齊昕、陳琪：銀行為商品房預售出具的同意函件效力研究 | 民商辛說

原創(chuàng)

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齊昕、陳琪

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天同訴訟圈

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2

022-11-15 19:38

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發(fā)表于北京

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作者按：

預售同意函效力幾何，十余年間，未曾定論，沉淀至今，已成疑難。在地產(chǎn)行業(yè)提前跨入周期整合之際，爭議頻發(fā)，亟待回應。這一歷史包袱的形成，無疑源于法律依據(jù)邏輯不清之惑，司法裁判局限分裂之亂，理論供給脫節(jié)現(xiàn)實之憾。本研究著眼于體系協(xié)調與個案衡平，借助裁判樣貌以還原問題全景，回溯制度本旨以厘清功能定位，細化交易場景以歸位政策價值，以期拆解預售同意效力評價中實務困境與疑難，為各位奉上契合體系邏輯與現(xiàn)實預期的解釋方案。

目錄

前言：十年之問，雖遲但到的答卷

第一部分：題述糾紛的全景剖析

一、金融借款合同糾紛及其衍生

（一）層次一：異議指向執(zhí)行依據(jù)本身

（二）層次二：異議指向作為執(zhí)行標的的預售房屋

二、擔保物權糾紛（買受人主訴注銷抵押登記）

第二部分：核心爭議的討論前提

第三部分：主要依據(jù)的定位闡釋

一、域外參考與歷史淵源

二、體系邏輯、制度配套與現(xiàn)實選擇：價金代位承認的可能性與必要性

第四部分：預售同意的場景解讀

前置討論：抵押權消滅以注銷登記為前提

第一步：向主管部門提交的“同意”文件僅具有行政意義

第二步：經(jīng)由公示或者合同文本記載，“同意”方能成為對買受人的要約，買受人簽訂商品房預售合同，即視為達成合意

第三步：合意之下的解押條件成就，抵押權人辦理注銷登記

第五部分：以“同意”為核心的案型歸位

第一層：是否至少具備形式合意：未經(jīng)預售渠道，不具合意形成條件

第二層：已有形式合意，應對合意作何解釋：經(jīng)預售渠道，涉三種情況

（一）同意函所附條件未向買受人公示，或未附明確條件，銀行亦未另向買受人進行補充

（二）雖有公示，但公示信息具有相對意義，對開發(fā)商或可視為明確要求，但難以解釋為相對于買受人的條件

（三）雖有公示，且公示信息具有一般意義，是否能就此推定買受人“明知”，進而將公示內容納入合意，仍有討論

第三層：買受人已認可合意所附條件并如約履行，銀行未能如期控制回款，風險如何分配

第四層：預售資金監(jiān)管制度對銀行債權實現(xiàn)的現(xiàn)實影響

摘要：

對于銀行為商品房預售出具同意函件的定性與效力，實踐認識多有分歧。溯因而論，可分表里兩層：表層者，裁判傾向歸納時，未能妥善識別、隔離訴請策略、主體結構、攻防格局、關聯(lián)訴訟等個案因素影響，造成描述“失真”，不足以呈現(xiàn)問題；里層者，理論供給因與現(xiàn)實脫節(jié)而欠缺解釋力，無從還原《物權法》第一百九十一條的本旨定位，造成適用“失準”，不足以解決問題。針對以上表里成因，本文希望能通過裁判樣貌的全景呈現(xiàn)，來還原裁判觀點分歧及傾向（第一部分）并促使制度邏輯的現(xiàn)實落地，跳脫概念糾結，而直取“同意”機制對風險分配的統(tǒng)攝意義（第二、三部分）。在此基礎上，拆解商品房預售場景中合意形成的具體過程（第四部分）；以之為指引，取材典型案例對裁判思路予以重定，促其歸位；進而，對新預售監(jiān)管要求之下的銀行風險防范提出建議（第五部分）。

關鍵詞：

預售 同意 抵押權 效力 裁判 監(jiān)管 風險分配

前言：十年之問，雖遲但到的答卷

房地產(chǎn)項目開發(fā)過程中，開發(fā)商通常會以在建工程作為抵押向銀行申請開發(fā)貸，并約定以銷售所得作為還款來源，因此要求對銷售所得實施賬戶監(jiān)管，封閉回款路徑。

待工程建設至一定階段，開發(fā)商便向房管部門申請預售許可證。各地預售許可要求不一，但總體上均要求銀行作為抵押權人須向房管部門出具同意預售函件。預售開始后，買受人與開發(fā)商簽署預售合同并支付房款。但事實上，并未如約實現(xiàn)房款監(jiān)管：或因開發(fā)商截留，房款未進監(jiān)管賬戶；或因開發(fā)商挪用，房款從監(jiān)管賬戶移出。

嗣后，開發(fā)商逾期不能清償貸款，銀行察覺無法依賴預售資金實現(xiàn)回款，便將矛頭指向尚未過戶的預售房屋，進而要求就預售房屋本身實現(xiàn)抵押權；針鋒相對的，買受人則多以“銀行曾向房管部門出具同意函，實質構成放棄抵押權”為由，提出免責抗辯。實踐爭議，最終難免聚焦于“預售同意”效力幾何，而其背后牽扯的，則是開發(fā)商、買受人、金融機構、房管及土地行政部門乃至施工人權益的重重糾葛。十余年，未曾定論。

十年前，中國房地產(chǎn)雜志社與無錫市房管局產(chǎn)權監(jiān)理處曾以題述糾紛為設例，共同舉辦的“無錫產(chǎn)監(jiān)杯”全國房地產(chǎn)登記疑難案例與剖析有獎征集活動，掀起了實務界的廣泛討論。

如今，地產(chǎn)行業(yè)提前跨入周期整合，爭議頻發(fā)。題述糾紛得以提醒我們，其是如何得到“歷史包袱”之名：即便腳步向前，也難以輕易甩去，以至于新頒《民法典》都難解此困。今天我們奉上這份雖遲但到的答卷，希望能將共識向前更推一步。

第一部分：題述糾紛的全景剖析

受限于訴請策略、主體結構、攻防格局、關聯(lián)訴訟影響等因素，特定類型的糾紛中，法院關于銀行“預售同意”意思表示解釋及其效力認定，往往具有極大局限性。如不能綜合衍生訴訟的整體發(fā)展，便無從還原裁判觀點的真實樣貌。所謂“全景”呈現(xiàn)的意義也在于此，不全面則不真實。

不過，也正因此部分的分析目標在于呈現(xiàn)“全景”，側重概貌及其成因描述，或難以兼顧個案剖析及核心問題闡述。未盡之處，容后文展開。

一、金融借款合同糾紛及其衍生

按照法律預設與交易慣例，抵押物轉讓后，交換價值既已實現(xiàn)，銀行原則上便應通過回款控制確保債權獲償。金融借款合同糾紛也因此成為了“預售同意”定性及相應效力識別的理想案型。

但現(xiàn)實情況是，該案型中對此作出直接認定的案例反而是少數(shù)。典型的，如（2019）川民終1171號案：該案中，四川高院認定，銀行為配合開發(fā)商申請預售許可而出具同意預售說明的，預售房產(chǎn)轉讓之后，銀行就轉讓價金取得物上代位。進而，因開發(fā)貸銀行怠于監(jiān)管導致款項挪用，法院認定銀行可歸責，抵押權消滅。

之所以發(fā)生題述糾紛，根源往往在于銀行未能有效監(jiān)管回款。回款落空，銀行才有必要直接對預售房屋本身提出主張；但另一方面，回款落空又反過頭來制約了該等主張的實現(xiàn)。出于策略考慮，銀行主張就預售房屋實現(xiàn)抵押權時，通常會對回款、監(jiān)管及其價金代位問題避而不談。受限于訴訟主體結構，開發(fā)商及其關聯(lián)方通常無意戳破這層“窗戶紙”；真正有實質利益牽扯的買受人卻往往不在該訴訟程序之中而無從提出異議，法院對抵押權存續(xù)與否不作深究，判如所請，當然也就在預期之內。然而，亦不排除以下兩種例外：

其一，買受人主動加入借款糾紛，如（2019）瓊民終609號、（2020）最高法民申3690號案。從案件背景看，買受人了解到相關信息并主動加入的原因可能是，房管局曾告知抵押設定情況，且銀行已對房產(chǎn)申請查封。該案中，并不意外的，法院最終認定抵押權已消滅。不過，頗耐人尋味，在另一買受人未加入訴訟的關聯(lián)案件中，法院卻作出截然相反認定。關聯(lián)案件之間處置的矛盾，充分體現(xiàn)出主觀因素對處置路徑走向的實質影響。

其二，縱買受人未加入金融借款糾紛，如開發(fā)商代作主張，法院在態(tài)度上或更傾向于作出針對預售房屋本身抵押權消滅的認定，如（2016）最高法民申887號案。但在操作上，“預售同意”是否足以導致抵押權消滅，仍受到個案事實因素的影響。（2020）最高法民終54號中，開發(fā)商雖提出價金代位主張，但未獲法院支持。法院認為，銀行放棄抵押權以銷售回款歸集作為條件?；乜钗醋鳉w集則對預售房屋的抵押權并不消滅。

例外終究只是例外。銀行已取得執(zhí)行依據(jù)之后，買受人往往才有條件介入糾紛。在此節(jié)點之上，救濟策略便牽扯執(zhí)行異議（之訴）、第三人撤銷之訴及案外人申請再審之間復雜關系間的取舍。

現(xiàn)行法框架之內，《民事訴訟法》第二百零四條[1]為案外人配置有執(zhí)行異議之訴與案外人申請再審兩路徑。后經(jīng)《民訴解釋》第十四章引入第三人撤銷之訴，進一步形成案外人救濟路徑的三分格局。[2]

總體而言，三條路徑可以依照異議對象劃分為兩個層次，案外人申請再審與第三人撤銷之訴指向執(zhí)行依據(jù)本身，執(zhí)行異議之訴則指向執(zhí)行標的。前兩者以否認執(zhí)行依據(jù)既判力為制度前提，后者僅適用于“與原判決、裁定無關”的情況，以執(zhí)行依據(jù)所作實體認定正確無誤作為預設相當于默認執(zhí)行依據(jù)正確。具體到題述爭議，以上功能定位先在地確定了法院的審查預設，并且實質影響著抵押權存否的最終判定：相較于執(zhí)行異議之訴中對二次審查執(zhí)行依據(jù)的普遍拒斥（進而，默認抵押權存續(xù)），買受人作為案外人申請再審及提起第三人撤銷之訴情況下的法院裁判態(tài)度則更顯開放。

但須注意，態(tài)度開放僅意味著其審查不受制于程序限定，卻不能據(jù)此得出法院更傾向于認定抵押權消滅的結論。除去上述程序限定影響，實體判斷更須結合對《物權法》第一百九十一條的解釋取向（詳見本文第三部分）、個案事實構成及特殊背景（詳見本文第四、五部分）進行評價。待全文閱罷，相信諸位會有更為整體的感知與評價。

（一） 層次一：異議指向執(zhí)行依據(jù)本身

以買受人作為案外人申請再審為例。如（2019）黑民再168號案中，前案（2016）黑民初82號案（金融借款糾紛）首先認可銀行對預售房產(chǎn)的優(yōu)先受償?shù)匚唬坏驙砍镀渌麚Ｈ素熑?，法院同時以銀行未有效監(jiān)管回款構成權利放棄為由，認定其他擔保人在其放棄范圍內免責，從而造成一種抵押權“相對于銀行則有，而相對于其他擔保人則無”的奇特局面。然而，當605戶買受人通過案外人再審介入，黑龍江高院最終經(jīng)審委會討論認定銀行就預售房產(chǎn)本身已無權優(yōu)先受償。兩階程序，四方糾葛，淋漓盡致地還原出嚴重受限于訴訟主體結構的現(xiàn)實生態(tài)。[3]

