作者：高云（汪宏杰）

什么是真正的合同思維、法律思維和商業(yè)思維？

下面我通過合同的三大弊病，跟大家談?wù)劇?/span>

目錄

合同弊病一：合同的產(chǎn)生基礎(chǔ)

合同弊病二：合同的評判標準

合同弊病三：合同的研究重點

我從事法律工作已經(jīng)超過28年了，在我的眼里沒有完美的合同，但是一定有優(yōu)秀的合同！

所謂優(yōu)秀的合同，是指：既要合法依規(guī)，也要靈活應對；既要法言法語，也要通俗易懂；最重要的是既要滿足客戶要求，還必須促成交易。

問題來了，中國所有大學，都沒有教怎么寫合同。

真的？！

是的，因為大學只教合同法，不教寫合同！

還記得我?guī)н^一個實習生，他這樣來形容大學合同課程：學完了合同法課程，我懂得了合同法，但仍然不懂寫合同。

這樣的結(jié)果，導致很多的年輕律師和企業(yè)法務(wù)

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寫合同基本靠模板

審合同基本靠感覺

談合同基本靠即興

管合同基本靠制度

沒有思維，沒有系統(tǒng)，沒有技能,如此做實務(wù)，簡直就是裸跑......

憑著盲拳打死老師傅的勇氣,還有重復勞動的蠻力,一定越走越艱難！

但是，真的只能這樣嗎？

當然不是！

請隨我一起，探究中國合同的三大弊病，找出病根所在。

合同弊病一：合同的產(chǎn)生基礎(chǔ)?

找到合同的產(chǎn)生基礎(chǔ)，合同的本源，才能端正觀念，寫好合同。

傳統(tǒng)認為，合同是基于公平正義觀念之上的產(chǎn)物，合同的核心、產(chǎn)生基礎(chǔ)就是公平公正。

我認為，如此標準實在太理論了，被現(xiàn)實完爆。

有實務(wù)經(jīng)驗的人都知道，當一份合同草稿擺在桌面時:你的老板正在思考如何達成交易、賺更多錢；你的談判對手正在想辦法說服你接受他們的合同條件時；你卻在那里胡說什么合同應當“公平公正”；結(jié)果是什么？

一定是你的老板不滿意，對方可能也不滿意，你的合同也一定會做砸了！

為什么？

因為交易雙方關(guān)心的，不是抽象公平，而是實在的利益！

合同是否有對雙方都公平公正一點不重要，合同能夠兼容雙方利益和訴求才重要！

所以，合同沒有那么高大上，它不過是促成利益交易的工具。

因為各自對成本和收益的計算標準不同，需要交換和協(xié)調(diào)，各取所需，因此，才有合同的出現(xiàn)。

所以，你會看到主張“合同公平論”的人，只能在學校里面做老師，教你學合同法；只有那些主張“利益論”的人，才能成為交易高手，寫出一手漂亮的合同。

合同弊病二：合同的評判標準

如果你去書店，翻翻書架上所有的合同書籍，就會發(fā)現(xiàn)一個奇特的現(xiàn)象，那些合同的評判標準，竟然都驚人的類似，合法、公平、嚴謹、周密、細致、周到等等。

這樣的評判標準，對嗎？當然不對

因為過于理想化了，偏激了，完全不是現(xiàn)實的樣子。

錯誤1：合同應該“合法依規(guī)”嗎？

傳統(tǒng)認為，合同必須做到合法依規(guī)，這其實是不言而喻的事情，做到并不難，只需要對照法條，按圖索引即可。

難的是在法律法規(guī)、監(jiān)管要求、企業(yè)內(nèi)部規(guī)定的重重包圍之下，巧妙地，創(chuàng)造性地，找到出路，既滿足要求，又不失之僵化，這才是更高、更好、更實用的標準。

所以，合同不僅要“合法依規(guī)”，更應該“嚴而不僵”。

錯誤2；合同應該“嚴密詳盡”嗎？

傳統(tǒng)認為，合同要做到嚴謹、周密、詳盡。所以即使是一宗很簡單的交易，律師等專業(yè)人士，仍然喜歡將合同寫得非常繁瑣，語言晦澀難懂，他們還沾沾自喜，覺得這是專業(yè)的表現(xiàn)。

我認為，晦澀不等同于專業(yè)，繁瑣不意味著嚴謹，如此做法，不過是因為系統(tǒng)化、流程化的知識體系。

如果我們能夠有一套標準的、流程化的合同體系做指導，即使簡單明了，也可以確保沒有遺漏。

所以，合同不僅要“嚴密詳盡”，更應該“疏而不漏”。

錯誤3：合同應該“嚴格執(zhí)行”嗎？

傳統(tǒng)認為：合同是同雙方權(quán)利義務(wù)憑證，必須嚴格執(zhí)行。

我認為：合同執(zhí)行當中，不僅需要嚴格，還要靈活。

靈活就是，有效控制成本，實現(xiàn)進退自如。

有效控制成本說的是，有效降低己方的履約成本，顯著提升對方的違約成本。?

進退自如說的是，強化己方對于合同履行各個流程的控制力度，確保風險可控，利益可期。

所以，合同僅有“嚴格執(zhí)行”是不夠的，還要“靈活控制”才行。

錯誤4：合同是“零和交易”的游戲嗎？

傳統(tǒng)認為，合同談判的結(jié)果有成功或失敗，所以“零和”。

我認為，合同是在雙方都認為收益大于成本的時候就達成。

所以，同樣一份合同，無所謂成功或失敗，同樣的條款，很難說到底對誰有利，只能判斷說，是否有利于實現(xiàn)利益。

所以，合同不是“零和”，而是可以實現(xiàn)雙方共贏。

這應該是評判合同好壞的最好標準。

合同弊病三：合同的研究重點

中國目前所有的合同課程，定位和重點都非常狹隘，它圍繞的不是合同本身，而是合同法。如此定位的結(jié)果，自然只能以研習法律為核心，研讀立法原理、理論和理解法。

問題是，這完全不能滿足現(xiàn)實需求。

但凡有合同實務(wù)經(jīng)驗的人都知道，實踐當中的合同工作，熟悉合同法條僅僅是前提；

需要將更多時間和重點放在思考、判斷和行動上。

例如：研究確定合同談判方案,組成談判團隊并分工合作，設(shè)計和完善交易架構(gòu)，寫作、審閱和修改合同文稿，與交易對方展開談判，督促合同順利執(zhí)行等等

所以，如果是以實務(wù)檢驗為標準，合同課程重點就應當放在合同的構(gòu)思、寫作、審查、修改和管理上；而非合同法上。

綜上所述，由于中國合同理論研究與實務(wù)嚴重脫節(jié)，導致大眾對于合同的產(chǎn)生基礎(chǔ)、評判標準以及研究重點，都存在嚴重錯誤的認知；合同實務(wù)缺乏系統(tǒng)化、流程化的知識體系作指導，缺乏實戰(zhàn)技能、實戰(zhàn)工具的全面總結(jié)。

高云（本名汪宏杰），合同六法創(chuàng)始人，《民法典時代合同實務(wù)指南》主編。中國法學會法律文書研究會理事、中山大學法學院客座教授，廣州仲裁委員會仲裁員。1993年開啟法律從業(yè)生涯，主要從事企業(yè)投融資，并購重組和不良資產(chǎn)等業(yè)務(wù)，歷任多家律所主任，上市公司法務(wù)總監(jiān)，合規(guī)官等職務(wù)，先后出版《思維的筆跡》、《公司法實務(wù)指南》等13本法律實務(wù)暢銷作品。