郜云律師學(xué)習(xí)研究張某善合同詐騙罪二審刑事判決書

某省某市中級人民法院

來源：中國裁判文書網(wǎng) ????（20**）*刑終字第269號

原公訴機關(guān)某省某縣人民檢察院。

上訴人（原審被告人）張某，男，1970年3月19日出生于某省某縣，漢族，中專文化，某縣四通物資貿(mào)易公司法定代表人。因涉嫌犯合同詐騙罪于2011年11月21日被某縣公安局刑事拘留，同日被取保候?qū)?，因涉嫌犯詐騙罪于2012年4月17日被某縣公安局刑事拘留，同年4月28日被逮捕?，F(xiàn)羈押于某縣看守所。

辯護人張某某，男，1949年12月18日出生于某省某縣，漢族，退休干部。系被告人張某之父。

某省某縣人民法院審理某省某縣人民檢察院指控原審被告人張某犯合同詐騙罪一案，于2013年7月18日作出（2013）交刑初字第107號刑事判決。原公訴機關(guān)某縣人民檢察院不服，提出抗訴，被告人張某不服，提出上訴。本院審理后，于2013年11月12日作出（2013）呂刑終字第231號刑事裁定，撤銷原判，發(fā)回某縣人民法院重新審判。某縣人民法院重審后，于2014年6月4日作出（2014）交刑初字第109號刑事判決。原審被告人張某仍不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，于2014年12月26日公開開庭審理了本案。某省某市人民檢察院指派檢察員楊某榮、楊某亮出庭履行職務(wù)。上訴人張某及其辯護人張某某到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原判認(rèn)定，2010年2月11日上午，被告人張某與王某（晉中恒悅商貿(mào)有限公司法人代表）及任某甲（太原市長信佳貿(mào)易有限公司業(yè)務(wù)員）簽訂購買價值130萬元鋼材的三方合同。合同約定：由張某分別以3700元／噸、3850元／噸的單價給王某提供新金山牌16-25號、12-14號螺紋鋼，再由長信佳公司為張某提供所需鋼材（經(jīng)查合同中約定的鋼材價格為長信佳公司的進貨價）。王某預(yù)付任某甲鋼材款130萬元（承兌匯票兩張）。簽訂合同次日，被告人張某與任某甲因所謂的“價格問題”背著王某撕毀合同，被告人張某將130萬元承兌匯票取回后據(jù)為己有。后王某在不知被告人張某已不能供貨的情況下要求供貨，被告人張某既不能履行合同，也不退還貨款，并且逃匿。2010年4月14日，被害人王某多次向張某催要未果后到某縣公安局報案，2010年4月15日被告人張某通過路某付王某貨款24萬元，2010年4月28日又通過路某付王某貨款20萬元。被告人張某于2011年11月20日到某縣公安局投案。2011年11月21日被告人張某到案后退款6萬元。

原判認(rèn)定上述事實的證據(jù)如下：

1、被告人張某供述，他于2011年11月20日到某縣公安局投案。他和路某平時有業(yè)務(wù)往來。2009年冬天的一天，路某和他閑談中，說到有一個高速公路的工程項目，第二年開春工程要鋼材，問他這個買賣能不能做。當(dāng)時王某也在場。他說只要有關(guān)系能把鋼材送到工程上，趁現(xiàn)在鋼材價格低存下貨，到明年開春肯定能掙錢。他說現(xiàn)在的資金全在外面工程上壓著，沒有錢做這個買賣。路某說錢不用考慮，其和王某準(zhǔn)備，路某說等錢回來以后再和他聯(lián)系。到了2010年2月11日，他正在洪相信用社辦貸款，還相跟著長信佳公司的業(yè)務(wù)員任某甲，他接到路某的電話，說錢王某一會就送到其廠里，讓他到廠里拿錢，趕緊聯(lián)系鋼材供貨商，把錢打過去鎖了價格。他告訴路某，他正和供貨商任某甲在一起，一會就過去。到了路某（紅星化工廠）東廠，他和路某、王某三個商量如何簽合同一事，商量的結(jié)果是王某以晉中恒悅商貿(mào)有限公司先與他的某縣四通物資貿(mào)易有限公司簽訂一份鋼材購銷合同，他再以某縣四通公司與長信佳公司業(yè)務(wù)經(jīng)理任某甲簽訂另一份購銷合同。按著商量結(jié)果，當(dāng)天就簽了這兩份合同。合同簽訂以后，王某給了他兩張承兌匯票，一張是70萬元，一張是60萬元，共計130萬元，他當(dāng)時就給王某出具了收款收據(jù)。合同是一式三份，他、王某、路某各持一份。合同簽訂以后他就把兩張承兌匯票給了任某甲。到了第二年四月初，路某給他打電話，說是過一半天工程上就要鋼材了，趕緊聯(lián)系廠家發(fā)貨。他讓路某把鋼材的規(guī)格報過來。第二天路某把規(guī)格報過來，他聯(lián)系供貨商，供貨商說他要的規(guī)格這幾天沒生產(chǎn)，配不齊。到了4月八九日，一直貨也發(fā)不出來。路某、王某和他商量這一次買賣不用做了，把錢拿回來算了。但是王某向公安局報了案，他在被網(wǎng)上通緝以前分兩次一共給了王某44萬元，又交給公安局6萬元，現(xiàn)在還欠王某80萬元。另供述他與任某甲簽訂的購銷合同沒有履行，簽完合同的第二天，因為價格談不對，用承兌方式付款，鋼材的價格要增加，他們就終止了合同，任某甲就把匯票退給了他。路某、王某不知道他與任某甲終止了合同。