在這一層次中，買受人雖針對生效判決本身提出異議，但法院處置思路多借鑒《執(zhí)行異議復議規(guī)定》第二十九條[4]之構成補強。借力第二十九條，不難察覺其中偏重消費買受人保護的政策取向。但是，以承認抵押權存續(xù)為前提的對抗規(guī)則，如何能夠套用于以抵押權消滅為最終結論的論證之中，邏輯難免捍格。由此亦體現(xiàn)出，政策總體取向雖然一致，但案外人救濟機制功能限度上仍有差異，法院把握上多有困惑。而這些困惑，在下述的執(zhí)行異議之訴案型之中往往反映的更為集中。

（二）層次二：異議指向作為執(zhí)行標的的預售房屋

該等層次中，受限于執(zhí)行異議之訴的功能定位，法院通常傾向于尊重前案關于抵押權存續(xù)與否的認定，即便買受人已明確提出針對前案相關認定的附帶異議。

有默認抵押權存續(xù)者，如（2021）最高法民申4903號案；亦有明確重申執(zhí)行依據(jù)相關認定，如（2020）最高法民終1007號案。后者之中，一審法院在裁判理由部分開首重申“經(jīng)最高院判決，對預售房屋享有優(yōu)先受償權”，買受人雖在上訴請求中曾明確主張抵押權人作出同意預售的意思表示，應視為對預售房屋抵押權的放棄。但二審法院未予以回應，仍以對預售房屋仍享有抵押權作為前提進行裁判。[5]

在涉及特殊類型執(zhí)行依據(jù)的情況下，買受人的程序保障更顯薄弱。因此，雖在執(zhí)行異議之訴中，法院或通過略作回應的方式補強裁判正當性。然而，至于其回應的理由充分與否，與慣常認定是否一致，是另一回事。典型如，（2021）最高法民申2735號案，案涉執(zhí)行依據(jù)為民事調解書，法院以抵押登記未涂銷而認定，僅憑“預售同意”不構成對預售房屋抵押權的放棄；又如（2021）最高法民申5048號案，案涉執(zhí)行依據(jù)為未載明抵押權的強制公證文書，法院以抵押權已合法設立且未變更、消滅，而認定抵押權依然有效存續(xù)。

買受人期待權對抗要件的完備程度也會影響法院二次審查的決心。倘滿足對抗要件，法院或認為足以保障買受人權益，而沒有必要就抵押權存續(xù)與否另作回應，如（2021）最高法民終987號案。但該等處理所提供的保障是否如預期一般充分，則存疑：《執(zhí)行異議復議規(guī)定》第二十九條賦予買受人期待權的對抗效力僅能維持買受人地位現(xiàn)狀，而單純滿足現(xiàn)狀并不足以實現(xiàn)初始交易預期，即取得預售房屋所有權：抵押權既然存續(xù)，根據(jù)《物權法》第一百九十一條[6]，買受人只有在辦理過戶登記、并取得銀行同意時方能對外轉讓。但銀行如不能通過轉讓實現(xiàn)預售房屋的交換價值，則萬不可能為買受人提供過戶所需的同意文件；而買受人通常亦不情愿再以讓渡轉讓所得價款為條件換取銀行“放行”，畢竟買房時的真金白銀早已支付給開發(fā)商。兩方僵持之下，預售房屋幾乎喪失流通性，財產(chǎn)意義也因此大打折扣。特別是，考慮到題述爭議牽扯的預售房屋體量之大，由此導致的社會層面的資產(chǎn)沉淀難以估計。退一萬步，以維持現(xiàn)狀作為目標，其能夠在多大程度上實現(xiàn)，仍然取決于買受人是否能夠一直維持其適格狀態(tài)：一旦不滿足《執(zhí)行異議復議規(guī)定》第二十九條第二項“名下無其他用于居住房屋”，買受人便會再一次面臨抵押權實現(xiàn)風險。若是嚴守執(zhí)行異議之訴程序定位以及第二十九條的適用邏輯，極盡所能者，也不過是以時間換空間的“拖延”之策，問題最終必然會以更極端的姿態(tài)擺上臺面。

正鑒于此，有案例確認買受人期待權足以排除執(zhí)行；并在此前提之下，更另外明確抵押權已經(jīng)消滅，以便買受人另訴注銷抵押登記并辦理過戶，從而徹底破除上述尷尬困境，如（2021）最高法民終692號案。[7]

更為極端地，即便未滿足第二十九條項下對抗要件，法院亦不避諱對執(zhí)行依據(jù)的二次審查，試圖在程序限定之內盡可能兼容再判斷的可能性。典型的，如（2020）最高法民終778號案中，該案所涉買受人權益并不滿足第二十九條項下要件，但最高院最終以解押后抵押權已消滅為預設，再根據(jù)第二十八條認定可以排除執(zhí)行。[8]

二、擔保物權糾紛（買受人主訴注銷抵押登記）

區(qū)別于前述“金融借款合同糾紛及其衍生”，該等案型的背景是并非買受人被動應對抵押權人主張，而是主動謀求去除預售房屋上抵押負擔。進一步可衍生出兩種細分類型：

其一，接上述執(zhí)行異議之訴，買受人已取得阻卻執(zhí)行效果。在此基礎上，另訴要求注銷抵押登記。作為執(zhí)行衍生訴訟的遺留問題，其處置勢必涉及與異議之訴認定的匹配與協(xié)調。如在（2021）寧0202民初4528號案中，法院最終支持買受人訴請，理由是：根據(jù)執(zhí)行異議之訴判決，“抵押權已無實現(xiàn)可能”。

執(zhí)行異議之訴中的何種認定足以支撐“抵押權已無實現(xiàn)可能”的結論，或有爭議：除去對抵押權消滅直接表態(tài)的上述罕見情況，更常見的，是類似于（2019）浙10民終2164號案中所查明的前案處理思路：執(zhí)行異議法院認為不予執(zhí)行生效法律文書的申請不屬于其審查范圍，建議買受人另尋救濟。當皮球就此推回擔保物權糾紛法院時，法院是否能夠單憑“阻卻執(zhí)行”認定抵押權已經(jīng)消滅，該等意見是否切合第二十九條規(guī)范本旨，實踐當中有持此觀點者，[9]但仍談不上代表了傾向性觀點。

其二，相較于第一種類型，此種背景就更為直接、單純：銀行就貸款提出追索，亦未主張抵押權實現(xiàn)。但由于預售房產(chǎn)長期處于抵押狀態(tài)無法辦理過戶，影響買受人權利實現(xiàn)。為此，買受人訴請注銷抵押登記。如（2018）浙民申1720號案中，法院認定：銀行于預售許可申請階段出具同意函，構成《物權法》第一百九十一條規(guī)定的“同意”，視為放棄抵押權，從而滿足《物權法》第一百七十七條第三項[10]下事由，不經(jīng)注銷登記，抵押權便已消滅，買受人有權要求注銷登記。

除去上述“金融借款合同糾紛及其衍生”和“擔保物權糾紛”兩種案型之外，邏輯上另存在一種可能，即銀行針對監(jiān)管資金主張物上代位，開發(fā)商的一般債權人提出異議。但在事實上，裁判實踐中卻是極少涉及。由該案型體量反推，觀點上長久盛行的價金代位，究竟是否有現(xiàn)實基礎，是否在交易中獲得運用，頗具疑問。（詳見本文第四部分）。

“預售同意”效力的實體爭議尚不及映入眼簾，相信各位便能夠從交錯程序之全景中感知到裁判的分裂。刪芟旁支，其中的核心沖突又積聚于執(zhí)行異議之訴一環(huán)：承前，應如何安置執(zhí)行依據(jù)？是否應作二次審查？是放任沖突積聚，哪怕最終迫至過載臨界？抑或者突破制度限定，以致無奈鑄成內在混亂？啟后，如何在注銷登記之訴中安置自身？是否對另訴法院過度解讀“睜一只眼閉一只眼”，“預售同意”不當然致抵押權消滅，阻卻執(zhí)行認定卻在客觀上導致“抵押權已無實現(xiàn)可能”？

該等分裂的根本原因，在于“預售同意”效力問題長期未獲妥善處理。《物權法》第一百九十一條的法律邏輯不清，商品房預售場景下的交易邏輯不明，最終造成了前端裁判不慎。不慎之裁判扭曲各方利益格局，只能通過后端的案外人救濟進行找補?；谶@種不恰當?shù)念A期，使社會忽視了案外人異議之訴的功能限定，過分高估了該等限定之下其所能承載的價值衡量，企圖以之作為實質公平的“兜底”。至于如何使其減負，將這“不能承受之重”前移，追根溯源地勢必需要依托于一些基礎問題的理順。

第二部分：核心爭議的討論前提

嚴格意義上，《物權法》第一百九十一條指向的是“抵押物”轉讓問題。而“預售同意”并不屬于典型場景：預售與抵押的指向客體存在實質錯位。

抵押客體多為在建工程。在建工程本質上僅為建設用地使用權的重要成分；[11]而轉讓客體則為已建成房產(chǎn)，是獨立于建設用地使用權而存在的物（考慮到轉讓之時房產(chǎn)尚處于建造階段，應解釋為對未來物的“預售”）。雖然物理狀態(tài)上接續(xù)，但在法律上并非同一：

一方面，也正是因為物理狀態(tài)的接續(xù)，在前后階段法律負擔及其處置的把握上往往不會嚴格區(qū)分：根據(jù)《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》（2016年發(fā)布，2019年修正）第七十七條第二款[12]，在建工程竣工，辦理建筑物首次登記時，在建工程抵押權將自動“轉為”建筑物抵押權（兩者“具有時間上和擔保功能上的連續(xù)一致性”），從而構成預售房產(chǎn)上負擔。[13]銀行對商品房預售的“同意”，本質上是針對在建工程抵押權而言的；但由于在建工程抵押權存續(xù)是建筑物抵押權轉化的客觀前提，該等同意實質上便構成了對后者的預先處置。[14]

另一方面，該等差異對裁判實踐中相關爭議的處理思路并非全無影響，因預售客體乃房產(chǎn)本身，買受人對抵押負擔的注意義務在多大程度上延及在建工程，不只牽扯事實認定問題，更是政策評價問題。

“預售同意”的典型場景發(fā)生于房屋過戶登記之前，房屋所有權仍登記在開發(fā)商名下，因此無涉嚴格意義上的追及效力。就題述問題的討論而言，此處明確兩點：

其一，因無涉追及效力，《民法典》第四百零六條[15]引入追及效力并不會在根本上影響“預售同意”案型的利益格局。為討論之便，以原有《物權法》第一百九十一條為參考足矣，不再對《民法典》第四百零六條額外展開。

不可否認，追及效力承認，邏輯上確會使爭議發(fā)生階段“膨脹”至房屋過戶之后；但在政策層面，出于保護消費者買受人的考慮，極不可能允許銀行以追及方式實現(xiàn)債權。這在《最高人民法院關于審理執(zhí)行異議之訴案件適用法律問題的解釋（一）（向社會公開征求意見稿）》（以下簡稱《執(zhí)行異議之訴司法解釋（征求意見稿）》）第十條[16]中可見一斑：《民法典》頒布背景之下，仍然保留《執(zhí)行異議復議規(guī)定》第二十九條的基本模式，預示著追及效力勢必要在商品房預售場景之下遭遇目的性限縮。目前已有學者表達有此觀點。[17]

除此之外，從交易慣例與房管實操層面，姑且不談個別地方硬性要求預售（或網(wǎng)簽）前注銷抵押登記；對于未作此要求的地方，因裁判實踐中對預售許可申請時提交的同意函性質多有分歧，金融機構不可能將債權清償完全寄托于法律規(guī)定的追及。如另起糾紛，法院延續(xù)《民法典》頒布前的慣例，根據(jù)同意函認定抵押權消滅，則銀行將陷于完全脫保的境地。因此，與其寄托于不確定的追及效力，倒不如回到以預售回款實現(xiàn)債權的“老本行”。特別是在資金監(jiān)管要求日益強化的背景之下，預判銀行選擇該等方式的動力會相應提高，因其雖以“保交樓”作為主要目標，但客觀上亦有利于完善回款控制。

其二，在依托于預售回款實現(xiàn)債權的大方向下，《物權法》是否承認追及效力；以及如不承認追及效力，如何平衡抵押權人利益，仍是“預售同意”案型討論難以繞過的前提。因此，下文仍從《物權法》第一百九十一條是否承認追及效力開啟，并在此基礎上著重分析價金代位的幻夢是否真正落入過現(xiàn)實。

