沒有建立工會組織的用人單位解除勞動合同時未通知同級相關(guān)工會或聽取職工代表意見是否系違法解除

?劉克星律師

權(quán)威“觀點”：

最高人民法院民事審判第一庭編著的《最高人民法院新勞動爭議司法解釋（一）理解與適用》（2021年7月第1版）一書中，最高人民法院民事審判第一庭關(guān)于上述解除問題觀點如下：

若用人單位沒有建立工會組織，用人單位解除勞動合同應否通知、如何通知？本條規(guī)定明確了建立工會組織的用人單位依法解除勞動合同應當事先通知工會，但未規(guī)定沒有建立工會組織的用人單位解除勞動合同是否也需要事先通知，這對于尚未建立工會的用人單位而言，是一個不得不面對的問題。我們認為，《勞動合同法》的立法意旨是避免用人單位隨意解除勞動合同。用人單位沒有組建工會.可能有很多特殊的原因，但用人單位單方解除勞動合同，應該依法告知并聽取工會或職工代表的意見，這不僅是解除勞動合同時應當履行的法定程序，亦是對職工勞動權(quán)利、生存權(quán)利的保障。所以，即使用人單位尚未建立基層工會，也應當通過告知并聽取職工代表的意見的方式或者向當?shù)乜偣髑笠庖姷淖兺ǚ绞絹砺男懈嬷x務這一法定程序。司法實踐已有將沒有工會的用人單位也應當將解除勞動合同的理由事先通知同級相關(guān)工會組織的判例。否則如果用人單位未成立工會就免除通知義務，會助長用人單位抵制工會成立之風，不利于維護勞動者的合法權(quán)益。

實務案例：

一、案例：（2020）粵0305民初20975號（裁判日期2020-10-12）

審理法院認為（部分摘要）：本院認為，首先，根據(jù)《員工手冊（2017-Z01版）》顯示，如發(fā)現(xiàn)員工從事公司所禁止的兼職情況，公司將視情況對其處以警告或即時解雇而不作任何補償，公司禁止的兼職包括主管級以上員工兼職。上述規(guī)定未違反法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，不存在明顯不合理的情形，且原告已知曉，可以作為被告用工管理的依據(jù)。其次，雖然《服務合同》是案外人深圳熠*公司與深圳市魔*公司之間的合同，但是能與原告關(guān)于該項目是其介紹給案外人深圳熠*公司的主張相互印證，《服務合同》顯示，原告作為深圳熠*公司于珠海長隆萬圣節(jié)演藝投影部分硬件技術(shù)服務項目負責人，項目地點為珠海長隆海洋王國白鯨館。原告主張其自錄陳述視頻是為了豐富項目經(jīng)驗而特意委托深圳熠*公司幫忙拍攝，但是未提交證據(jù)予以證明，本院不予采信。根據(jù)《原告自錄陳述視頻》，原告自述其負責珠海長隆萬圣節(jié)影怨里項目的執(zhí)行工作、藝術(shù)指導、技術(shù)統(tǒng)籌，在長隆白鯨劇場舉行，結(jié)合《服務合同》和《原告自錄陳述視頻》足以證明原告存在兼職的事實，且原告屬于主管級以上的員工，原告的行為屬于嚴重違反被告的規(guī)章制度。最后，原告未提交證據(jù)證明被告處存在工會組織的事實，應承擔舉證不能的不利后果，故本院采信被告關(guān)于其未建立工會的主張。根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第四十三條規(guī)定用人單位單方解除勞動合同應當事先將理由通知工會，但是該規(guī)定的適用是以用人單位已經(jīng)成立工會為前提，未建立工會組織的被告單方解除勞動合同未履行工會通知程序不構(gòu)成違法解除。綜上，被告以原告嚴重違反規(guī)章制度為由解除勞動合同，符合《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條的規(guī)定，被告無需支付原告違法解除勞動合同的賠償金。

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二、案例：（2020）粵12民終2272號（裁判日期2021-01-12）

