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總結(jié)：1、尋釁滋事罪最大的問(wèn)題就是模糊，與罪刑法定所要求的明確性原則存在巨大的沖突，罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)模糊不清，往往導(dǎo)致個(gè)別司法人員的權(quán)力濫用與選擇執(zhí)法，影響了法律所倡導(dǎo)的公平與正義。

2、尋釁滋事罪是一種模糊性的罪名，能夠很好地實(shí)現(xiàn)懲罰犯罪的目標(biāo)，但是因?yàn)樾谭ǘ摰谋举|(zhì)，必須限縮此罪的適用。如果限縮的目標(biāo)無(wú)法實(shí)現(xiàn)，那就要慎重考慮此罪是否應(yīng)該繼續(xù)存在。

3、刑法不僅要面對(duì)犯罪人以保護(hù)國(guó)家，也要面對(duì)國(guó)家保護(hù)犯罪人，不單面對(duì)犯罪人，也要面對(duì)檢察官保護(hù)市民，成為公民反對(duì)司法專(zhuān)橫和錯(cuò)誤的大憲章

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目錄

一、尋釁滋事罪存在的問(wèn)題

二、“口袋罪”的烙印?

三、立法限縮

?四、兜底適用的問(wèn)題?

五、一元論還是二元論?

六、反思

一、尋釁滋事罪存在的問(wèn)題

最高人民法院刑事審判第四庭的一份最新調(diào)研報(bào)告指出：尋釁滋事罪因邊界不清，導(dǎo)致被泛化適用的傾向明顯。

報(bào)告稱(chēng)，調(diào)研發(fā)現(xiàn)，該罪在司法認(rèn)定中存在以下問(wèn)題：

1、被告人的主觀動(dòng)機(jī)難把握，容易陷入客觀歸責(zé)；

2、對(duì)違法信訪行為能否以本罪論處認(rèn)識(shí)不一；

3、因邊界不清導(dǎo)致容易被泛化適用的傾向明顯；

4、是與其他相關(guān)罪名的區(qū)分較難；

5、行刑銜接不暢，容易導(dǎo)致行政違法行為被拔高作為刑事犯罪處理。

二、“口袋罪”的烙印?

1、尋釁滋事罪從何而來(lái)？

尋釁滋事罪來(lái)源于1979年刑法中的流氓罪。為了克服流氓罪的過(guò)度模糊，1997年刑法將流氓罪的相關(guān)內(nèi)容分解為若干明確性的罪名，新分解出的罪名全部廢除了死刑和無(wú)期徒刑。

1997年刑法第293條規(guī)定了尋釁滋事罪：“有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會(huì)秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的；（二）追逐、攔截、辱罵他人，情節(jié)惡劣的；（三）強(qiáng)拿硬要或者任意損毀、占用公私財(cái)物，情節(jié)嚴(yán)重的；（四）在公共場(chǎng)所起哄鬧事，造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂的。”

尋釁滋事的這四種罪狀基本源于1984年最高司法機(jī)關(guān)有關(guān)流氓罪的司法解釋。2011年刑法修正案（八）提高了此罪的法定刑，最高刑由5年提高到10年，并在原第一款第二項(xiàng)中增加了恐嚇?biāo)说囊?guī)定。

2、尋釁滋事罪為什么會(huì)被稱(chēng)為“口袋罪”？為什么會(huì)出現(xiàn)泛化適用的傾向？

作為流氓罪的一種延續(xù)，尋釁滋事罪不可避免打上了“口袋罪”的烙印。其最大的問(wèn)題就是模糊，與罪刑法定所要求的明確性原則存在巨大的沖突，罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)模糊不清，往往導(dǎo)致個(gè)別司法人員的權(quán)力濫用與選擇執(zhí)法，影響了法律所倡導(dǎo)的公平與正義。

三、立法限縮

值得肯定的是，多年以來(lái)立法機(jī)關(guān)都不斷通過(guò)增設(shè)新的明確性罪名來(lái)避免司法機(jī)關(guān)對(duì)尋釁滋事這種模糊性罪名的過(guò)度依賴(lài)。

比如擾亂特定場(chǎng)所秩序和網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布虛假信息的行為，這往往涉及刑法第293條第4款所規(guī)定的尋釁滋事行為（在公共場(chǎng)所起哄鬧事，造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂的）的適用問(wèn)題。