、

第三部分：主要依據(jù)的定位闡釋

“預售同意”案型之下，由于銀行主張就抵押物本體優(yōu)先受償之時，通常情況下尚未辦理過戶登記，因此在實質上并不直接涉及《物權法》是否承認追及效力的問題。但所涉價金代位，卻又與追及效力承認與否密不可分，此處略作展開：

總體而言，法條文義、法工委釋義傳達出的立法背景均有著相對明確的指向；以至于，理論觀點雖在立法論上仍堅定倡導承認追及效力，但面對《物權法》第一百九十一條的解釋時都不得不轉向更務實的態(tài)度。

不過，不容忽視的是，最高院層面仍有觀點持相反立場，并依托《〈中華人民共和國物權法〉條文理解與適用》表達出積極爭取追及效力的傾向。[18]這一傾向不僅在具體糾紛處置上有所體現(xiàn)，更在技術處理層面獲得了理論深化。比較典型的，有學者試圖通過對《物權法》第一百九十一條“同意”的再解釋，將其指向對“追及效力的放棄”。換言之，如未取得抵押權人同意，則抵押權人仍維持對抵押物本體的追及效力。[19]

但是，考慮到實操長久以來要求先行注銷，或至少是出具抵押權人同意文件方能辦理不動產(chǎn)轉讓登記，即便最高院可以為追及效力的引入容留邏輯空間，其落地也勢必欠缺配套條件。特別是登記主管部門排除追及意圖至為明顯的情況下，如仍執(zhí)意謀求正名，便鮮有實踐意義（具體討論詳見第四問相關部分），因此不作贅述。[20]

更為有討論價值的是，在否認追及效力的基礎上，是否承認有價金代位？立法本質上，究竟期待該等“同意”機制發(fā)揮何種效用？

一、域外參考與歷史淵源

《物權法》頒布之后，對于第一百九十一條第一款后段，各方便理成章地將之與價金代位制度相對接，作為排除追及效力的功能補償[21]。有學者多視為理所應當：“抵押權人對于價金的提前清償或者提存，在法律構造上同《物權法》第一百七十四條[22]規(guī)定的擔保物權的物上代位并無二致。該條規(guī)定的抵押權轉讓價款的提前清償債務或者提存，其實質就是對價金的物上代位?！盵23]

回溯該等觀點的形成過程，日本法例提供了極具誘惑力的域外參照，其在承認追及效力的基礎上引入價金代位制度；并在兩者關系的處置上，逐漸形成了立法上雖兼而有之，解釋上但取其一的基本思路。[24]如承認追及效力，價金代位便無實質意義；[25]追及效力排除，價金代位方可“上線”。

除去域外參照的影響，固有沿革也發(fā)揮著其慣性作用?！稉７ā返谒氖艞l第三款[26]與《物權法》第一百九十一條后段表述幾乎相同，而早期觀點在評析《擔保法》第四十九條第三款，多將之解釋為價金代位條款，比較典型的，如最高院釋便開宗明義：“受讓人合法取得抵押物的所有權后，抵押權人不得行使追及權，只能向抵押人行使物上代位權……擔保法只規(guī)定了抵押權人的物上代位權……”[27]

頗讓人生疑，《擔保法》明確規(guī)定有物上代位，其釋義卻對第四十九條第三款的代位屬性及優(yōu)先效力只字未提，[28]致使類似“托古”路徑普遍欠缺立法背景上權威依據(jù)。有學者認為，《物權法》第一百九十一條第一款所涉“債務”是指擔保意義上的而非主債意義上的。[29]但這一說法似不易解釋：為何輕描淡寫地作為相對給付義務加以描述，絲毫沒有體現(xiàn)出對物關系的側重？

更為根本，《物權法》規(guī)定雖與《擔保法》表述近似，所參照的制度體系卻大相徑庭：兩者雖均以拒絕追及效力為邏輯主線，但《擔保法》第四十九條以“通知”作為配套核心，而《物權法》第一百九十一條則轉換為了“同意”?！巴狻倍譃楹巫阋灶嵏矊Α稉７ā返谒氖艞l“提前清償或提存”的解釋，或許還要回顧《擔保法》第四十九條“通知”的幾許不足：

不承認追及效力的前提下，單憑通知，乃至疊加價金代位不足值情況下作無效處理的制度配套，都無法平衡抵押權人風險；[30]其根源在于不能確保抵押權人在轉讓抵押物層面的實質介入與控制。

《擔保法》第四十九條機制的總體目標在于，以確保轉讓所得結算（無論是在價金代位，抑或者另行創(chuàng)設法定清償義務的意義上，容后述）條件的落實，換取對抵押物權屬變動的“放行”。結算條件的落實，又以抵押權人知悉并介入為前提。抵押權人并非轉讓交易當事人，相關信息便需要主導交易的抵押人主動披露，從而引出了“通知”的要求。[31]有學者認為，雖較此前《民法通則》第一百一十五條[32]的未經(jīng)同意無效相對寬和，但仍不適當，通知作為附隨義務更為穩(wěn)妥：“抵押權公示方式為登記，已履行法定公示義務抵押人是否還需要另行向受讓人特別告知，似不無疑問?！盵33]從釋義反映的立法背景看，起草并非沒有顧及抵押登記的實際影響，只不過，其最終的觀點是，以不承認追及效力為預設，登記無從在事實上實現(xiàn)通知效用，《擔保法解釋》最終將通知作為前置要求提出。[34]

然而，通知雖能解決信息風險，卻難以從根本上解決回收風險，更無從解決價值風險，即便價金代位也于事無補：價值風險上，根據(jù)該條的“不足部分由債務人清償”，所得不足以覆蓋全部債務時，即便確保所得全額回流，抵押權人利益仍不能獲得充分實現(xiàn)，如何能夠確保價格“現(xiàn)時”公允；抑或者，抵押權人如看多將來，如何介入乃至阻卻轉讓。由于價金代位僅可使所得在受償意義上“優(yōu)先”，而不能使所得在范圍意義上“擴張”，因此，價金代位并不能匹配該等消弭價值風險的預期。

回收風險上，即便轉讓所得在價值上能夠足額覆蓋債務，其給付義務仍由抵押人負擔，用于實際償付的價金卻由買受人提供，如何封閉回款路徑，確保資金隔離，實現(xiàn)優(yōu)先受償，并不是簡單一句“受讓人合法取得抵押物所有權后，……抵押權人只能向抵押人行使物上代位權”可解。學者以類似承認價金代位的日本立法例作比，但論述間似乎極少關注制度配套實質差異：價金代位作為物上代位在抵押物轉讓場景下具體體現(xiàn)，實現(xiàn)亦應遵從物上代位一般規(guī)則。一般規(guī)則的局限亦將體現(xiàn)于抵押物轉讓場景，甚至有所放大?！稉７ā返谖迨藯l[35]雖規(guī)定有物上代位，或受限于立法水平，其不僅偏向原則，更因定性含混而難以把握。[36]《擔保法解釋》第八十條第二款[37]雖強化了“擔保物權延續(xù)說”[38]的定位，并最終引入了近似于日本的非債務名義保全措施；[39]但一方面因為長久欠缺實施層面的規(guī)則配套，[40]另一方面因為同階段已在體系上承認追及效力而無須依賴價金代位，而在實務操作中罕有援用，致使空有價金代位之名，卻幾乎無從落實。

《物權法》調整的真正意義實在于“退而求其次”。在規(guī)范機制自身難以為交易提供完備支持的情況下，放之于市場。藉由“同意”，交予抵押權人以信息、價值及回收風險分配的最終判斷。

[41]

二、體系邏輯、制度配套與現(xiàn)實選擇：價金代位承認的可能性與必要性

雖然如上所述，《擔保法》第四十九條不足以作為判定《物權法》第一百九十一條是否引入價金代位的歷史參照，但這并不能完全排除其承認價金代位的可能。進一步，須指出以下兩點：

（一）承認價金代位的可能性較低

《物權法》頒布之后，第一百七十四條以操作可行性更低的“提存”，替代《擔保法解釋》第八十條第二款項下尚有適用潛力的保全措施，最終致使《物權法》階段的物上代位規(guī)則沒有獲得相較于之前的優(yōu)化，仍然面對特定化的落實問題。

不乏學者充分認識到“擔保物權延續(xù)說”之局限，[42]進而希望引入以德國、臺灣地區(qū)為代表的“法定質權說”[43]，對現(xiàn)有制度予以改造。[44]然而，一旦牽扯商品房預售特有的政策處境，“理想”的替代實不“妥當”：

抵押屬于非留置型擔保，抵押人了解抵押物情況，因而更具信息收集、控制上的優(yōu)勢。如不使其負擔成本，抵押權人并無條件獲悉相關情況；即便了解到交易發(fā)生，亦難以在缺少抵押人協(xié)助的情況下觸達第三方債務人。然而，直接為抵押人配置通知義務并沒有太多實際意義，考慮到其違反義務所致的責任范圍不大于轉讓抵押物后的變現(xiàn)價值，制度上很難提供能夠促使抵押人主動通知的充分激勵。[45]而第三方債務人通常對代位發(fā)生原因有所參與，因此對該原因發(fā)生當然知悉；但除去發(fā)生原因之外，第三方債務人應對抵押物上的原有抵押負擔有所了解。

考慮到不動產(chǎn)抵押通過登記對外公示，借助登記狀態(tài)可完成獲知抵押負擔的信息分配。登記公示的前提下，查詢義務是否應由第三方債務人負擔便成為關鍵。對此，由于物上代位原因多樣，故應區(qū)分類型討論，較為典型的是侵權損害賠償請求權與保險賠償請求權之間的對比。兩者對應的第三方債務人雖同樣知悉代位發(fā)生原因，但不同于保險賠付義務人，侵權責任人更是原因發(fā)生之始作俑者。侵權維度之可歸責，傳導至物上代位層面，便落實為更高強度的注意義務，進而推定其“應知”登記公示的抵押負擔。[46]

從代位發(fā)生原因之誘因角度看，買受人地位與侵權責任人有近似之處，但這是否意味著買受人應當負有同等程度的查詢義務？基于“買者自負”的基本交易邏輯，買受人本對標的物上可能存在的權利負擔負有注意義務，信息成本初始便應由其承擔。然而，具體到商品房預售場景，抵押負擔位于在建工程之上，如抵押人不主動提示，[47]處于極端欠缺經(jīng)驗與磋商能力這一劣勢地位的消費者買受人往往不會對潛在負擔施以額外關注。裁判實踐中，亦存在以“銀行無法辦理案涉項目的現(xiàn)房抵押登記，導致購房人購買房屋出于善意”為由，對買受人利益予以傾向性保護的案例，如（2020）最高法民申1866號案。言下之意，買受人即便負有查詢義務，其查詢義務指向者亦應為現(xiàn)房所有權登記；在建工程抵押登記相對遠隔，因此不在買受人注意義務范疇之內?；谙嗤邔颍罡咴翰环Π咐龑ⅰ胺巧埔狻钡韧凇懊黠@過失”，乃至“明知”，進而認定：

“沒有證據(jù)表明案涉購房者系明知該房產(chǎn)已設定抵押而購買，故應認定案涉抵押房產(chǎn)的購買者系出于善意而購買，其對所購房產(chǎn)曾設定抵押不知情或無法知情”，如（2016）最高法民申887號案[48]。

“抵押權人未證明買受人與開發(fā)商之間存在惡意串通或具有明顯過失”，如（2021）最高法民申7718號案。

上述注意義務之所以如此分配，更深層次的動因在于不當給付所致后果。假設第三方債務人知悉物上負擔以及法定原因所致代位，則無額外配置信賴保護機制的必要，不當給付不生清償效力，乃物上代位應有之義。抵押物轉讓如接入物上代位框架調整，本亦應遵循。但具體到商品房預售場景，開發(fā)商利用消費者買受人無經(jīng)驗且無能力而截取回款，抑或者非法挪用監(jiān)管賬戶內資金導致價金代位落空，買受人僅有輕微過失乃至完全不可歸責，不應當使其承受房款兩空的風險。考慮到房價高企的現(xiàn)狀，消費者買受人因購房而嚴重透支的是未來數(shù)十年以家庭為單位的經(jīng)濟能力，如因略有疏忽而向開發(fā)商錯誤償付，開發(fā)商此時又因資不抵債無從返還，消費者反而面臨開發(fā)貸銀行追討，以人生破產(chǎn)作為“學費”，戲謔得是否過于血腥殘忍？這顯然在政策評價上無法接受，而該等評價在裁判當中的最終落實，便是對“法定質權”說項下注意義務分配的斷然拒斥。