二審法院審理認為（部分摘要）：關(guān)于長*公司解除與黃*的勞動合同是否合法的問題。在長*公司2019年12月31日向黃*發(fā)出人事調(diào)動通知后，即使黃*對此次人事調(diào)動持有異議，也可在不影響工作安排的情況下通過正當合理的方式進一步與長*公司協(xié)商溝通，但黃*卻拒絕到懷集項目部工作。因黃*不愿意去懷集項目部工作，長*公司遂于2020年1月7日與黃*協(xié)商可自主選擇到長*公司業(yè)務范圍內(nèi)的其他任何城市工作，符合勞動合同的約定，該協(xié)商安排具有合理性，但黃*卻再次拒絕，沒有服從公司的工作安排、完成工作任務，也沒有辦理請假手續(xù)，已嚴重違反長*公司的管理制度和勞動紀律，長*公司據(jù)此于2020年1月11日解除與黃*的勞動合同具有相應的事實和法律依據(jù)，不屬于違法解除，亦無需支付代通知金。另，由于長*公司沒有設立工會，故將解除勞動合同的理由事先通知工會并非長*公司解除勞動合同的必經(jīng)程序和法定義務，黃*以長*公司解除勞動合同未通知工會為由主張系違法解除，缺乏法律依據(jù)，本院不予采納。因此，黃*要求長*公司支付代通知金和違法解除勞動關(guān)系賠償金的上訴請求，缺乏理據(jù)，一審法院不予支持正確，本院予以維持。

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三、案例：（2020）粵03民終25985號（裁判日期2021-04-30）

二審法院審理認為（部分摘要）：關(guān)于違法解除勞動合同的賠償金問題。辰*公司以李*嚴重違反規(guī)章制度和合同約定為由，解除雙方的勞動合同關(guān)系，原因是李*經(jīng)常上班遲到。根據(jù)辰*公司提交的考勤記錄顯示，李*確實存在經(jīng)常遲到的情形，李*未能遵守基本勞動紀律，辰*公司以此為由，解除勞動合同，符合法律規(guī)定。至于李*主張辰*公司解除勞動合同未經(jīng)工會同意，但辰*公司主張其并未成立工會，李*也未提交證據(jù)證明辰*公司成立了工會，因此，李*的該項主張不予支持。辰*公司無需支付李*解除勞動合同的賠償金。

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四、案例：（2022）蘇04民終6162號（裁判日期2022-12-07）

二審法院審理認為（部分摘要）：《勞動合同法》第43條規(guī)定：用人單位單方解除勞動合同的，應當事先將與勞動者解除勞動合同的理由書面通知本單位工會，工會有權(quán)提出意見和建議；對于用人單位違反國家法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定解除與勞動者的勞動合同的行為，工會有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應當充分研究工會的意見，并將最終的意見和處理結(jié)果書面通知工會?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第四十七條還規(guī)定：建立了工會組織的用人單位解除勞動合同符合勞動合同法第三十九條、第四十條規(guī)定，但未按照勞動合同法第四十三條規(guī)定事先通知工會，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由請求用人單位支付賠償金的，人民法院應予支持，但起訴前用人單位已經(jīng)補正有關(guān)程序的除外。該條規(guī)定明確了“建立工會組織”的用人單位依法解除勞動合同應當事先通知工會，但未規(guī)定沒有建立工會組織的用人單位解除勞動合同是否也需要事先通知?！秳趧雍贤ā返牧⒎ㄒ庵际潜苊庥萌藛挝浑S意解除勞動合同。用人單位沒有組建工會，可能有很多特殊的原因，但用人單位單方解除勞動合同，應該依法告知并聽取工會或職工代表的意見，這不僅是解除勞動合同時應當履行的法定程序，亦是對職工勞動權(quán)利、生存權(quán)利的保障。所以，即使用人單位尚未建立基層工會，也應當通過告知并聽取職工代表的意見的方式或者向當?shù)乜偣髑笠庖姷淖兺ǚ绞絹砺男懈嬷x務這一法定程序。否則，如果用人單位未成立工會就免除通知義務，會助長用人單位抵制工會成立之風，不利于維護勞動者的合法權(quán)益。

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五、案例：（2022）浙0411民初3267號（裁判日期2022-12-12）

審理法院認為（部分摘要）：《中華人民共和國勞動合同法》第四十三條規(guī)定：“用人單位單方面解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會。”單方解除勞動合同前通知工會是用人單位的法定義務。本案原告浙江恒*公司單方解除與被告沈*的勞動合同，事先未將相關(guān)理由通知工會，原告起訴后也未能提供已經(jīng)補正有關(guān)程序的證據(jù)，故在程序上已經(jīng)違法，當屬違法解除勞動合同，應當支付被告賠償金。

