng)設(shè)權(quán)利。例如，在申請(qǐng)?jiān)賹徣溯x瑞有限公司（簡(jiǎn)稱輝瑞公司）、輝瑞制藥有限公司（簡(jiǎn)稱輝瑞制藥公司）與被申請(qǐng)人江蘇聯(lián)環(huán)藥業(yè)股份有限公司（簡(jiǎn)稱聯(lián)環(huán)公司）等不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、侵犯未注冊(cè)馳名商標(biāo)權(quán)糾紛一案中，輝瑞公司等主張“偉哥”是其“Viagra”（萬艾可）產(chǎn)品的未注冊(cè)馳名商標(biāo)，最高人民法院裁定認(rèn)為：“根據(jù)本案查明的事實(shí)，1998年9月29日《健康報(bào)》等七篇報(bào)道、珠海出版社出版的‘偉哥報(bào)告——藍(lán)色精靈Viagra’以及《?？谕韴?bào)》等26份媒體的報(bào)道中雖然多將‘偉哥’與‘Viagra’相對(duì)應(yīng)，但因上述報(bào)道均系媒體所為而并非兩申請(qǐng)?jiān)賹徣怂鶠?，并非兩申?qǐng)?jiān)賹徣藢?duì)自己商標(biāo)的宣傳，且媒體的報(bào)道均是對(duì)‘偉哥’的藥效、銷售情況、副作用的一些介紹、評(píng)論性文章。輝瑞制藥公司也明確聲明‘萬艾可’為其正式商品名，并承認(rèn)其在中國(guó)內(nèi)地未使用過‘偉哥’商標(biāo)。故媒體在宣傳中將‘Viagra’稱為‘偉哥’，亦不能確定為反映了兩申請(qǐng)?jiān)賹徣水?dāng)時(shí)將‘偉哥’作為商標(biāo)的真實(shí)意思。故申請(qǐng)?jiān)賹徣怂峁┑淖C據(jù)不足以證明‘偉哥’為其未注冊(cè)商標(biāo)?！痹摪钢?，雖然多家媒體報(bào)道等用“偉哥”稱呼“Viagra”，但輝瑞公司等并無將其用作商標(biāo)的意思和行為，故不能主張未注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利。

?無論注冊(cè)商標(biāo)還是未注冊(cè)商標(biāo)，其受法律保護(hù)的基礎(chǔ)最終都體現(xiàn)在其所具有的識(shí)別性上。例如，在相同或者類似商品上使用相同或者近似商標(biāo)，能夠產(chǎn)生商品或者服務(wù)來源的混淆的，即構(gòu)成對(duì)于商標(biāo)識(shí)別性的侵害，侵權(quán)行為就是由此而產(chǎn)生的。

?構(gòu)成侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的基本行為是在商業(yè)標(biāo)識(shí)意義上使用相同或者近似商標(biāo)的行為，也即被控侵權(quán)標(biāo)識(shí)的使用必須是商標(biāo)意義上的使用，或者說必須是將該標(biāo)識(shí)作為區(qū)分商品來源的商標(biāo)來使用。倘若所使用的與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的文字、圖形等標(biāo)識(shí)不具有區(qū)分商品來源的作用，也即不是用作商標(biāo)，這種使用就不是商標(biāo)意義上的使用，因而不會(huì)構(gòu)成對(duì)于他人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的侵害。司法實(shí)踐中慣稱的“商標(biāo)法意義上的使用”或者“商業(yè)標(biāo)識(shí)意義上的使用”，就是以商標(biāo)的標(biāo)識(shí)性為根據(jù)的一種說法，是完全符合商標(biāo)權(quán)的標(biāo)識(shí)權(quán)屬性的。例如，《商標(biāo)法實(shí)施條例》第49條規(guī)定的對(duì)于注冊(cè)商標(biāo)中的通用名稱等的正當(dāng)使用，不屬于商標(biāo)意義上的使用，這是其不構(gòu)成侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的根據(jù)。再如，最高人民法院民事審判第三庭〔2008〕民三他字第12號(hào)答復(fù)函（2008年12月20日）指出：“對(duì)于一定地域內(nèi)的相關(guān)公眾中約定俗成的撲克游戲名稱，如果當(dāng)事人不是將其作為區(qū)分商品或者服務(wù)來源的商標(biāo)使用，只是將其用作反映該類游戲內(nèi)容、特點(diǎn)等的游戲名稱，可以認(rèn)定為正當(dāng)使用。”

?實(shí)踐中有人對(duì)于“商標(biāo)法意義上的使用”的提法有異議，認(rèn)為并無法律依據(jù)。實(shí)際上，這種提法恰恰源于《商標(biāo)法》第52條第（1）項(xiàng)關(guān)于“未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)”的規(guī)定，即構(gòu)成該侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的要件之一是被訴侵權(quán)行為人使用了“商標(biāo)”，也即有商標(biāo)意義上的使用行為，該商標(biāo)與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似。倘若行為人所使用的不是商標(biāo)，也即未在商標(biāo)意義上使用有關(guān)標(biāo)識(shí)，即無侵權(quán)行為可言。例如，在輝瑞產(chǎn)品有限公司（簡(jiǎn)稱輝瑞產(chǎn)品公司）、輝瑞制藥有限公司（簡(jiǎn)稱輝瑞制藥公司）與江蘇聯(lián)環(huán)藥業(yè)股份有限公司（簡(jiǎn)稱聯(lián)環(huán)公司）等侵犯商標(biāo)權(quán)糾紛一案中，輝瑞產(chǎn)品公司經(jīng)核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)系指定顏色為藍(lán)色的菱形立體商標(biāo)，被訴侵權(quán)的藥片雖在顏色和形狀上與其近似，但在銷售時(shí)既有外包裝盒，且在外包裝盒內(nèi)被包裝于不透明錫紙的內(nèi)包裝之中。最高人民法院裁定認(rèn)為：“本案中，聯(lián)環(huán)公司生產(chǎn)的‘甲磺酸酚妥拉明分散片’藥片的包裝有與藥片形狀相應(yīng)的菱形突起，包裝盒上‘偉哥’兩字有土黃色的菱形圖案作為襯底，但消費(fèi)者在購(gòu)買該藥品時(shí)并不能據(jù)此識(shí)別該藥片的外部形態(tài)。由于該藥片包裝于不透明材料內(nèi)，其顏色及形狀并不能起到標(biāo)識(shí)其來源和生產(chǎn)者的作用，不能認(rèn)定為商標(biāo)意義上的使用，因此，不屬于使用相同或者近似商標(biāo)的行為?！笨梢?，即便被訴侵權(quán)藥片與他人注冊(cè)商標(biāo)相同近似，但因其并非作為商標(biāo)使用，因而不能認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)。

——孔祥俊：《商標(biāo)的標(biāo)識(shí)性與商標(biāo)權(quán)保護(hù)的關(guān)系——兼及最高法院有關(guān)司法政策和案例的實(shí)證分析》，載《人民司法·應(yīng)用》2009年第15期（總第578期）。

【注釋】

1：現(xiàn)行《商標(biāo)法》第32條。

來源：《最高人民法院司法觀點(diǎn)集成(新編版)·知識(shí)產(chǎn)權(quán)卷II》609頁(yè)

觀點(diǎn)編號(hào)262

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