裁判者身處糾紛之中所要時時面對的，恰恰是如此的道德，乃至是政治命題的拷問。從金融機構抑或者律師角度，自難以全然與之絕緣。倘不能持以同理之心，萬萬無從對個案處理所錨定的政策基礎進行“探底”。由于“預售同意”案型常常涉及大體量的買受人群體，該等政策考量會因影響因素疊加而進一步放大和傾斜。以上述黑龍江高院（2019）黑民再168號案為例，代表訴訟涉及的買受人多達605戶。再不妨聚焦當下的斷供停貸事件，全國多地爆發(fā)，同地域多則數(shù)十個項目爛尾，已有系統(tǒng)性發(fā)展趨勢。也正基于該等政策考量，法院在評價預售房屋上抵押狀態(tài)，預售回款安排的買受人注意義務時，往往抱有最大限度的容忍。（詳見后述本文第五部分）。

（二）承認價金代位的必要性較弱

價金代位固有功能及其落實局限之巨，已使其喪失獨立的制度意義；而“同意”機制的統(tǒng)攝能力之強，使其能完全覆蓋價金代位應有功能，從而將后者完全吸收。換言之，從一般意義上講，既有“同意”，便無須“代位”。

承認價金代位其實與上述合意機制并不矛盾，恰恰在目前現(xiàn)行法欠缺配套制度的情況下，僅能依托合意機制方確保價金代位實現(xiàn)的條件成就；但也由此使得，價金代位已喪失作為制度的獨立意義，而全然淪為合意機制最終達成的經(jīng)濟效果。雖與之不矛盾，卻也不再必要。較為典型的：

如（2020）最高法民終500號案中，最高院通過“可見，該條對抵押權人的權益已予以充分保障，并給予交易各方以明確的行為指引”的認定，務實地回避了概念層面糾纏；畢竟，無須承認價金代位，單純以“抵押權人完全有權采取監(jiān)管收款等必要措施予以保障，事實上，雙方在抵押合同也進行了明確約定，但抵押權人并未采取相應的監(jiān)管措施，明顯具有過錯”便足以解決“預售同意”案型的問題。

（2019）京民終1271號案中體現(xiàn)的則更為直接：一審明確承認價金代位，二審未再延續(xù)一審思路，不再追問法律是否在應然層面上賦予其優(yōu)先受償?shù)牡匚唬乔袑嵉奶接懺趯嵢粚用嫔香y行是否有條件實現(xiàn)對款項的控制。

依托于合意機制，優(yōu)先受償效果實現(xiàn)便不再依賴于價金代位一途。從對價金代位主張頗為倚重的日本實踐看，通過協(xié)議確定對價換取抵押權放棄，反而屬于最為普遍操作方法：“……可以順利圓滿地解決所有當事人的關系”。[49]再以日本法上有明文規(guī)定的代價清償為例，[50]通常認為其具有優(yōu)先受償?shù)慕?jīng)濟功能，從而在結果上體現(xiàn)出與價金代位非常相近的特點，使兩者難以嚴格區(qū)分。在日本法上，體現(xiàn)為將代價清償理解為物上代位特則。[51]

在引入“同意”機制后，立法機關也在執(zhí)意淡化價金代位的定性。從《物權法》的立法背景上看，法工委釋義[52]所參考比較法例恰是規(guī)定代價清償?shù)摹度毡久穹ǖ洹返谌倨呤藯l[53]，而非物上代位規(guī)則。反倒是，無論是在前的《擔保法》釋義[54]，還是隨后的《物權法》釋義均從未直接明確對抵押物轉讓適用（或準用）物上代位規(guī)則。[55]

亦有學者從此前立法對商品房預售相關爭議解決的實踐需求出發(fā)，倡導應將《物權法》第一百九十一條解釋為合意模式。[56]相比之下，合意模式內部亦有分歧，如有學者認為該等合意僅指向定價合意，而非終局轉讓。[57]其以承認限制轉讓說為前提，將同意再作限縮解釋，解釋為對于議價權的保護，即通過同意機制，使得抵押權人未與另外兩方就定價達成合意的，則轉入《物權法》第一百九十五條[58]處理。但該說的預設是第一款已承認物上代位，倘若未承認物上代位或者物上代位并無落實基礎，同意單純指向價格的情況下，并不足以保證抵押權人利益，因此在解釋上仍存在補足的空間。

具體到交易層面，如果單以確保優(yōu)先受償為目標，銀行金融機構完全不依賴價金代位，操作上只要在銀行內部開設一個虛擬賬戶用作回款控制即可；而考慮到預售資金監(jiān)管的一般要求，又基本上排除了價金代位構成的基本條件。

從上述兩個角度，在《擔保法》階段“選擇性的沉默”之后，法工委仍然在價金代位取舍上表現(xiàn)曖昧，結合立法及配套規(guī)則起草過程中若隱若現(xiàn)的對商品房預售的關注和顧慮，我們或許可以作此推測：“法定質權說”之下由第三方債務人負擔信息及回收風險的總體模式，一般意義上雖可稱“理想”，但甚至不如“擔保物權延續(xù)說”“恰當”，缺乏適用的政策環(huán)境；而“擔保物權延續(xù)說”又因配套不全而不具備落地的制度基礎；更由于“同意”機制的統(tǒng)攝能力之強，使其能完全覆蓋價值代位應有功能，似已無必要明確對價金代位的態(tài)度。

如果說以往討論因糾結于價金代位的概念而“失焦”于現(xiàn)實，余年無謂紛爭之后，不妨著眼于合意的實質，觀察其在不同預售監(jiān)管架構之內，是如何發(fā)揮對風險分配的統(tǒng)攝作用的。以此明晰交易預期，并在此基礎上優(yōu)化現(xiàn)今格局之下買受人保護的政策思路，從而形成一套對現(xiàn)實交易、糾紛處置均有相當解釋力的處置方案。

至于《物權法》第一百九十一條后段是否構成嚴格意義上的代價清償，實非本文所欲討論的重點。從本文立意出發(fā)，似無必要對此深究，畢竟在有明文引入該等制度的日本法，亦不乏觀點認為，入法的代價清償實質也僅為合意的一種表達。[59]

不過，出于行文方便，以下借用“代價清償”這一概念，指代該等廣義上“合意”，提醒各位讀者注意

。

第四部分：預售同意的場景解讀

前置討論：抵押權消滅以注銷登記為前提

考慮到《物權法》第一百九十一條語境下的抵押權消滅，實質上是通過意思表示完成（本質上構成對抵押權的放棄），屬法律行為引起的物權變動，因此應以注銷登記作為抵押權消滅的前提。[60]從建設部及不動產(chǎn)登記統(tǒng)一后的國土資源部態(tài)度看，亦以注銷作為前提，該等態(tài)度在下級規(guī)定上更有進一步落實。[61]

但不容忽視的是，在裁判實踐中對此也多有分歧：如在（2021）最高法民再189號案中，最高院認為，在商品房預售語境下，抵押權放棄應以注銷登記作為前提，與上述理論與實操的傾向性觀點一致。但亦不乏觀點認為，《物權法》第一百九十一條之同意構成放棄，進而構成第一百七十七條第三項下?lián)Ｎ餀嘞麥绲氖掠?，不?jīng)注銷登記便生消滅效力；相應的，注銷登記應解釋為抵押權人負擔的附隨義務，如（2018）浙民申1720號案。[62]此基礎上更有觀點作精細發(fā)展：抵押權放棄雖不以注銷登記作為生效要件，但在未注銷登記的情況下，對相關表示應采保守解釋，如（2021）最高法民申6995號案。進而影響到后述抵押權人出具的預售同意函的性質界定問題（容后述）。

據(jù)筆者了解，根據(jù)預售管理及登記部門要求，抵押權登記注銷的具體時點存在地域及操作差異：

第一種：嚴格遵循上述《房屋登記辦法》（建設部令第168號，2008年發(fā)布，已廢止）模式，申請許可前注銷或者實際銷售前注銷。

如深圳地區(qū)，《深圳市房地產(chǎn)市場監(jiān)管辦法》（2017修正）第十二條第一款第五項：“商品房預售應當符合下列條件：預售商品房項目及其土地使用權未設定他項權利且未被司法機關或者行政機關查封、扣押?！盵63]事實上早在不動產(chǎn)登記統(tǒng)一前后，便有實務人士指出所在機關采用有相關要求：“開發(fā)企業(yè)在辦理了在建工程抵押登記后，如果要預售房屋，在建工程抵押所涉及的房屋已被樓盤表鎖定，該部分房源不能在預售范圍之內……目前實務操作中，一般要求解除要預售房源的抵押，然后才能預售……”[64]

第二種：實際銷售后注銷，通常與網(wǎng)簽相綁定，不注銷登記，則不能辦理網(wǎng)簽。因此，在網(wǎng)簽之時，抵押權已經(jīng)消滅。

但在一些早期項目運作過程中，網(wǎng)簽系統(tǒng)中不能實現(xiàn)對抵押房產(chǎn)的狀態(tài)鎖定，致使房屋在帶有抵押負擔的狀態(tài)下仍然辦理了網(wǎng)簽。這種情況下，最終發(fā)展會趨向于第三種情況，因此不再另作展開。[65]

第三種：辦理抵押物所有權變更登記，同步注銷抵押權登記。

進而，三種模式在構成上亦有極大差異，與“預售同意”效力牽扯也有所不同，以下分別予以介紹：

第一種，申請許可前注銷或者實際銷售前注銷：嚴格意義上的事先放棄抵押權，無必要討論“預售同意”問題，該等場合下，買受人尚未出現(xiàn)，難以將負抵押轉讓解釋為代價清償。承認價金代位的現(xiàn)實意義主要體現(xiàn)在這一場合。

第二種，實際銷售后注銷：或涉“預售同意”，須區(qū)分情況討論。抵押登記注銷與網(wǎng)簽相綁定，不注銷登記，則不能辦理網(wǎng)簽。因此，在網(wǎng)簽之時，抵押權已經(jīng)消滅；至于價款，則區(qū)分兩種不同操作，網(wǎng)簽時已繳納首付；以及，網(wǎng)簽后方交付房款。

對于網(wǎng)簽之前已繳首付的，首付交付之時，抵押登記可能尚未注銷，因此該部分亦存在下述第三種類型問題。預售資金監(jiān)管政策收緊，始見于2021年恒大暴雷之后。在此之前，監(jiān)管層面對預售資金回收都有容忍，多見有開發(fā)商通常利用網(wǎng)簽窗口，預先在自有賬戶歸集首付款，形成資金池，待網(wǎng)簽之時再將對應部分款項轉入監(jiān)管賬戶。但如在網(wǎng)簽之前出現(xiàn)資金鏈斷裂，抵押因此未能去除，則買受人至少就首付款部分會面臨房款兩空的風險。正是為避免該等情況，一些地方開始對網(wǎng)簽流程進行優(yōu)化，要求先辦網(wǎng)簽，通過網(wǎng)簽排除抵押負擔，再由買受人繳納首付款。就風險定性及處置角度，并無必要單獨討論，為行文方便，不再對首付款及首付款以外部分進行區(qū)分。[66]但根據(jù)住建部、人民銀行、銀保監(jiān)會聯(lián)合出臺《住房和城鄉(xiāng)建設部、人民銀行、銀保監(jiān)會關于規(guī)范商品房預售資金監(jiān)管的意見》（建房〔2022〕16號）規(guī)定，一概要求通過強化監(jiān)管的保護方式，完成先行繳付首付款的操作，從而取代了上述先辦網(wǎng)簽再繳首付的操作。[67]