1、擾亂特定場(chǎng)所秩序行為

對(duì)于嚴(yán)重?cái)_亂特定場(chǎng)所秩序的行為，1997年刑法第290、291條規(guī)定了三種明確性的聚眾性犯罪：一是聚眾擾亂社會(huì)秩序罪（聚眾擾亂社會(huì)秩序，情節(jié)嚴(yán)重，致使工作、生產(chǎn)、營(yíng)業(yè)和教學(xué)、科研、醫(yī)療無(wú)法進(jìn)行，造成嚴(yán)重?fù)p失的，對(duì)首要分子，處三年以上七年以下有期徒刑；對(duì)其他積極參加的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利）；二是聚眾沖擊國(guó)家機(jī)關(guān)罪（聚眾沖擊國(guó)家機(jī)關(guān)，致使國(guó)家機(jī)關(guān)工作無(wú)法進(jìn)行，造成嚴(yán)重?fù)p失的，對(duì)首要分子，處五年以上十年以下有期徒刑；對(duì)其他積極參加的，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利）；三是聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序、交通秩序罪（聚眾擾亂車(chē)站、碼頭、民用航空站、商場(chǎng)、公園、影劇院、展覽會(huì)、運(yùn)動(dòng)場(chǎng)或者其他公共場(chǎng)所秩序，聚眾堵塞交通或者破壞交通秩序，抗拒、阻礙國(guó)家治安管理工作人員依法執(zhí)行職務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重的，對(duì)首要分子，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制）。

成立這三種聚眾犯罪在手段上要采取聚眾方式，三人為眾，如果兩人沖擊特定場(chǎng)所，就不可能成立聚眾犯罪；在結(jié)果上必須造成嚴(yán)重?fù)p失或情節(jié)嚴(yán)重才構(gòu)成犯罪。

然而，有不少司法機(jī)關(guān)認(rèn)為，對(duì)于不符合聚眾犯的擾亂特定場(chǎng)所秩序的行為，可以尋釁滋事罪兜底適用。

為了避免這種現(xiàn)象，2015年全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)了《刑法修正案（九）》，在290條中增設(shè)了兩款犯罪，一是擾亂國(guó)家機(jī)關(guān)工作秩序罪，二是組織、資助非法聚集罪。其中，成立擾亂國(guó)家機(jī)關(guān)工作秩序罪，必須是多次擾亂國(guó)家機(jī)關(guān)工作秩序，經(jīng)行政處罰后仍不改正，造成嚴(yán)重后果的行為。該罪的最高刑是三年有期徒刑，低于尋釁滋事罪的刑罰。立法者充分注意到行政違法與刑事犯罪的界限，因此對(duì)于多次嚴(yán)重?cái)_亂國(guó)家機(jī)關(guān)工作秩序的行為，行政處罰是前置程序，只有在行政處罰后仍不改正，造成嚴(yán)重后果方能追究刑事責(zé)任。

2、在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布虛假信息的行為

又如網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布虛假信息的行為，2013年最高司法機(jī)關(guān)《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定：“編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴(yán)重混亂的??以尋釁滋事罪定罪處罰。”

不過(guò)，2015年《刑法修正案（九）》又規(guī)定了編造、故意傳播虛假信息罪，“編造虛假的險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情，在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，或者明知是上述虛假信息，故意在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑。”

立法機(jī)關(guān)廢除了司法解釋的相關(guān)規(guī)定，也就是說(shuō)，如果在網(wǎng)絡(luò)上編造這四種謠言，情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)該論以更為明確的編造、故意傳播虛假信息罪取而代之，刑罰也更為輕緩。

遺憾的是，對(duì)于立法機(jī)關(guān)的上述修改，個(gè)別司法人員并未予以足夠關(guān)注，以至于立法者的苦心孤詣在司法層面上并未得到有效貫徹。

?四、兜底適用的問(wèn)題?

1、為什么說(shuō)立法者的苦心孤詣在司法層面上并未得到有效貫徹？

模糊性的法律，不僅與立法技術(shù)有關(guān)，也與“口袋罪”的解釋技巧與刑法理念有著密切的關(guān)系。不少司法機(jī)關(guān)認(rèn)為“口袋罪”是一種兜底罪名，因此在無(wú)法適用具體罪名的情況下，自然應(yīng)該以“口袋罪”兜底適用。

①故意毀壞財(cái)物罪金額不足以尋釁滋事罪兜底

比如，刑法第二百七十五條規(guī)定了故意毀壞財(cái)物罪，“故意毀壞公私財(cái)物，數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者罰金??”根據(jù)司法解釋的規(guī)定，造成公私財(cái)物損失五千元以上的構(gòu)成此罪。

某地有一個(gè)小伙子，喜歡街頭涂鴉，被控故意毀壞財(cái)物罪，檢察機(jī)關(guān)提供的鑒定結(jié)果認(rèn)為造成財(cái)物損失5400塊錢(qián)，故以故意毀壞財(cái)物罪起訴。律師非常敬業(yè)，申請(qǐng)重新鑒定，鑒定結(jié)果是4700塊，沒(méi)有達(dá)到5000元的立案標(biāo)準(zhǔn)，法院最后以尋釁滋事罪定罪量刑。理由是根據(jù)司法解釋的規(guī)定，強(qiáng)拿硬要公私財(cái)物價(jià)值一千元以上，或者任意損毀、占用公私財(cái)物價(jià)值二千元以上的，就構(gòu)成尋釁滋事罪。故意毀壞財(cái)物罪的基本刑是三年以下，但尋釁滋事罪的基本刑卻是五年以下。按照這種邏輯，如果毀壞五千元以上的財(cái)物，構(gòu)成較輕的故意毀壞財(cái)物罪，但是如果沒(méi)有達(dá)到五千元，卻構(gòu)成更重的尋釁滋事罪。