2、證人任某甲的證言證明，2010年2月10日下午，他接到張某甲的電話后，從太原開車到某張某甲的四通公司。他聽張某甲說要辦理貸款180萬元，又要和他的一個朋友簽訂購銷鋼材的合同。他們于2010年2月11日上午一塊兒到了某東紅星化工廠。等了一會兒，對方來了兩三個人，他們跟對方談起來。他對對方說他和張某甲公司有業(yè)務(wù)關(guān)系，可以返利享受優(yōu)惠價，以前沒有做過鋼材業(yè)務(wù)的不能享受他公司的鋼材優(yōu)惠價。經(jīng)過洽談，他帶下來的空白合同書張某甲拿上復(fù)印了一份，張某甲和王某簽訂了一份購銷鋼材的合同。然后張某甲又和他同樣簽訂了一份同樣內(nèi)容的購銷鋼材合同書。當(dāng)時對方給付預(yù)付款兩張承兌匯票共計是130萬元，并雙方復(fù)印承兌匯票保留備查以防辨別真?zhèn)斡?，張某甲?dāng)時還出具了個收款收據(jù)。合同內(nèi)容是張某甲填寫的，他提供的合同空白書，他和張某甲在上面簽字，并加蓋各自單位的章。他蓋的是他們公司的業(yè)務(wù)專用章，他收到對方給付的承兌匯票兩張共130萬元（一張是70萬元、另一張是60萬元）。那天簽完約后，他就拿上兩張承兌匯票回到太原。他問太原恒昌公司（祁縣）岳經(jīng)理，岳說收承兌匯票每噸價格要加60-70元。他給張某甲打電話告訴其該情況，張某甲說從別的地方進貨吧。張某甲來太原約他在勝利橋下面見了面，他把承兌匯票兩張給了張，張某甲把和他簽的合同退給了他，他順手就撕了。另陳述當(dāng)時張某甲在電話里說，下來時把合同章、合同書帶上，他看抽屜里就有個業(yè)務(wù)章，他就拿上，其他章出納鎖的，公司沒有授權(quán)給他簽訂合同的權(quán)利，他來某簽訂合同并帶公司的業(yè)務(wù)章不告公司，是想個人做這筆生意，不想告訴老板，用這筆貨款鎖定后誰要賣給誰，張某甲掙差價，他掙廠家的返利。并陳述在2010年2月份以后，張某甲給他打過電話要過新金山牌鋼材。他要現(xiàn)金結(jié)算，張某甲沒給他拿來錢，他也就沒有給準(zhǔn)備貨，后來張某甲打電話又說不要貨了，之后他們就再沒有聯(lián)系。