對于網(wǎng)簽之前已繳首付情況下的按揭部分，以及網(wǎng)簽之后方繳納房款的情況，價金代位成立與否，將實質影響債權回收，與上述第一種情況相似，有必要就《物權法》第一百九十一條是否承認價金代位予以討論。

第三種，辦理抵押物所有權變更登記，同步注銷抵押權登記；與“預售同意”有直接關系。鑒于預售合同約定的價款支付時點遠早于登記變更，而在登記變動時點之前價金代位條件尚未成就，在價金已然支付到登記變動之前，債權人一方面無從依托價金代位優(yōu)先受償；另一方面，因登記尚未變動，債權人亦仍持有對抵押物本體的抵押權。這種情況也是在“預售同意”案型中最為常見的一類，伴隨的糾紛背景為：價金已實際支付，如不能實現(xiàn)有效隔離、管控，則無從在條件成就后取得代位的優(yōu)先地位，甚至難以就價金受償；由于抵押權仍在，即便開發(fā)商挪用價金，銀行仍期待依托對抵押物本體的抵押權而實現(xiàn)優(yōu)先受償，因此并無迫切動力對所得價金進行實質監(jiān)管。進而，在價金挪用后，銀行拒絕辦理抵押注銷登記，轉而主張對抵押物本體優(yōu)先受償。

第一步：預售“同意”僅具有行政意義，而不當然使抵押權消滅

預售“同意”，通常是指地方預售規(guī)定，如《北京市國土資源局、北京市建設委員會關于房地產(chǎn)開發(fā)項目在建工程抵押登記有關問題的通知》（京國土籍〔2007〕751號）當中對抵押權人提出的出具同意預售的說明文件。[68]實踐中頻發(fā)的爭議在于，該等預售“同意”與《物權法》第一百九十一條、《房屋登記辦法》第三十四條中的“同意”要求之間的關系。

如上所述，《物權法》第一百九十一條之同意，應理解為：抵押權人基于代價清償合意表達的放棄抵押權之意思表示。但從裁判傾向性觀點，多認為“抵押權人同意債務人出售抵押物，并非對抵押權的放棄，而是基于其對抵押物轉讓價款享有控制權與求償權，以通過將其可支配權的客體從物轉移到價金來保證抵押權的實現(xiàn)”，如（2022）最高法民終15號。

《物權法》頒布后，建設部發(fā)布《房屋登記辦法》作為配套。其第三十四條要求的同意亦是在上述意義上使用。[69]根據(jù)建設部對《房屋登記辦法》出版的釋義，“已經(jīng)設定抵押的房屋在轉讓時，只能先根據(jù)《物權法》、建設部《權屬登記管理辦法》《抵押管理辦法》的相關規(guī)定，先注銷抵押權，再轉移房屋所有權……”。[70]換言之，根據(jù)建設部的理解，負抵押權房屋的所有權轉讓登記程序，實際上是抵押權注銷登記與所有權轉讓登記合并辦理。抵押權人出具的同意文件，應解釋為《房屋登記辦法》第四十九條第四款[71] “證明房屋抵押權消滅的材料”，而在消滅原因上，應歸入第四十八條第三項[72]的“抵押權人放棄抵押權”。[73]

但結合曾經(jīng)參與該辦法起草的學者進一步闡釋，[74]對于商品房預售，“房屋登記機構應當依據(jù)《房屋登記辦法》的規(guī)定，要求抵押權人一次性辦理在建工程抵押權的注銷登記（即全部解除預售商品房上的抵押權），或者在每銷售一套之前辦理一次在建工程抵押權變更登記”，亦即：預售之前，至少是實際銷售之前，應當注銷（或者變更）在建工程抵押權登記?？紤]到抵押權登記先已注銷，房產(chǎn)上因此已無抵押負擔。[75]當事人申請所有權變更登記，已不屬于第三十四條的調整范圍，不再存在抵押權人出具同意轉讓的問題。

不動產(chǎn)登記統(tǒng)一后，國土資源部公布了《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》，其第八十六條第四款[76]進一步明確了此前《房屋登記辦法》第三十四條中的“抵押權人同意抵押房屋轉讓的書面文件”。根據(jù)釋義，該條實質上延續(xù)了《房屋登記辦法》規(guī)范模式：“預售之前，應當先辦理在建工程抵押權的變更或者注銷登記，從而將那些要預售的房屋排除在在建工程抵押權的抵押財產(chǎn)范圍之外。惟其如此，方能有效保護商品房預售中預購人的合法權益，符合《物權法》第一百九十一條之規(guī)定?！盵77]

據(jù)此，“預售同意”顯然無法歸入《房屋登記辦法》第三十四條的同意。但是部分地區(qū)登記實操中，存在著預售許可申請時已作出同意函，過戶時便可直接辦理登記，而無須在先注銷抵押登記。這種情況下，法院會更傾向于將之作為上述同意處理，如（2016）最高法民申887號案。

考慮到《物權法》第一百九十一條之同意是以代價清償之合意為基礎，而在預售許可申請階段，考慮到買受人尚不存在，代價清償合意亦無形成條件。從預期角度，著實難以將其“同意”解釋為抵押權放棄。雖不排除有抵押權人對此確有明示，但實踐中應屬極端例外。[78]抵押權人通常表態(tài)往往刻意回避放棄表態(tài)。

以（2019）最高法民終714號案為例：明確可售狀態(tài)仍處于抵押期間，從而間接表態(tài)：同意銷售，不以當然放棄抵押為前提。

抵押權人向房管部門出具一份《說明》，其內容為：“抵押人開發(fā)的項目在我行進行抵押貸款，我行同意該項目在抵押期間可以正常銷售?！?/p>

開發(fā)商向房管部門申請恢復預售，房管部門作出恢復預（銷）售審批表，抵押權人在該表上簽字確認“同意恢復抵押可售”。

即便不強調抵押與銷售狀態(tài)并存，也盡量避免表露放棄抵押權的意思。以（2020）最高法民申3690號為例，抵押權人向房管部門出具的函件內容為：

“因抵押人開發(fā)的某項目預售房產(chǎn)已抵押給我行，為了保證項目的正常銷售，按期還款，我行同意抵押人對房屋進行銷售……”

亦有預售管理機構一語道破抵押權人的“內心戲”：“銀行往往處于一種比較尷尬的局面，即不同意銷售則資金無法回籠，同意銷售又有可能出現(xiàn)開發(fā)企業(yè)違法不優(yōu)先清償債務的風險，同意轉讓有可能帶來巨大的經(jīng)濟風險。在這樣的對向性沖突之下，銀行在做出同意意思表示時常常‘欲說還休’。實務中采用的同意方式主要為，在出具的同意函上載明‘同意銷售，但保留行使抵押權的權利’。這使得預售管理機構面臨不知何去何從的彷徨”。[79]

從《物權法》第一百九十一條同意機制的功能定位出發(fā)，匹配抵押權人在預售許可申請時出具同意函的合理預期，該等文件應解釋為代價清償?shù)囊s，而向預售管理部門提交該等要約近乎備案，僅具有行政意義。[80]

第二步：在預售現(xiàn)場，代價清償要約經(jīng)由公示或者合同文本記載，成為對買受人的要約，買受人簽訂商品房預售合同，即視為達成代物清償?shù)暮弦?/p>

如北京地區(qū)規(guī)定確立的規(guī)范模式即如上述，明確區(qū)分同意預售與放棄抵押，同意預售之后，抵押并不當然消滅，開發(fā)商應向買受人明示抵押情況及解押條件。[81]

較為極端的，實操當中有以落實價金代位實現(xiàn)條件作為代價清償?shù)暮弦鈨热?。此種情況下，開發(fā)商及銀行通常未向買受人解釋該條款內涵，未盡到《民法典》第四百九十六條第二款[82]中格式條款提供方的提示說明義務，故該條款未被定入合同；即便已重復履行提示說明義務，買受人在支付房款之后并無渠道介入代位價金的落實，全然由其承受抵押負擔不去除、房屋不能過戶的風險，對其過于不公，違反《民法典》第四百九十七條[83]的格式條款規(guī)制而無效。因此，在代價清償條件的解釋上應當將相關內容排除，不視為構成合意的組成部分。

第三步：代價清償合意項下解押條件成就，抵押權人辦理注銷登記

承前所述，《物權法》第一百九十一條語境下的抵押權消滅，應以注銷登記作為抵押權消滅的前提。即便解押條件成就，抵押權并非因此當然消滅，仍有賴于抵押權人配合完成登記注銷。

但在爭議解決的裁判實踐中，單純地抵押權人不予配合，往往不會構成負擔去除的實質障礙，操作上總有調節(jié)空間。

第五部分：以“同意”為核心的案型歸位

“預售同意”案型處置的底層思路是回歸政策價值。在現(xiàn)行法幾乎未能提供完備邏輯支撐的背景之下，法院很大程度上是憑著政策價值的慣性引導，盡力謀求個案衡平目標的實現(xiàn)。但即便如此，我們仍希望能盡力理清其中的邏輯層次：

第一層：是否至少具備形式合意：未經(jīng)預售渠道，不具合意形成條件

以代價清償模式為預設，抵押權人應與買受人之間就抵押權放棄達成合意。實踐中存在以下情況：抵押權人雖已出具同意函，開發(fā)商亦已取得預售許可，但買受人并未通過預售渠道與開發(fā)商訂立商品房買賣合同。

非經(jīng)預售渠道并不當然影響轉讓合同成立。但對于代價清償，預售是抵押權人要約到達買受人的限定渠道，以確保預售資金可控，未經(jīng)預售而與開發(fā)商簽訂轉讓合同，則雖可成立轉讓合同關系，卻無代價清償合意。既無代價清償合意，自然談不上抵押權放棄。

該等問題多見于開發(fā)商欲截留房屋轉讓所生交換價值的場景，典型如以下兩例：

其一，以房抵頂工程債務。之所以代價清償與預售渠道綁定，是因為代價清償以抵押物轉讓能夠增進抵押人積極財產(chǎn)為前提；如構成無償轉讓，或者以減少消極財產(chǎn)為轉讓對價的情況，對抵押權人而言稱不上“代價”。也正因以房抵債不滿足代價清償?shù)幕厩疤幔^無取得抵押權放棄承諾的可能，開發(fā)商通常會試圖繞過預售渠道，與承包方私下達成協(xié)議，如（2022）最高法民終15號案中，最高院認定：“現(xiàn)開發(fā)商將案涉房屋通過抵頂工程款的方式進行轉讓，雖然產(chǎn)生開發(fā)商債務消滅的法律效果，但未有資金進入監(jiān)管賬戶，規(guī)避了開發(fā)貸銀行資金監(jiān)管……”，開發(fā)貸銀行對案涉房屋仍享有抵押權。

其二，單純草簽認購協(xié)議。與上述以房抵債不同，該等情況本質上仍以積極的價款給付作為對價，因此滿足代價清償對交易形式結構的要求。但是，由于開發(fā)商本意是希望截留轉讓所得，因此不能選擇預售渠道進行交易；但也因此，自始便排除了與抵押權人達成代價清償合意的可能，以（2021）京民終525號案為例，案涉認購協(xié)議注明：“買受人已知本項目所載土地即在建工程抵押情況……，買受人同意上述抵押行為……若房屋所在土地或在建工程存在或發(fā)生抵押，開發(fā)商應在產(chǎn)權登記辦理前及時注銷相應抵押權……”[84]，亦能夠印證買受人無意通過與抵押權人之間直接達成清償合意，而是依賴于作為相對方的開發(fā)商促成抵押登記注銷，銀行后續(xù)針對房產(chǎn)行使抵押權，便無可厚非。

例外的情況是，基于歷史原因，買賣合同并非經(jīng)過預售渠道形成，但抵押權人明確知悉該等買賣合同的存在，則掃除了上述無從形成代價清償合意的障礙。在此情況下，如抵押權人未與買受人就抵押權放棄設置額外條件，則應推定未附條件，如（2020）最高法民終500號案。