即便原告公司未建立基層工會，也應當通過告知并聽取職工代表的意見的方式或者向當?shù)乜偣髑笠庖姷淖兺ǚ绞絹砺男懈嬷x務這一法定程序，故其有關(guān)公司未建立工會的答辯意見本院不予采納。

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六、案例：（2023）甘01民終2065號（裁判日期2023-05-06）

二審法院審理認為（部分摘要）：一、關(guān)于京*公司是否存在違法解除合同情形的問題?！吨腥A人民共和國工會法》（2021年修正）第二條規(guī)定，工會是中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導的職工自愿結(jié)合的工人階級群眾組織，是中國共產(chǎn)黨聯(lián)系職工群眾的橋梁和紐帶。中華全國總工會及其各工會組織代表職工的利益，依法維護職工的合法權(quán)益。第三條規(guī)定，在中國境內(nèi)的企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、社會組織（以下統(tǒng)稱用人單位）中以工資收入為主要生活來源的勞動者，不分民族、種族、性別、職業(yè)、宗教信仰、教育程度，都有依法參加和組織工會的權(quán)利。任何組織和個人不得阻撓和限制。工會適應企業(yè)組織形式、職工隊伍結(jié)構(gòu)、勞動關(guān)系、就業(yè)形態(tài)等方面的發(fā)展變化，依法維護勞動者參加和組織工會的權(quán)利。第十一條規(guī)定，用人單位有會員二十五人以上的，應當建立基層工會委員會；不足二十五人的，可以單獨建立基層工會委員會，也可以由兩個以上單位的會員聯(lián)合建立基層工會委員會，也可以選舉組織員一人，組織會員開展活動。女職工人數(shù)較多的，可以建立工會女職工委員會，在同級工會領(lǐng)導下開展工作；女職工人數(shù)較少的，可以在工會委員會中設女職工委員。企業(yè)職工較多的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、城市街道，可以建立基層工會的聯(lián)合會?？h級以上地方建立地方各級總工會。同一行業(yè)或者性質(zhì)相近的幾個行業(yè)，可以根據(jù)需要建立全國的或者地方的產(chǎn)業(yè)工會。全國建立統(tǒng)一的中華全國總工會。工會以維護職工利益為基本職責，明確用人單位要單方解除勞動合同應事先將理由通知工會，意是避免用人單位隨意解除勞動合同，有利于監(jiān)督和糾正用人單位違法或違反約定解除勞動合同，亦是對職工勞動權(quán)利、生存權(quán)利的保障。而且，如果對用人單位未建工會就可以免除通知工會的義務，則可能會助長用人單位抵制成立工會之風，對于已成立工會的用人單位也不公平。因此，在企業(yè)沒有組建工會的情形下，其應通過告知并聽取職工代表意見的方式或向當?shù)乜偣髑笠庖姷姆绞阶兺▉砺男型ㄖx務，否則則為解除勞動合同程序違法。本案中，如京*公司所述，其公司作為用人單位未依法建立工會組織，解除勞動合同時既未征求職工代表意見，也未征求當?shù)毓庖姡以谄鹪V前亦未補正相關(guān)程序，故其單方解除勞動合同系違法，應向作為勞動者的康*支付相應的違法解除勞動合同賠償金。另，根據(jù)本案現(xiàn)已查明的事實，從京*公司解除勞動合同事由來看，康*在配送快件過程中被客戶投訴的事實，與京*公司解除勞動合同所依據(jù)的相關(guān)規(guī)定不符，因此，京*公司解除案涉勞動合同不具有合法性。

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說明：本律師關(guān)于本文案例及類案檢索所用關(guān)鍵詞：全文“未成立工會”；全文“未建立工會”；全文“未建工會”；全文“生存權(quán)利的保障”。

其他類似案例：

（2022）浙0411民初3267號、（2021）滬02民終10720號、（2019）滬02民終8001號、（2021）粵01民終7432號、（2021）京02民終603號、（2019）京02民終11084號。