3、被害人王某的報案材料及陳述，他是于2010年1月份經(jīng)路某介紹認(rèn)識了張某甲。2010年2月11日，在紅星化工廠路某的辦公室里，對方當(dāng)事人有張某甲、任某甲、他方是他和張某甲，還有路某。他和張某甲簽訂了購銷鋼材合同，合同一式兩份，雙方各執(zhí)一份，合同約定他購銷張某甲螺紋鋼噸數(shù)不限，以貨款為準(zhǔn)，他先給付對方130萬元貨款，以需方要求，按時供貨，需方提前三天通知供方，供方及時供貨，如貨不到帶來的一切后果由供方承擔(dān)一切責(zé)任。簽約后他給了對方任某甲兩張承兌匯票（一張是70萬元、一張是60萬元）共計是130萬元。起初他們一起談這筆生意時，說的是和長信佳簽合同，付款給長信佳，但到了具體簽訂合同的時候，任某甲對他說“你的公司過去沒有經(jīng)銷過我們公司的鋼材，要求臨時變通一下，你先和張某甲的四通公司簽訂一份合同，然后由長信佳公司再與張某甲的四通公司簽訂一份合同，這樣你公司就能享受長信佳公司的鋼材出廠優(yōu)惠價”，于是他就和張某甲簽了合同。簽完合同后，他把130萬元的兩張承兌直接給了任某甲手里，隨后張某甲給他出具了收條。2010年3月份的一天，他向張某甲提出供貨要求，要求張某甲接電話3天后馬上供300噸22號螺紋鋼，并送到忻保高速公路工地上。當(dāng)時張某甲滿口答應(yīng)，說沒有問題，結(jié)果到現(xiàn)在一兩鋼材也沒有送到。他催要過幾次，前面幾次打電話張某甲還接，后來把手機關(guān)了，聯(lián)系不上。簽完約他沒見過任某甲。聯(lián)系張某甲沒有回音后，他于4月份派他公司張某甲去長信佳鋼材公司找任某甲，任某甲說其已經(jīng)把錢（承兌）給了張某甲了，是真是假他就不清楚了。另陳述他于2010年4月14日向某縣公安局經(jīng)偵大隊報的案，他當(dāng)時寫報案材料時以為是15號，但經(jīng)過確定才發(fā)現(xiàn)是14號，然后他就更改為14號了。報案以后第二天也就是2010年4月15號做的第一份詢問筆錄。筆錄中有無涂改他當(dāng)時沒有注意到，因為時間比較緊，所以沒注意到這點。在做2012年4月9日這份筆錄時，時隔兩年多，有些細(xì)節(jié)記不清了，應(yīng)該以他最初的報案材料為準(zhǔn)。張某給他退款的時間他肯定是在報案之后，如果在報案之前他還能聯(lián)系上張某就不可能報案。在他要求供貨時找不到張某也要不回預(yù)付款時，他只能找路某，所以路某也一直幫他催要貨款，后來張某也是通過路某給他退的款。是他多次催要預(yù)付款的，并不是張某主動要給他退的款。

4、證人張某甲的證言證明，他在晉中恒悅商貿(mào)有限公司工作，是該公司的業(yè)務(wù)員。2010年2月11日，他和王某去某紅星東廠路某的辦公室，見到有兩個人在那里等的，王某就和他們談購螺紋鋼的生意。和張某甲相跟的長信佳的任某甲問王某，說做過鋼材生意沒有。王某說沒有做過。任某甲說沒有做過就不能和他們簽訂合同，要和他們簽了合同就不能享受協(xié)議價（優(yōu)惠價），而且拿的承兌匯票，又得貼現(xiàn)，貼現(xiàn)的這部分費用王某還得出。在場的張某甲也同樣說貼現(xiàn)這部分費用王某得出，這樣買鋼材就貴了，如果要是他們和張某甲簽訂，就能享受協(xié)議價，承兌匯票貼現(xiàn)也就不用他們出了。任某甲還說能享受廠家每噸鋼材給的返利30元錢。雙方坐了一會兒，路某也在場，張某甲就從包里面拿出一份空白的購銷合同書，在上面填寫好內(nèi)容后，讓王某看了看，然后張某甲和王某在合同書上面簽字并相互在上面蓋上各自單位的公章。隨后張某甲又拿出一份同樣的空白購銷合同，以同樣的內(nèi)容在上面填好，就是名稱寫的供方是長信佳公司，購方某四通公司，張某甲和任某甲在合同書上面簽字，并在上面蓋了章。簽約后，王某就拿出兩張承兌匯票（一張70萬元、一張60萬元）共計130萬元給了任某甲。任某甲驗看后，張某甲還拿上看了一下，任某甲提出把兩張承兌匯票復(fù)印一下。他就拿上到了路某廠里的復(fù)印機上復(fù)印了兩份，把承兌匯票及復(fù)印件給了王某，王某當(dāng)場就把承兌匯票原件及復(fù)印件一起給了任某甲。4月份的一天，因忻保高速公路已開工需要鋼材，王某在聯(lián)系不上張某甲之后，就讓他去長信佳公司聯(lián)系，問一問任某甲的情況。他就去了一次長信佳公司，在那里打聽任某甲的下落。那里的工作人員告訴他，任某甲是長信佳公司跑某、文水的業(yè)務(wù)員，隨即那個人就用電話撥通任某甲的手機，問任某甲說年前在某簽訂一份鋼材合同，到底是怎么回事，張某甲他們聯(lián)系不上，貨也不供，給了的匯票去了哪了。任某甲說把承兌給了張某甲了。