這樣的一種解釋技巧會(huì)讓立法者所有明確化的努力都?xì)w于虛空，無(wú)論規(guī)定多少明確性的罪名，但只要存在打擊不足的現(xiàn)象，個(gè)別司法機(jī)關(guān)就以更為嚴(yán)重的尋釁滋事罪兜底適用。

②編造虛假險(xiǎn)情

再如，編造虛假的警情，在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的，構(gòu)成故意傳播虛假信息罪，但如果張三編造虛假警情，沒(méi)有在信息網(wǎng)絡(luò)和其他媒體上傳播，而是通過(guò)口耳相傳的方法，一傳十，十傳百，有個(gè)別司法機(jī)關(guān)認(rèn)為這種行為雖然不構(gòu)成較輕的故意傳播虛假信息罪，但可以更重的尋釁滋事罪兜底適用。

2、為什么一些司法機(jī)關(guān)會(huì)產(chǎn)生這種兜底適用的邏輯？

這主要還是司法機(jī)關(guān)本著入罪化的思路，這樣一種入罪化的解釋技巧將使得幾乎所有本來(lái)無(wú)罪的行為都有成立兜底罪的可能。

比如刑法第341條第1款規(guī)定了危害珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪，第2款規(guī)定了非法狩獵罪。前罪主要針對(duì)的是一級(jí)和二級(jí)保護(hù)動(dòng)物，后罪針對(duì)的則主要是三有動(dòng)物（有重要生態(tài)、科學(xué)、社會(huì)價(jià)值的陸生野生動(dòng)物），比如說(shuō)麻雀。根據(jù)2022年新出臺(tái)的野生動(dòng)物司法解釋?zhuān)C捕（一二級(jí)）珍貴野生動(dòng)物，如果價(jià)值不足二萬(wàn)元，不構(gòu)成危害珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪。但是在禁獵區(qū)、禁獵期或者使用禁用的工具、方法進(jìn)行狩獵的，破壞野生動(dòng)物資源，非法獵捕野生動(dòng)物價(jià)值一萬(wàn)元以上的，構(gòu)成非法狩獵罪。

當(dāng)前，不少地方全城全年都是禁獵區(qū)和禁獵期，比如北京，全域?yàn)榻C區(qū)，全年為禁獵期。如果行為人在北京山區(qū)捕獲一只亞歷山大野生鸚鵡，這種鸚鵡屬于二級(jí)保護(hù)動(dòng)物，按照《陸生野生動(dòng)物基準(zhǔn)價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)目錄》，野生鸚鵡的基準(zhǔn)價(jià)值是2000元，二級(jí)保護(hù)動(dòng)物乘以五倍系數(shù)，每只野生鸚鵡按照一萬(wàn)元計(jì)算。這種行為不構(gòu)成危害珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪，但按照入罪化的解釋邏輯，完全可以解釋為非法狩獵罪。因?yàn)閺倪壿嬌蟻?lái)看，非法狩獵罪中的“破壞野生動(dòng)物資源”自然也包括珍貴、瀕危野生動(dòng)物資源，非法狩獵罪完全可以看成是危害珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪的兜底罪名。

這樣的解釋技巧將使新野生動(dòng)物司法解釋限縮刑罰權(quán)的努力徹底落空。“一只（鸚鵡）入罪”的傳統(tǒng)模式將以兜底罪兜底適用的邏輯卷土重來(lái)，司法活動(dòng)也將淪為機(jī)械的邏輯運(yùn)算。

五、一元論還是二元論?

1、對(duì)于一些新型犯罪或者善于鉆法律空子的人，如果限制“口袋罪”，會(huì)不會(huì)導(dǎo)致其逍遙法外？

我想最重要的還是關(guān)于刑法理念的問(wèn)題，刑法的本質(zhì)是一元論還是二元論。前者認(rèn)為刑法的本質(zhì)就是單一的懲罰犯罪，而后者認(rèn)為刑法在懲罰犯罪的同時(shí)還要對(duì)懲罰權(quán)進(jìn)行必要的約束。