頗耐人尋味的是，（2020）最高法民終988號案中，同時涉及工程債務抵頂與預售渠道外認購兩種情形，最高院采取了與上述思路截然相反的認定：該案中，開發(fā)商與承包人約定以案涉房產(chǎn)抵頂工程債務的認購協(xié)議并交付房屋。此后，銀行方與開發(fā)商簽訂貸款合同，并在開發(fā)商申請預售許可時配合出具同意函。再后，銀行為開發(fā)商辦理案涉貸款展期，展期附有補充擔保。案涉房產(chǎn)即在預售許可后的補充抵押范圍內。最高院并未有效識別工程款抵頂與一般意義上商品房預售、預售交易與預售外認購之間的差異，而是直接認定銀行向房管部門出具同意函，即對開發(fā)商出售房產(chǎn)有所知悉，銀行便應一概承擔交易所得回收的風險。[85]

該案中值得額外關注的事實有二：其一，該等案型之下爭議房產(chǎn)所負抵押通常設定于取得預售許可之前，該案中抵押則設定于之后；其二，該等案型之下爭議房產(chǎn)通常轉讓于抵押權設立之后，該案中則轉讓于之前。

對于前者，該等案型之下爭議房產(chǎn)所負抵押通常設定于取得預售許可之前，該案中抵押則設定于之后。[86]考慮到在銀行出具預售同意函時爭議房產(chǎn)尚不在抵押范圍之內，如將該同意函解釋為對已設抵押的處置，則說明其效力本不應及于爭議房產(chǎn)；如解釋為對抵押負擔的概括表態(tài)，范圍上雖可涵蓋將來抵押，但效果強度上，已不可能承載《物權法》第一百九十一條意義上的“同意”含義。該條之同意（“消除該財產(chǎn)上抵押權”），勢必是針對已設抵押權作出。畢竟，倘若抵押權尚未設立而銀行有意以標的轉讓所得來償付債務，直接設定應收賬款質權方符合商業(yè)常識，制度設計上完全無須為預先放棄未來抵押保留空間。

對于后者，如上所述，倘若將同意函解釋為對抵押負擔的概括表態(tài)，其負載的絕不可能是“消除該財產(chǎn)上抵押權”的效果意思（至少是不應單憑該等意思發(fā)生財產(chǎn)上抵押權消滅的法律效果）。依筆者所采代價清償思路，銀行勢必需要在實際銷售之前另向買受人作出要約。這在客觀上決定了，實際銷售不應早于預售許可。除非買受人與銀行另外達成合意，對于任何早于預售許可的轉讓行為，銀行均不喪失抵押權。也正是因此，在預售渠道外認購案型中，該案所體現(xiàn)的實際銷售早于預售的場景，比（2021）京民終525號案更為典型。

對于如此典型的案型，最高院卻未認可銀行對房產(chǎn)的抵押權，[87]此結果是否另有裁量上調和的余地，另須注意兩點：

其一是該案帶有的群體性特征。從查明事實看，因涉案購房人人數(shù)眾多，當?shù)卣鴮︼L險事件專門作出處理指示。查明之外，經(jīng)案例檢索，最高院曾在該案之前作出經(jīng)審委會討論的“類案”判決，即（2019）最高法民終729號案。但是，這是否意味著但這是否意味著就該案而言，前案就應被當然奉為圭臬呢？當然不是，（2019）最高法民終729號案是嚴格意義上的商品房預售，事實組合上既不含工程款抵頂，也不涉及預售外認購。該兩核心事實迥異足以排除類案構成，而不應作同等處理。

其二是糾紛一體處置的經(jīng)驗傾向。如法院以抵押權尚未消滅為由駁回購房人訴請，購房人便只能通過執(zhí)行異議之訴另尋救濟。截至該案下判，相關糾紛處置已歷將近十年，另訴意味著額外的社會成本，因此越過程序框架局限，對糾紛予以一體處置，對于法院而言是十分有誘惑力的選項。然而，考慮到第三人撤銷之訴力爭以判定抵押權消滅為結論，而執(zhí)行異議之訴之阻卻慣常以承認抵押權存續(xù)為前提，以前者強行吸收后者，代價不僅僅是扭曲邏輯，更在于實質效果。畢竟，執(zhí)行異議之訴判令阻卻執(zhí)行之后，抵押權人是否當然負有配合注銷登記之義務，并不是沒有爭議（但亦不排除，該等爭議恰恰是促使法院敢于最終選擇一體處置的現(xiàn)實動因）。

特別是，對于該等“先賣后押”的案型，裁判實踐中已經(jīng)形成了頗為成熟、穩(wěn)妥的處理模式，這種情況仍承受上述代價，通過第三人撤銷之訴吸收執(zhí)行異議之訴的功能，就顯得十分沒有必要：

一巡下判的（2021）最高法民終534號案中，最高院便是以抵押權濫用而非消滅作為邏輯起點：慣常而言，一般買受人期待權不足以對抗抵押權，進而僅能以《執(zhí)行異議復議規(guī)定》第二十九條作為阻卻抵押權實現(xiàn)的法律依據(jù)。該案所涉為商鋪，本不滿足第二十九條構成要件，但考慮到抵押權人未對潛在的買受人期待權盡到必要注意義務這一特殊事實，最高院最終以第二十八條[88]作為依據(jù)認定一般買受人期待權足以阻卻抵押權實現(xiàn)，是為政策衡平的例外。[89]倘說上述（2021）最高法民終534號案突破傳統(tǒng)分析框架而略顯激進，裁判實踐中亦另有通過擴張解釋第二十九條“所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋”，實現(xiàn)“先賣后押”處置的有益嘗試。

如六巡下判的（2022）最高法民終86號案中，所涉標的為車位，最高院從現(xiàn)代社會城市生活特點從出發(fā)，強調其功能與房屋用益實現(xiàn)的實質關聯(lián)，進而將之歸入“居住房屋”范疇，使買受人獲得政策上的優(yōu)先地位。

與“先押后買”相較，“先賣后押”案型更突出抵押權人的信賴保護。與單純債權不同，買受人期待權會介入到物權效力層面并構成實現(xiàn)障礙，因此應屬廣義上的物上權利負擔；因此，裁判實踐中便引出了是否能夠準用善意取得制度的問題。其障礙主要在于體系協(xié)調：具有強烈政策取向的買受人期待權，恰恰是無法通過善意取得除盡的，致使相關討論喪失了現(xiàn)實價值。正如（2020）最高法民終500號案中，一審法院一方面明確承認善意取得，另一方面又不得不對其與買受人期待權的對抗關系予以評價，左支右絀。[90]

不承認善意取得的前提下，法院更傾向于將抵押權人對買受人期待權的注意義務納入對抗關系范疇去評價，上述（2021）最高法民終534號和（2022）最高法民終86號案均是按照這一思路處置的，提醒各位讀者留意。

第二層：已有形式合意，應對合意作何解釋：經(jīng)預售渠道，涉三種情況

（一）同意函所附條件未向買受人公示，或未附明確條件，銀行亦未另向買受人進行補充

以（2016）最高法民申887號為例。該案中，銀行出具的同意函記載：實際銷售時，“開發(fā)商需另行與抵押權人簽署《他項權注銷證明》與《售房資金專儲證明》”。兩證明簽署條件分別負擔不同的交易功能，而其中又以預售資金專儲為根本。由此不難推斷，從銀行角度看，是希望以價金代位的落實作為放棄對房產(chǎn)抵押權的前提。

但最高院認為，該等額外附加的條件不能約束買受人。顯而易見地，最高院在處置過程中秉持著極其明顯的買受人保護政策傾向，幾乎將對抵押負擔的披露/查明的信息成本完全置于銀行一端（“沒有證據(jù)表明案涉購房者系明知該房產(chǎn)已設定抵押而購買，故應認定案涉抵押房產(chǎn)的購買者系出于善意而購買，其對所購房產(chǎn)曾設定抵押不知情或無法知情”[91]）。

該等論斷是否有用力過猛之嫌或可再論，但所秉持基調絕非沒有個案的事實基礎：該案中，銀行曾在提供預售同意函時要求開發(fā)商出具《保證》，承諾由開發(fā)商負擔向買受人的披露義務。由此不難看出，銀行并非沒有考慮到買受人信賴保護所致風險，而是期待將相關披露成本完全轉嫁給開發(fā)商。但該等交易安排終究無涉買受人。如開發(fā)商未作如實、充分披露，則“另行簽署《他項權注銷證明》與《售房資金專儲證明》”之條件并未納入代價清償?shù)暮弦夥懂?，買受人所接受之同意是不負任何額外條件的。銀行無從根據(jù)其對開發(fā)商的相對條件，作為維持對買受人抵押權存續(xù)的絕對基礎。情形近似的，另如（2020）最高法民終500號案，抵押權人雖在抵押合同中明確有回款監(jiān)管要求，但并未將之作為抵押權放棄之條件向買受人作出；因此，對于買受人而言，應推定為未附額外條件。

更特殊的是，在該案中就預售房屋主張抵押權的開發(fā)貸銀行，自己亦與開發(fā)商有按揭貸款合作，并已實際向對部分買受人發(fā)放貸款。其自身并非沒有介入房屋買賣環(huán)節(jié)，就開發(fā)商對買受人是否有所披露，對回款路徑及控制均應有所掌握。在此背景之下，并未采取任何意義上的風控手段予以監(jiān)督。疊加此一事實，退一萬步，即便認為上述條件已構成代價清償合意的組成部分，也應視為銀行自行放棄了相關要求。

（二）雖有公示，但公示信息具有相對意義，對開發(fā)商或可視為明確要求，但難以解釋為相對于買受人的條件

如單純在預售許可證上記載的預售款監(jiān)管賬戶，不能當然視為相對于買受人的條件。監(jiān)管要求是指向開發(fā)商的，而銀行并不必然以監(jiān)管要求作為自身債權實現(xiàn)的方式，因此其間關聯(lián)性不足以使買受人推知條件的存在。更何況，買受人并非有經(jīng)驗的同業(yè)商人，并不了解預售款監(jiān)管的相關要求，如以之作為條件，顯然過苛。持此觀點者，如（2021）最高法民申7718號案。

（三）雖有公示，且公示信息具有一般意義，是否能就此推定買受人“明知”，進而將公示內容納入合意，仍有討論

其一，監(jiān)管文件已明確買受人應當將款項直接支付至監(jiān)管賬戶。如河南省住建廳、人民銀行鄭州中心支行、河南銀保監(jiān)局等三部門公布《關于進一步規(guī)范商品房預售資金監(jiān)管工作的意見》（豫建行規(guī)〔2022〕1號）明確，“購房人繳交的定金、首付款、商業(yè)銀行發(fā)放的按揭貸款和其他形式的購房款等商品房預售資金，應當全部直接存入監(jiān)管賬戶……”進而引出如下問題：

基于該等要求，開發(fā)貸銀行可能由不再在預售過程中對買受人額外強調回款封閉，而期待買受人能將該等要求當然納入合意；但從買受人角度看，該等規(guī)范性文件層級、公開程度決定了購房人并非當然知悉；即便知悉，因該等要求并不足以排除監(jiān)管路徑之外給付所產(chǎn)生的清償效力，買受人并不會將之作為硬性限制理解；特別是考慮到，涉按揭貸情況下，按揭貸銀行擅自撥付并非出于買受人指示，此種情況下由買受人承擔相關責任顯失公平。更重要，從意旨看，該等要求僅在于確保工程建設，而非開發(fā)貸償付，買受人無從將之作為抵押權放棄的額外條件，因此并不期待加入合意。

其二，如將預售款監(jiān)管賬戶記入買賣合同，但未明確約定或未足以使得買受人推知支付路徑構成抵押權放棄之條件的，亦存在上述問題，不足以納入合意。

但是，須注意的是，倘若糾紛無涉買受人（如在銀行與開發(fā)商之間的金融借款合同糾紛中），而開發(fā)商未主動就代價清償合意達成所負條件提出抗辯，法院在考察銀行是否已放棄對抵押物本身的優(yōu)先受償權時，有可能會按照銀行向房管部門提交的預售同意函推定相關條件，而認定抵押權未因放棄而消滅。