5、證人翁某的證言證明，他是長信佳貿(mào)易有限公司經(jīng)理，他公司主要經(jīng)銷線材、螺紋鋼。2010年2月11日沒有收取過某四通公司購進12-25號螺紋鋼的貨款。任某甲是他公司的業(yè)務(wù)員，他公司沒有授權(quán)過任某甲簽訂合同的權(quán)力，老客戶還必須是數(shù)量大才能享受他公司的優(yōu)惠價，其他是不行的。他不認(rèn)識張某甲，聽說過這個名字，是他公司的業(yè)務(wù)員任某甲的關(guān)系。他記得說2009年初，做過一次線材生意，大約交易額是十幾萬元，購的是盤條（線材），現(xiàn)在張某甲還欠他1500多元；2009年三四月份，張某甲拉過他的大約有20噸左右的16-18號螺紋鋼，交易額是八九萬元，具體以帳為準(zhǔn)。2010年2月份他公司沒有收到四通公司或者以個人名義的購銷螺紋鋼預(yù)付款130萬元的貨款，也沒有和張某甲的四通公司做過購銷12-25號螺紋鋼的生意。

6、證人路某的證言證明，王某和張某是他介紹認(rèn)識的。2010年2月11日，他們一共簽訂了兩份合同，王某與張某簽訂了一份鋼材購銷合同，張某與任某甲簽訂了一份鋼材購銷合同，由任某甲給張某供鋼材，再由張某給王某供鋼材。一方面張某與任某甲之前有過合同往來，可以享受老顧客的優(yōu)惠價，而王某之前未和任某甲有過合同往來，所以就說與張某簽訂合同，另一方面，張某說過，王某的要貨量比較大，由張某與任某甲簽訂合同，可以算張某在任某甲公司的銷售量，還可以享受更大的優(yōu)惠，基于以上兩種原因就簽訂了兩份合同。簽約后，按合同規(guī)定，王某就付給任某甲貨款130萬元（承兌匯票兩張，分別是70萬元、60萬元），張某現(xiàn)場給王某出具了一份收款收據(jù)。合同中也明確約定付款方式是以承兌的形式。他們是在2010年3月20日左右開始向張某催要貨的，他一直通過電話的形式催貨，期間他給張某打過七八次電話催貨，但張一直以“車在貨場排隊、生產(chǎn)廠家沒有鋼材型號、貨在半路”等各種理由推遲供貨。結(jié)果等了十來天張某也未供貨，這時候忻保線已開工多日，人家不等，他與忻保工程被迫解除生意。到2010年4月初，他就給張某不停地打電話要求退貨款。張某答應(yīng)十日內(nèi)按當(dāng)時的市場價格全部退清，但后來張某的電話又打不通了，人也找不見了。他就通過發(fā)短信及讓其他朋友通知的形式告張某，如不再退款就要采取法律手段。2010年4月份張某還了44萬元，張某到公安局投案時又還了他們6萬元，其它就沒有還了。另陳述了他是于2010年4月14日上午和某縣經(jīng)偵大隊取得聯(lián)系要報案，同時王某于當(dāng)日寫了報案材料，報了案之后他還給張某發(fā)過短信告訴其他們已報案。當(dāng)天晚上有個女子打過電話說張某要給王某退款，并問他要了銀行賬號。當(dāng)天他沒有收到款，第二天才知道張某打了24萬元，也就是4月15日他收了24萬元。在2010年4月19日在某縣公安局做過一份詢問筆錄，當(dāng)時做筆錄時，確實有用刀片刮改寫錯的地方，但他在校對筆錄時，認(rèn)為筆錄內(nèi)容與他所說的一致，他沒在涂改的地方捺印。這份筆錄的內(nèi)容是他真實意思的表示，他確定是在報案之后給他退的款。