1979年刑法第79條曾經(jīng)規(guī)定過(guò)類(lèi)推制度，“對(duì)本法分則沒(méi)有明文規(guī)定的犯罪，如果認(rèn)為社會(huì)危害性較大，可以比照本法分則最相類(lèi)似的條文定罪判刑?！鳖?lèi)推制度的立法理念側(cè)重地就是懲罰犯罪、維護(hù)社會(huì)秩序。法有限，事無(wú)窮。對(duì)于法律沒(méi)有明文規(guī)定的犯罪行為，可以按照最相類(lèi)似的條款進(jìn)行打擊。在某種意義上，一切讓人不爽的行為，都可以在刑法中找到一個(gè)最相類(lèi)似的條款，尤其是1979年刑法本來(lái)就規(guī)定了三大超級(jí)“口袋罪”——社會(huì)生活層面的流氓罪、經(jīng)濟(jì)生活層面的投機(jī)倒把罪、公務(wù)瀆職的玩忽職守罪。雖然，這種類(lèi)推制度在程序上被嚴(yán)格限定，必須報(bào)最高人民法院核準(zhǔn)，但是因?yàn)檫@種制度明顯忽略了刑法的人權(quán)保障機(jī)能，容易導(dǎo)致權(quán)力濫用，不符合法治理念，因此在1997年刑法被廢止。1997年刑法明確規(guī)定了罪刑法定原則，法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰。

另外，1979年刑法在刑法的溯及力上采取了從舊兼從輕原則，對(duì)被告人不利的新法不能溯及既往。但是隨后出臺(tái)的幾部單行刑法從打擊犯罪的角度出發(fā)卻采取了不利于被告人的“從新兼從重”溯及力原則。對(duì)被告人不利的新法也可溯及既往。這種規(guī)定明顯違背了罪刑法定原則，因此1997年刑法再次重申了從舊兼從輕原則，取消了從新兼從重的做法。

如果只是強(qiáng)調(diào)懲罰犯罪，成文刑法的出現(xiàn)是沒(méi)有必要的，因?yàn)樗耆`了國(guó)家打擊犯罪的手腳。如果沒(méi)有刑法的約束，一切令人不爽的行為都可以進(jìn)行打擊。古人說(shuō)刑不可知，則威不可測(cè)，秘而不宣的刑法較之公開(kāi)明示的法律更能打擊一切所謂的犯罪行為。

因此，罪刑法定所要求的刑法，其本質(zhì)必然是二元論的。不僅要懲罰犯罪，還要限制懲罰犯罪的權(quán)力本身，防止權(quán)力的異化，而這恰恰就是法治的精髓。法治一方面要維護(hù)社會(huì)秩序，另一方面又要防止維護(hù)社會(huì)秩序的權(quán)力異化成社會(huì)秩序的破壞力量。

如果刑法只強(qiáng)調(diào)懲罰犯罪，那么刑法甚至可能淪為個(gè)別辦案人員的“想法”。欲加之罪、何患無(wú)辭的歷史悲劇就會(huì)一而再、再而三地上演。即便執(zhí)法機(jī)關(guān)是正義的化身，這也不意味著執(zhí)法人員就是正義的代表。

總之，尋釁滋事罪是一種模糊性的罪名，能夠很好地實(shí)現(xiàn)懲罰犯罪的目標(biāo)，但是因?yàn)樾谭ǘ摰谋举|(zhì)，必須限縮此罪的適用。如果限縮的目標(biāo)無(wú)法實(shí)現(xiàn)，那就要慎重考慮此罪是否應(yīng)該繼續(xù)存在。當(dāng)然，這需要理論界和實(shí)務(wù)界的進(jìn)一步研究。法治從來(lái)不追求最好，它只是避免出現(xiàn)最壞的結(jié)果。世界并不美好，我們?nèi)孕枧Α?/strong>

六、反思

“自從有刑法存在，國(guó)家代替受害人施行報(bào)復(fù)時(shí)開(kāi)始，國(guó)家就承擔(dān)雙重責(zé)任，正如國(guó)家在采取任何行為時(shí)，不僅要為社會(huì)利益反對(duì)犯罪者，也要保護(hù)犯罪人不受被害人的報(bào)復(fù)?，F(xiàn)代刑法同樣不只反對(duì)犯罪人，也保護(hù)犯罪人，它的目的不僅在于設(shè)立國(guó)家刑罰權(quán)力，同時(shí)也要限制這一權(quán)力，它不只是可罰性的源由，也是它的界限，因此表現(xiàn)出悖論性：刑法不僅要面對(duì)犯罪人以保護(hù)國(guó)家，也要面對(duì)國(guó)家保護(hù)犯罪人，不單面對(duì)犯罪人，也要面對(duì)檢察官保護(hù)市民，成為公民反對(duì)司法專(zhuān)橫和錯(cuò)誤的大憲章。”?

━━━━━━━德國(guó)學(xué)者拉德布魯赫（Gustav Radbruch）關(guān)于刑法悖論性的話(huà)

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