如在（2020）最高法民終54號案中，銀行提交預售同意函時，曾將抵押權放棄條件作為附件一并提交。比照該等條件，法院直接認定：鑒于相關條件尚未成就，并不應視為銀行已放棄對預售房屋的抵押權。

最高院在該案中呈現(xiàn)出的處置基調明顯更為傾向于保護銀行，理解其政策選擇的合理性時，裁判紙面之下的一個因素不應忽視：該項目最終未建成交付，買受人在此情況下雖有利益，但與《執(zhí)行異議復議規(guī)定》第二十九條案型相較，政策保護的強度上顯有差別。結果取向上如不足以對抗抵押權，法院確實有可能在代價清償合意的認定基準上亦相應放寬。這與上面談及的在第三人撤銷之訴中對第二十九條構成作實質評價，并倒推對存續(xù)影響的處置策略并無二致。雖邏輯破碎，但結果務實。

第三層：買受人已認可合意所附條件，銀行未能如期控制回款，風險如何分配

一種情況是，基于可歸責于買受人的原因導致回款被開發(fā)商挪用，則買受人將難以尋求政策上的特別保護。人民法院報上新近刊出一篇案例解析，體現(xiàn)了以更為市場化的思路平衡銀行與買受人之間利益的傾向：商品房買賣合同上已公示抵押權存在（第三條），并明確預售資金監(jiān)管要求及相關信息（第八條）。合同尾部有加粗字體，注明“本人清楚第三條及第八條內容”，并由買受人再行抄寫一次。買受人簽訂合同后，根據(jù)開發(fā)商要求以刷卡方式向甲方公司的非監(jiān)管賬戶支付全部房款。承辦人最終認定買受人權益無礙抵押權實現(xiàn)，核心原因在于：“本案中，買受人張某在明知案涉房屋所涉土地使用權存在權利負擔及應將購房款存入監(jiān)管賬戶以滌除權利限制的情況下，仍購買案涉房屋，并將購房款轉入非監(jiān)管賬戶，導致抵押權人設置的監(jiān)管措施無法發(fā)揮效用，影響其抵押權順利實現(xiàn)。買受人張某在合同履行中存在過錯，非善意購房人，故張某應自行承擔相應的風險?！盵92]

但頗具疑問，與網(wǎng)銀轉賬不同，該等以刷卡方式極易被開發(fā)商掉包。或基于對開發(fā)商的充分信任，或因欠缺必要的交易經(jīng)驗與能力，買受人在房款支付之時幾乎完全受控于開發(fā)商操作人員。而在支付之后，又極少有人會核對交易明細對收款賬戶。從社會情感角度，法院難免會對買受人有所同情，從而投射到具體處置思路當中，影響利益劃定。

另一種情況是，代償合意明確附有條件，條件落實仍依賴銀行提供履行準備或自行完成回款控制。因銀行未予配合導致條件無從成就的，銀行已放棄相關條件的約束。以（2020）最高法民終778號案為例：銀行曾向在預售場合對買受人發(fā)布公告稱，明確代價清償須以1）價金付至監(jiān)管賬戶，2）銀行實際從監(jiān)管賬戶中提取資金，兩條件齊備作為放棄抵押權的前提（訴訟中，買受人亦以該公告作為證據(jù)提交，從而客觀上印證了其對公告存在的明知狀態(tài)）。因此有必要就上述兩個條件的達成情況分別討論：

其一，價金付至監(jiān)管賬戶。一審法院據(jù)此認定，買受人在支付預收款時未根據(jù)公告要求支付至監(jiān)管賬戶，因此上述條件并未成就。其言下之意在于，抵押權人既已公告，買受人亦已受領公告意思，風險便已轉移至買受人一端，買受人應主動向銀行核實監(jiān)管賬戶，再根據(jù)監(jiān)管賬戶信息支付預售款。二審程序中，買受人新提交證據(jù)還原了回款操作的真實情況：銀行雖向購房人發(fā)出公告，但未實際設置監(jiān)管賬戶。對購房人而言，即便有意配合抵押權人，也并無相應條件。因此，解釋上可視為抵押權人放棄了公示當中所附“購房資金必須劃入我行監(jiān)管賬戶”的條件。事實背景既明，價金付至監(jiān)管賬戶這一點便不再有實質爭議：

“該等證據(jù)證明，2016年12月6日至2017年1月13日，富高新京公司先后七次將款項轉入恒豐重慶分行審批表中明示的賬戶。不動產(chǎn)登記受理通知單、抵押合同變更協(xié)議書證實，富高新京公司在提前還款后，恒豐重慶分行辦理了部分抵押物的解押手續(xù)。恒豐重慶分行自認沒有設立專門的監(jiān)管賬戶，需要根據(jù)每一戶的不同情況開立；并在庭審中陳述，恒豐重慶分行不知曉富高新京公司提前還款的款項來源，在辦理解押手續(xù)時亦沒有審查款項對應的抵押物。綜上，富高新京公司與恒豐重慶分行的交易慣例是富高新京公司將還款轉入恒豐重慶分行的賬戶，恒豐重慶分行辦理與所還款項價值相當?shù)牡盅悍课莸慕庋菏掷m(xù)。至于所還款項是否來源于對應抵押物，并非恒豐重慶分行所問。事實上也不存在恒豐重慶分行抗辯所稱案涉公告中針對每一戶建立的監(jiān)管賬戶。案涉公告中將購房款打入監(jiān)管賬戶并非譚明萍的義務。”

其二，銀行實際從監(jiān)管賬戶中提取資金。該案中，條件一與條件二雖相接續(xù)，但實質獨立。監(jiān)管賬戶是為銀行實際回款而設，但銀行實際回款并不當然依附監(jiān)管賬戶的設立，這也與銀行并未實際設立監(jiān)管賬戶的事實相印證。案涉商品房買賣合同中另有“本商品房已經(jīng)設定抵押權，并已經(jīng)抵押權人恒豐重慶分行書面同意對外銷售，書面證明見附件六”的表述，所指“書面證明”經(jīng)法院認定，即《恒豐重慶分行授信通知書》。其主要內容為“在確保富高新京公司在我行無欠息的前提下，同意富高新京公司將擬銷售的抵押物按不低于授信審批時評估價值的70%歸還我行對應的貸款本息，歸還后我行同意解除對應抵押物的抵押”。因此，條件一因可歸責于銀行之事由而推定成就，并不能就此得出條件二亦應相應當然成就的結論。由此有必要就條件二本身進行討論：《物權法》第一百九十一條后段規(guī)定的“所得價款應當提前清償或者提存”可否作為代價清償?shù)哪緱l件，如是，則銀行對條件二予以明示，并無不可。但須注意的是，“提前清償或者提存”之要求指向的是抵押人。對買受人而言，其并不當然受到該等要求的約束。對于買受人而言，其依合意所負條件支付款項之后，款項監(jiān)督、運用和提取便難由其掌握，并無促成條件成就之能力。特別是，在此前商品房預售資金監(jiān)管多有漏洞的情況下，從開發(fā)商角度講，通常會選擇關聯(lián)方作為總包，由項目總包轉移資金至非監(jiān)管賬戶，或者協(xié)調工程進度提前撥付款項。從銀行角度講，由于預售資金撥付與工程直接相關，其作為金融機構實難承擔現(xiàn)場勘驗核實的職責要求，而僅能依賴形式因素作出判斷，這便為開發(fā)商預留了長袖善舞的條件。主觀上講，情況則更為復雜，也更為根本：強制要求第三方監(jiān)管之前，開發(fā)貸銀行與按揭貸銀行常常同為預售資金監(jiān)管銀行，其間對資金管控存在博弈；而監(jiān)管銀行與開發(fā)商企業(yè)之間通常有極為復雜的合作關系，配合開發(fā)商提取資金進行集團周轉，亦不罕見；網(wǎng)傳某地產(chǎn)項目業(yè)主代表在與負責資金監(jiān)管的銀行溝通時，銀行表示資金撥付完全取決于房管局資金機關部門許可文件，似乎也暗示著政府亦參與了預售資金的周轉協(xié)調。[93]如果說由買受人管住付款路徑尚在可行范圍之內，以銀行最終回收款項作為換取其放棄抵押權的條件，幾乎等于讓買受人為上述亂象兜底。特別是在開發(fā)貸銀行自身牽扯其中，具有可歸責因素的情況下，其邏輯無異于受害人要為加害人買單。這也使得，技術處理上，承辦法官或基于對法律的不同理解而選取不同路徑，但道德政策上，均極難接受類似背離一般社會情感的條件設計，從而殊途同歸地走向買受人保護的命題。

如在（2019）京民終1271號案中，北京高院認定：“從交易成本支出和交易風險分配的角度來看，購房人對于房地產(chǎn)開發(fā)商如何使用所收取的售房款項并不關心，也無力控制；購房人也欠缺能力和手段對房地產(chǎn)開發(fā)商清償?shù)盅簷嗳私杩畹那闆r進行調查。與此相反，抵押權人則更有能力控制開發(fā)商的銷售行為，其既可以在設定抵押時與開發(fā)商約定取得預售之前應先清償其債務，也可以通過出借款項時設定一定的條件限制開發(fā)商在未清償其債務之前取得預售許可證，甚至可以通過監(jiān)管公章、共管賬戶等方式對開發(fā)商的銷售行為加以控制，而且抵押權人實施各種控制行為比起購房人來說成本更少且效果更直接。所以，將開發(fā)商違約（私自收取售房款）的風險分配給抵押權人更符合公平原則……”

另如（2021）最高法民終25號案中，最高院認定：“但在開發(fā)商已對案涉房屋取得預售許可證的情況下，買受人有理由相信抵押權人同意轉讓抵押物且相信其所交付的購房款將會按照物權法的規(guī)定提前清償?shù)盅簷嗨鶕５膫鶆铡?/p>

在這種情況下，銀行如以代價清償條件的方式，將銀行自身本應控制的風險全然轉嫁于身處極端劣勢的買受人承擔，應依照規(guī)制格式條款相關規(guī)則作無效處理，因此視為自始未附相關條件。最終，最高院亦是以買受人的固有弱勢地位作為風險分配的基準，認為銀行本有更強的能力實施監(jiān)管；即便有此公告，風險仍由抵押權人自擔。換言之，否認了公告剩余部分條件的效力，徑以單純的“預售同意”認定放棄意思。

第四層：預售資金監(jiān)管制度對銀行債權實現(xiàn)的現(xiàn)實影響

考慮到目前預售資金監(jiān)管要求趨嚴，并且機制有多有優(yōu)化調整，因此相較于此前風險事件處置，日后操作須額外評估優(yōu)化后要求對銀行債權實現(xiàn)的現(xiàn)實影響。礙于篇幅限制，以下僅從三個方面對此略述：

其一，第三方控制的影響。銀行自行控制場合下，銀行以內部賬戶，乃至是將監(jiān)管賬戶開設在下屬機構的方式，在競爭受償中往往占據(jù)優(yōu)勢，能夠在事實上取得優(yōu)先受償效果。但在第三方控制，特別是地方政策明確要求排除開發(fā)貸銀行自行監(jiān)管預售資金的情況下，銀行則需要考慮價金代位的落實問題。鑒于現(xiàn)行法并未供給充分配套，建議銀行另就監(jiān)管賬戶設立質押，以達到價金代位的替代效果。該等操作目前已有高級別先例可循，如（2019）最高法民終422號案。須結合考慮的一點是，監(jiān)管資金提取限制，是否影響賬戶質押設立。對此，（2021）粵01民初434號案中法院觀點值得借鑒：

“華銀公司主張賬戶內的資金僅能用于華銀公司項目開發(fā)，不能被挪作他用，但本院認為，是否有其他民事主體對該資金享有更優(yōu)先的權利，不影響平安銀行廣州分行作為質權人行使權利?！?/p>

但不容忽視的是，部分地區(qū)房管部門明確表示監(jiān)管賬戶上不能設定質押。在行政層面持消極態(tài)度的情況下，是否會在事實上阻礙賬戶質押設定，法律上又是否影響裁判尺度，仍然存疑。實操中應謹慎評估其可行性與相關風險。