7、證人任某乙的證言證明，她在四通公司工作，2010年4月15日晚上天快黑的時候，有個平遙口音的男人給她打電話，讓她問一下路某24萬元收到了沒有。她打電話問路某，路說沒有收到。隔了一會兒。那個人就拿的郵政儲蓄的打款回單到了她家樓下給了她。次日她聯(lián)系路，路說收到了。隔了十來天，在公司門口，她把回單給了張某甲的妻子。4月28日上午，接到張某甲妻子楊某的電話，讓她問一下，路某的農(nóng)行卡號是多少號碼。她隨即給路某打電話，說張某甲妻子要給其錢。路說他沒有農(nóng)行卡，下午辦一個。到了那天下午路某給她手機發(fā)來農(nóng)行卡號，她就轉(zhuǎn)發(fā)給楊某。下午路某打電話告訴她說20萬元收到了。她沒有親自辦理，也沒有見過這次打卡的回單，具體情況就不知道了。

8、辨認(rèn)筆錄證明，2010年4月23日，經(jīng)王某分別辨認(rèn)，一組照片中2號為張某甲、另組照片中3號為任某甲。

9、印章證明，2010年4月22日翁某提供太原市長信佳貿(mào)易有限公司三枚印模。

10、銷售單證明，張某向長信佳商貿(mào)有限公司購貨記錄。

11、查詢存款通知書證明，路某卡號×××9840于2010年4月15日現(xiàn)轉(zhuǎn)240000元；卡號×××2415于2010年4月28日網(wǎng)銀轉(zhuǎn)賬200000元。

12、購銷合同證明，供方某縣四通物資貿(mào)易有限公司張某和需方晉中恒悅商貿(mào)有限公司王某于2010年2月11日在某縣紅星化工廠簽訂了鋼材購銷合同。（新金山螺紋鋼12-14型號，16-25型號，合計人民幣金額1300000元。）

13、收據(jù)及承兌匯票證明，某四通物資貿(mào)易有限公司收到晉中恒悅商貿(mào)有限公司鋼材預(yù)付款1300000元整，收款方式為承兌。號碼03795500匯票金額600000元一張，號碼01655081匯票金額700000元一張。

14、扣押物品、文件清單證明，張某持有的人民幣60000元被某縣公安局扣押。

15、收條證明，2012年8月16日，張某甲代王某收到某縣公安局張某退款60000元。

16、營業(yè)執(zhí)照、公司變更登記申請書、股東會決議、工商企業(yè)類別審定表，企業(yè)檔案信息卡、公司設(shè)立登記檔案、公司變更登記檔案、公司年檢登記檔案證明，某縣四通物資貿(mào)易有限公司的法定代表人是張某、公司經(jīng)營范圍及其他基本情況。

17、證人張某乙的證言證明，他是太原市天香威物資貿(mào)易公司的業(yè)務(wù)員，公司的法人代表是史某，公司經(jīng)營鋼材批發(fā)。他公司不代理新金山牌鋼材，如工地需要，他公司從新金山經(jīng)銷公司調(diào)貨。他到該公司后到現(xiàn)在，就沒有姓成的業(yè)務(wù)員，而且市場內(nèi)就他們一家叫天香威公司。他于2008年到天香威公司上班的時候就認(rèn)識張某甲，當(dāng)時張某甲欠他公司一些鋼材款，后來歸還了。2010年2到4月份，張某甲沒有與他公司聯(lián)系過新金山牌鋼材。

18、證人岳某的證言證明，某恒昌工貿(mào)有限責(zé)任公司是1999年成立的，法人代表是段發(fā)，公司經(jīng)營范圍鋼材，他在公司擔(dān)任業(yè)務(wù)經(jīng)理，他公司是襄汾新金山特鋼有限公司的代理經(jīng)銷商。他于2008年左右認(rèn)識了張某，以前張某從他公司買過板材。2010年2月至4月份，張某沒有聯(lián)系過12-14號、16-25號新金山牌螺紋鋼，也沒有電話聯(lián)系過18和22直徑新金山牌螺紋鋼。2010年2月至5月份，新金山公司廠里肯定有這個貨，他公司從新金山公司提貨后直接就發(fā)給用戶了，當(dāng)時他公司有無這貨記不清了。12-14號、16-25號規(guī)格型號的鋼材不屬于緊俏物資，隨時能提貨。2010年2月到4月份的價格記不清了。現(xiàn)在是從新金山公司由經(jīng)銷商提貨，12-14的每噸3800元，16-25的每噸3650元（含稅出廠價），比2010年每噸下跌了600到800元。