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簡評：沒有建立工會組織的用人單位解除勞動合同時未通知同級相關(guān)工會或聽取職工代表意見是否系違法解除？對于這個問題，各地司法裁判觀點不盡相同。前文所述最高人民法院民一庭的觀點也僅是“觀點”，不是法律規(guī)定。在筆者檢索的案例中，特別是在一線城市北上廣深的實務判決中關(guān)于此問題，法院的裁判觀點大多與最高人民法院民一庭的觀點不相一致，而除北上廣深之外的其他地區(qū)有一些法院裁判觀點與最高人民法院民一庭觀點相一致或相近，個中原因，比較復雜。希望最高人民法院能夠發(fā)布司法解釋或者權(quán)威指導案例，統(tǒng)一法律適用，不要讓法律適用如拆盲盒一樣。

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相關(guān)問題常用法律法規(guī)等：

1、《中華人民共和國工會法》

第二條

工會是中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導的職工自愿結(jié)合的工人階級群眾組織，是中國共產(chǎn)黨聯(lián)系職工群眾的橋梁和紐帶。

中華全國總工會及其各工會組織代表職工的利益，依法維護職工的合法權(quán)益。

第三條

在中國境內(nèi)的企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、社會組織（以下統(tǒng)稱用人單位）中以工資收入為主要生活來源的勞動者，不分民族、種族、性別、職業(yè)、宗教信仰、教育程度，都有依法參加和組織工會的權(quán)利。任何組織和個人不得阻撓和限制。

工會適應企業(yè)組織形式、職工隊伍結(jié)構(gòu)、勞動關(guān)系、就業(yè)形態(tài)等方面的發(fā)展變化，依法維護勞動者參加和組織工會的權(quán)利。

第十一條

用人單位有會員二十五人以上的，應當建立基層工會委員會；不足二十五人的，可以單獨建立基層工會委員會，也可以由兩個以上單位的會員聯(lián)合建立基層工會委員會，也可以選舉組織員一人，組織會員開展活動。女職工人數(shù)較多的，可以建立工會女職工委員會，在同級工會領(lǐng)導下開展工作；女職工人數(shù)較少的，可以在工會委員會中設女職工委員。

企業(yè)職工較多的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、城市街道，可以建立基層工會的聯(lián)合會。

縣級以上地方建立地方各級總工會。

同一行業(yè)或者性質(zhì)相近的幾個行業(yè)，可以根據(jù)需要建立全國的或者地方的產(chǎn)業(yè)工會。

全國建立統(tǒng)一的中華全國總工會。

2、《中華人民共和國勞動合同法》

第四十七條

經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。

勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟補償?shù)臉藴拾绰毠ぴ缕骄べY三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。

本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。

第八十七條

用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。

3、《中華人民共和國勞動合同法實施條例》

第二十七條

勞動合同法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償?shù)脑鹿べY按照勞動者應得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資低于當?shù)刈畹凸べY標準的，按照當?shù)刈畹凸べY標準計算。勞動者工作不滿12個月的，按照實際工作的月數(shù)計算平均工資。

4、《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》

第四十四條

因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。

第四十六條

勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，原用人單位未支付經(jīng)濟補償，勞動者依據(jù)勞動合同法第三十八條規(guī)定與新用人單位解除勞動合同，或者新用人單位向勞動者提出解除、終止勞動合同，在計算支付經(jīng)濟補償或賠償金的工作年限時，勞動者請求把在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位工作年限的，人民法院應予支持。

用人單位符合下列情形之一的，應當認定屬于“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作”：

（一）勞動者仍在原工作場所、工作崗位工作，勞動合同主體由原用人單位變更為新用人單位；

（二）用人單位以組織委派或任命形式對勞動者進行工作調(diào)動；

（三）因用人單位合并、分立等原因?qū)е聞趧诱吖ぷ髡{(diào)動；

（四）用人單位及其關(guān)聯(lián)企業(yè)與勞動者輪流訂立勞動合同；

（五）其他合理情形。

第四十七條

建立了工會組織的用人單位解除勞動合同符合勞動合同法第三十九條、第四十條規(guī)定，但未按照勞動合同法第四十三條規(guī)定事先通知工會，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由請求用人單位支付賠償金的，人民法院應予支持，但起訴前用人單位已經(jīng)補正有關(guān)程序的除外。