19、接受刑事案件登記表，呈請立案報告書證明，接警單位為某縣公安局經(jīng)偵大隊，接警人員是王作益，接警地點是某縣公安局，接警時間是2010年4月14日，報案人姓名是王某。2010年4月18日某縣經(jīng)偵大隊向某縣公安局領(lǐng)導(dǎo)呈請立案。

20、某縣公安局經(jīng)偵大隊出具的“關(guān)于王某所報案件的情況說明”、查詢存款通知書證明，在2010年4月14日前大概五六天的時間，被害人王某在某縣公安局找到康某棟副局長，說明案情要求報案。當(dāng)時康某棟副局長與嫌疑人張某取得聯(lián)系，要求張某說明情況并全額退還王某貨款，否則將立案處理。過了三四天，因張某未付王某款，康某棟安排王某找王強辦理報案事宜。隨后王某找到王強辦理報案事宜。王強說案件讓王某益辦理，但王某益當(dāng)天不在單位，要求王某第二天再辦。后王某益等人接待了王某做了詢問筆錄，辦理了受理案件登記。后通過某縣郵政儲蓄銀行、省分行調(diào)查核實，銀行電腦系統(tǒng)顯示，路某收到張某第一次退款時間為2010年4月15日18時8分46秒。

21、某縣公安局經(jīng)偵大隊民警王強、王某益分別出具的情況說明證明，2010年4月19日13時8分至15時20分對相關(guān)人員路某做調(diào)查詢問并做記錄。檢察院在審查該案件過程中，發(fā)現(xiàn)2010年4月19日對路某詢問筆錄中，第3頁末行到第4頁首行有更正痕跡，提出疑問。他們共同回憶，實際是他們詢問時，由于王作益書寫與回答出現(xiàn)差錯，當(dāng)時馬上與當(dāng)事人進行核對，王作益及時用刀片刮去錯處，在原地寫上正確的，所以導(dǎo)至卷面上出現(xiàn)有更改痕跡，但在詢問結(jié)束時與當(dāng)事人進行核對，經(jīng)當(dāng)事人確認(rèn)無誤后簽名捺印，當(dāng)時路某未在刮處捺印。

原判認(rèn)為，被告人張某無視國法，以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方財物，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成合同詐騙罪。被告人張某在案發(fā)后能主動投案，并如實供述自己的犯罪事實，屬自首，可以減輕處罰。被告人張某有退贓情節(jié)，可以酌情從輕處罰。綜上，原判根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百二十四條、第六十七條、第六十四條之規(guī)定，判決如下：一、被告人張某犯合同詐騙罪，判處有期徒刑三年，并處罰金十萬元；二、被告人張某違法所得800000元，依法予以追繳，追繳后及時返回被害人王某。

上訴人張某上訴提出：1、原判認(rèn)定事實錯誤，其公司與王某公司之間屬于普通的經(jīng)濟糾紛，其拿到承兌匯票之前沒有使用欺詐手段，原判關(guān)于其與王某、任某甲簽訂的是三方合同的事實認(rèn)定錯誤，原判認(rèn)定其收受王某的匯票后逃匿的事實也是錯誤的；2、原判適用法律錯誤，其不存在合同詐騙的法定情形，其不具有非法占有的主觀故意；3、原判證據(jù)不足，請求二審改判無罪。

出庭履行職務(wù)的檢察人員的出庭意見是：1、上訴人張某與任某甲、王某分別簽訂的鋼材購銷合同事實上為三方合同，上訴人張某有義務(wù)將任某甲不能按照合同供貨、終止合同的情形告知王某，但其主觀上故意隱瞞這一事實，客觀上在取得承兌匯票后沒有及時尋找新的供貨商，在明知鋼材價格年后會漲價的情況下，將匯票貼現(xiàn)，歸其個人占有使用；2、上訴人張某在王某要求其供貨時，虛構(gòu)了“車在貨場排隊、生產(chǎn)廠家沒有鋼材型號、貨在半路”等事實，主觀上存在欺騙被害人，利用簽訂合同非法占有其財物的目的，其行為符合刑法第二百二十四條第（五）項規(guī)定的情形；3、上訴人張某的公司在2008年之后已經(jīng)處于虧損狀態(tài)，其在2010年之前已經(jīng)開始大舉借債，且至今未歸還各債權(quán)人，其債務(wù)已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其債權(quán)，其在取得被害人的貨款后，既不供貨，也不還款，更不主動與被害人聯(lián)系，關(guān)機逃匿，直至案發(fā)后一年半，才投案自首，其行為客觀上符合刑法第二百二十四條第（四）項規(guī)定的情形；4、關(guān)于非法證據(jù)排除問題，一審法院已經(jīng)啟動了非法證據(jù)排除程序，經(jīng)過偵查機關(guān)出具情況說明，作出合理解釋，證據(jù)來源合法，符合邏輯。上訴人張某于2010年4月27日立案前退還的24萬元可以不計入詐騙金額，其余退款可以作為退贓情節(jié)，酌情從輕處罰。一審法院認(rèn)定事實無誤，量刑適當(dāng)，建議二審法院維持原判。

經(jīng)審理查明，現(xiàn)有證據(jù)能夠證明2010年2月11日上午，上訴人張某（時任某縣四通物資貿(mào)易有限公司法人代表）與王某（晉中恒悅商貿(mào)有限公司法人代表）及任某甲（太原長信佳貿(mào)易有限公司業(yè)務(wù)員）分別簽訂了購買價值130萬元鋼材的購銷合同。合同分別約定，由某縣四通物資貿(mào)易有限公司以3700元／噸、3850元／噸的價格向晉中恒悅商貿(mào)有限公司提供價值130萬元的新金山牌16-25號、12-14號螺紋鋼；由太原長信佳貿(mào)易有限公司以同樣的單價提供給某縣四通物資貿(mào)易有限公司130萬元的同型鋼材。根據(jù)合同約定，王某支付張某鋼材款130萬元（承兌匯票兩張），張某又將上述鋼材款支付給任某甲。次日，上訴人張某與任某甲因鋼材價格問題解除了雙方之間的合同，并將兩張承兌匯票取回。上訴人張某未將該情況告知王某。2010年三四月份，王某要求上訴人張某履行合同約定的供貨義務(wù)，但張某未能按照約定履行。2010年4月15日，上訴人張某通過路某退還王某貨款24萬元。王某向某縣公安局報案后，該局于2010年4月27日決定對上訴人張某涉嫌合同詐騙案立案偵查。同年4月28日，上訴人張某又通過路某退還王某貨款20萬元。上訴人張某于2011年11月20日到某縣公安局投案，同月21日，張某退款6萬元。本院認(rèn)定上述事實的證據(jù)與一審相同。

但現(xiàn)有證據(jù)無法充分證明，上訴人張某的行為符合合同詐騙罪的構(gòu)成要件，具體分析如下：

（一）現(xiàn)有證據(jù)無法充分證明，上訴人張某具有非法占有他人財物的故意。

我國刑法規(guī)定的合同詐騙罪，是指以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方財物。這要求在簽訂合同時，主觀上必須具有非法占有他人財物的主觀故意，客觀上采用法律明文規(guī)定的五種方式（1、以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同的；2、以偽造、變造、作廢的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保的；3、沒有實際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當(dāng)事人繼續(xù)簽訂和履行合同的；4、收受對方當(dāng)事人給付的貨物、貨款、預(yù)付款或者擔(dān)保財產(chǎn)后逃匿的；5、以其他方法騙取對方當(dāng)事人財物的），騙取對方當(dāng)事人財物。

在案證據(jù)能夠證明，上訴人張某的某縣四通物資貿(mào)易公司的主營項目就是鋼材貿(mào)易，案發(fā)前也一直在從事此項經(jīng)營活動，其與任某甲也有過貿(mào)易往來。案發(fā)當(dāng)天，張某與王某、任某甲分別簽訂了兩份鋼材購銷合同，合同中并未明確約定必須向任某甲購貨或是所購鋼材必須提供給王某，因此，根據(jù)兩份合同的內(nèi)容，不能認(rèn)定為三方合同，而是兩份獨立的合同。簽約也確系當(dāng)事人真實意思的表示，上訴人張某也按照約定將王某提供的貨款交付給任某甲。只是因為使用承兌匯票交易會增加成本，導(dǎo)致合同目的無法實現(xiàn)，簽約第二天，張某與任某甲才主動與終止了合同。因此，現(xiàn)有證據(jù)無法充分證明，上訴人張某在簽訂合同時主觀上就具有非法占有他人財物的故意。

（二）現(xiàn)有證據(jù)無法充分證明，上訴人張某實施了收受對方當(dāng)事人給付的貨款后逃匿的行為。同時，也沒有證據(jù)證明張某實施了收受當(dāng)事人給付的貨款后，用于違法活動或是用于揮霍的行為。

如前所述，上訴人張某收到王某支付的貨款后，并沒有將該款實際控制，而是當(dāng)場將貨款交付給任某甲。其再次得到貨款，是因為任某甲一方因價格問題無法依約履行合同，于次日將貨款退還給其。其在當(dāng)時對該貨款是合法占有。證人路某的證言、某縣公安局經(jīng)偵大隊出具的“關(guān)于王某所報案件的情況說明”證明，2010年4月10日前，路某和某縣公安局副局長康某棟還與張某聯(lián)系過。張某第一筆退款的時間是在4月15日，與上述兩人與其聯(lián)系的時間僅相差幾天，且在公安機關(guān)立案偵查（4月27日）之前，故現(xiàn)有證據(jù)無法充分證明上訴人張某實施了收受對方當(dāng)事人給付的貨款后逃匿的行為。同時，在案證據(jù)也不能證明張某實施了收受當(dāng)事人給付的貨款后，用于違法活動或是用于揮霍的行為。故現(xiàn)有證據(jù)無法充分證明其行為符合合同詐騙罪在客觀方面的構(gòu)成要件。

（三）本案證據(jù)材料中關(guān)于王某何時報案的相關(guān)證據(jù)存在嚴(yán)重瑕疵，雖經(jīng)辦案人員出具情況說明且經(jīng)過一審的非法證據(jù)排除程序，但仍無法排除合理懷疑。

在案證據(jù)能夠證明，上訴人張某是在2010年4月15日開始退款的，一審認(rèn)定，被害人王某的報案時間是在2010年4月14日，即張某在王某報案后才開始退款。但在案證據(jù)中，關(guān)于被害人王某報案時間的證據(jù)均存在嚴(yán)重瑕疵：王某的報案材料及詢問筆錄、王某提交《購銷合同》、《收據(jù)》、關(guān)鍵證人路某的證言這五份證據(jù)中對于報案時間都有明顯涂改，且均沒有在涂改位置捺印，這嚴(yán)重違反了《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第二百零一條、第二百零七條的規(guī)定，雖然辦案人員出具了情況說明，并且一審也啟動了非法證據(jù)排除程序，但仍無法排除是在上訴人張某已經(jīng)還款后，王某才報案的合理懷疑。

綜上，本院認(rèn)為，在案證據(jù)無法充分證明上訴人張某在與王某簽訂合同時，主觀上即具有非法占有他人財物的故意，也無法充分證明上訴人張某實施了收受對方當(dāng)事人給付的貨款后逃匿，或是將貨款用于違法活動或是用于揮霍的行為，其行為不符合我國刑法規(guī)定的合同詐騙罪的構(gòu)成要件，同時在案證據(jù)中關(guān)于被害人王某報案時間的證據(jù)均存在嚴(yán)重瑕疵，無法排除上訴人張某是在王某報案前就開始還款的合理懷疑，現(xiàn)有證據(jù)無法充分證明上訴人張某的行為構(gòu)成合同詐騙罪。上訴人張某與被害人王某之間的債權(quán)債務(wù)糾紛應(yīng)當(dāng)通過民事訴訟的途經(jīng)予以解決。綜上，根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十五條第（三）項、第二百二十五條第一款第（三）項之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷某省某縣人民法院（2014）交刑初字第109號刑事判決，即“一、被告人張某犯合同詐騙罪，判處有期徒刑三年，并處罰金十萬元；二、被告人張某違法所得800000元，依法予以追繳，追繳后及時返回被害人王云”。

二、上訴人張某無罪。

本判決為終審判決。

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審　判　長　　劉　某

審　判　員　　楊某紅

代理審判員　　李某峰

二〇一五年二月十一日

書　記　員　　劉某珊