其二，資金運用、提取限制的影響?？陀^上講，監(jiān)管操作一方面反而有助于維持資金特定化，從而確保價金代位狀態(tài)；另一方面，該等限制亦將間接阻礙價金代位實現(xiàn)。住建部、人民銀行、銀保監(jiān)會聯(lián)合出臺《住房和城鄉(xiāng)建設部、人民銀行、銀保監(jiān)會關于規(guī)范商品房預售資金監(jiān)管的意見》（建房〔2022〕16號）第四條規(guī)定：“監(jiān)管賬戶中監(jiān)管額度內的資金不同于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)自有資金，應當?？顚Ｓ?，必須用于有關的工程建設，包括項目建設必需的建筑材料、設備和施工進度款等相關支出。監(jiān)管額度內的資金，在商品房項目完成房屋所有權首次登記前，商業(yè)銀行不得擅自扣劃……”此處“必須用于有關的工程建設”，各地在界定上或有不同。例如，2022年3月11日河南省住建廳、人民銀行鄭州中心支行、河南銀保監(jiān)局等三部門公布《關于進一步規(guī)范商品房預售資金監(jiān)管工作的意見》（豫建行規(guī)〔2022〕1號）：“監(jiān)管賬戶收取的房價款屬于重點監(jiān)管資金的，僅批準后專項用于支付項目工程建設費用，包括項目建設必須的建筑材料、設備和施工進度款等相關支出，不得用于支付其他借（貸）款本金和利息，不得用于繳納土地價款、罰金、支付營銷費用及房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)員工工資等。對重點監(jiān)管資金，在商品房項目完成房屋所有權首次登記前，商業(yè)銀行不得擅自扣劃；設立子公司的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，集團公司不得抽調。人民法院保全、執(zhí)行商品房預售資金的，按照《最高人民法院、住房和城鄉(xiāng)建設部、中國人民銀行關于規(guī)范人民法院保全執(zhí)行措施確保商品房預售資金用于項目建設的通知》（法〔2022〕12號）執(zhí)行?！?/p>

這種便宜的政策處置，可以理解為法律在價金代位之前另設了一重先順位的優(yōu)先權，擔保的是工程建設債權。因此，相對于預售資金優(yōu)先覆蓋的工程建設債權而言，銀行的受償?shù)匚皇橇雍蟮?。在所擔保工程債權清償完畢之前，銀行無權就預售回款受償。雖不影響賬戶質押設立，但影響其行使。

其三，監(jiān)管受托人身份影響。作為監(jiān)管關系中受托人，銀行應當遵循預售資金提取的要求與限制，該等限制雖直接針對開發(fā)商，也是銀行履行監(jiān)管義務履行的評價尺度。未遵循該等限制，應視為監(jiān)管義務違反。政府要求監(jiān)管銀行返還劃扣款項，雖然有可能是通過公文提示或者規(guī)范性文件明確，但本質上是對違約損害賠償責任的主張。此前，已有政府責令監(jiān)管銀行追回或者填補履職不當所致?lián)p失的新聞。[94]

注釋：

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[1]?《民事訴訟法》（2007年修正）第二百零四條：“執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標的提出書面異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起十五日內審查，理由成立的，裁定中止對該標的的執(zhí)行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當事人對裁定不服，認為原判決、裁定錯誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理；與原判決、裁定無關的，可以自裁定送達之日起十五日內向人民法院提起訴訟。”

《民事訴訟法》（2007年修正）第二百零四條對應《民事訴訟法》（2012年修正）第二百二十七條、《民事訴訟法》（2021年修正）第二百三十四條。

[2]?《民訴解釋》（法釋〔2015〕5號）第三百零一條：“第三人撤銷之訴案件審理期間，人民法院對生效判決、裁定、調解書裁定再審的，受理第三人撤銷之訴的人民法院應當裁定將第三人的訴訟請求并入再審程序。但有證據(jù)證明原審當事人之間惡意串通損害第三人合法權益的，人民法院應當先行審理第三人撤銷之訴案件，裁定中止再審訴訟?！?/p>

《民訴解釋》（法釋〔2015〕5號）第三百零三條：“（第一款）第三人提起撤銷之訴后，未中止生效判決、裁定、調解書執(zhí)行的，執(zhí)行法院對第三人依照民事訴訟法第二百二十七條規(guī)定提出的執(zhí)行異議，應予審查。第三人不服駁回執(zhí)行異議裁定，申請對原判決、裁定、調解書再審的，人民法院不予受理。（第二款）案外人對人民法院駁回其執(zhí)行異議裁定不服，認為原判決、裁定、調解書內容錯誤損害其合法權益的，應當根據(jù)民事訴訟法第二百二十七條規(guī)定申請再審，提起第三人撤銷之訴的，人民法院不予受理?！?/p>

以上兩條分別對應《民訴解釋》（2022年修正）的第二百九十九條、第三百零一條，規(guī)定了第三人撤銷之訴與案外人執(zhí)行異議、案外人申請再審的協(xié)調機制。

[3]?與案外人申請再審程序背景相近，買受人提起第三人撤銷之訴亦是對前案關于抵押權存續(xù)的認定提出質疑。不過，鑒于第三人撤銷之訴的程序限制，買受人須滿足額外資格要求方能成功啟動救濟路徑。從該案型整體情況看，相關要求通常不會構成行權的實質障礙：買受人并非金融借款合同當事人，一般都是在銀行申請對預售房產(chǎn)的強制執(zhí)行后，方獲知前案存在，因此其未參加金融借款訴訟通常屬于不可歸責不本人事由。但特殊情況下，亦不排除買受人提前獲知開發(fā)商涉訴信息的可能。如在（2019）最高法民終714號案中，政府介入干預后，開發(fā)商才向買受人通報涉訴信息。

[4]?《執(zhí)行異議復議規(guī)定》（（法釋〔2015〕10號，經(jīng)2020年修正）第二十九條：“金錢債權執(zhí)行中,買受人對登記在被執(zhí)行的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；（二）所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋；（三）已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十?！?/p>

[5]?采類似操作的，可另參見（2021）最高法民終790號，法院在事實查明中重申了作為執(zhí)行依據(jù)的前案判定。

[6]?《物權法》第一百九十一條：“（第一款）抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權人同意轉讓抵押財產(chǎn)的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。（第二款）抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權人同意，不得轉讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。”

[7]?更多情況下，買受人權益本不滿足對抗要件，法院甚至不會專就抵押權存續(xù)與否作出評價，如（2020）最高法民終1007號；抑或者，僅作補充回應，如（2018）最高法民申6177號、（2020）最高法民終1019號案。

[8]?《執(zhí)行異議復議規(guī)定》第二十八、二十九條項下買受人期待權與抵押權的對抗關系，非本文分析重點，不作贅述?？蛇M一步參見王毓瑩：《不動產(chǎn)買受人提起的執(zhí)行異議之訴的處理》，載《人民法院報》2019年2月21日第007版。

[9]?參見萬強（四川省長寧縣人民法院）：《執(zhí)行異議之訴可導致抵押權消滅并涂銷》，載《人民法院報》2020年12月3日第008版。

[10]?《物權法》第一百七十七條：“有下列情形之一的，擔保物權消滅：（一）主債權消滅；（二）擔保物權實現(xiàn)；（三）債權人放棄擔保物權；（四）法律規(guī)定擔保物權消滅的其他情形。”

[11]?參見國土資源部不動產(chǎn)登記中心編：《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則釋義》，北京大學出版社2016年版，第13頁。

[12]?《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》第七十七條第二款：“在建建筑物竣工，辦理建筑物所有權首次登記時，當事人應當申請將在建建筑物抵押權登記轉為建筑物抵押權登記?！?/p>

[13]?程嘯、尹飛、常鵬翱：《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則的理解與適用》（第二版），法律出版社2017年版，第424頁。

[14]?參見中國工商銀行股份有限公司北京宣武支行訴秦碧明、北京弘潤房地產(chǎn)開發(fā)有限公司執(zhí)行異議上訴案，北京市高級人民法院民事判決書（2013）高民終第3121號，載國家法官學院案例開發(fā)研究中心編：《中國法院2015年度案例·借款擔保糾紛》，中國法制出版社2015年版，第171-177頁。

[15]?《民法典》第四百零六條：“（第一款）抵押期間，抵押人可以轉讓抵押財產(chǎn)。當事人另有約定的，按照其約定。抵押財產(chǎn)轉讓的，抵押權不受影響。（第二款）抵押人轉讓抵押財產(chǎn)的，應當及時通知抵押權人。抵押權人能夠證明抵押財產(chǎn)轉讓可能損害抵押權的，可以請求抵押人將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償?！?/p>

[16]?《執(zhí)行異議之訴司法解釋（征求意見稿）》第十條【消費者商品房買受人提起的執(zhí)行異議之訴的處理】：“方案一：（第一款）金錢債權執(zhí)行中，人民法院對登記在被執(zhí)行的房地產(chǎn)開發(fā)建設主體名下的商品房實施強制執(zhí)行，案外人以其系商品房的買受人為由，提起執(zhí)行異議之訴，請求排除強制執(zhí)行，同時符合下列條件的，人民法院應予支持：

（一）在人民法院查封之前，案外人已與房地產(chǎn)開發(fā)建設主體簽訂合法有效的書面買賣合同；

（二）所購商品房系用于居住且案外人名下無其他用于居住的房屋，或者案外人名下雖已有一套房屋，但所購商品房仍屬于滿足基本居住需要；

（三）已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十。

（第二款）商品房預售中，抵押權人申請執(zhí)行登記在被執(zhí)行的房地產(chǎn)開發(fā)建設主體名下但已銷售給前款規(guī)定的案外人的商品房，案外人提起執(zhí)行異議之訴，請求排除強制執(zhí)行的，人民法院應予支持。

方案二：金錢債權執(zhí)行中，買受人對登記在被執(zhí)行的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應予支持：

（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；

（二）所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋；

（三）已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十。”

[17]?參見高圣平、羅帥：《〈民法典〉不動產(chǎn)抵押權追及效力規(guī)則的解釋論》，載《社會科學研究》2020年第5期，第35頁。

[18]?參見最高人民法院物權法研究小組編著：《〈中華人民共和國物權法〉條文條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第572頁。

[19]?參見劉貴祥、吳光榮：《論未經(jīng)抵押權人同意之抵押物轉讓的效力》，載《比較法研究》2013年第5期，第52頁。

[20]?文義上，《物權法》第一百九十一條第二款規(guī)定的未經(jīng)同意的法律后果為“不得轉讓”。為調和文義，試圖排除其強制性，而將之定性為“倡導性規(guī)范”。這一嘗試確有立法背景上的合理性。《物權法（草案）》曾一度明確否認轉讓效力，參見《物權法（草案）》（2005年）第二百一十四條第二句：“抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權人同意轉讓抵押財產(chǎn)的行為無效。”但正式文本最終調整為目前表述，為法律解釋留下的想象空間。但是，如結合《物權法》正式稿第一百九十一條第二款后段的但書“但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外”，不難發(fā)現(xiàn)，該等歷史解釋仍然受制于體系上的評價一致性：“但書”在效果配置上應與第一款經(jīng)抵押權人同意相互對齊，其強調“消滅抵押權”，足以明確第一款中“同意”之意思須達到的效果強度。而這恰恰亦與法工委在釋義書中強調的，“……按照本條制度設計，轉讓抵押財產(chǎn)，必須消除該財產(chǎn)上抵押權。”詳見全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會編：《中華人民共和國物權法釋義》，法律出版社2007年版，第418頁。

[21]?參見梁上上、貝金欣：《抵押物轉讓中的利益衡量與制度設計》，載《法學研究》2005年第4期，第27頁。

[22]?《物權法》第一百七十四條：“擔保期間，擔保財產(chǎn)毀損、滅失或者被征收等，擔保物權人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優(yōu)先受償。被擔保債權的履行期未屆滿的，也可以提存該保險金、賠償金或者補償金等?！?/p>

[23]?冉克平：《論抵押不動產(chǎn)轉讓的法律效果—〈物權法〉第191條釋論》，載《當代法學》2015年第5期，第76頁。

[24]?參見溫世揚、廖煥國：《論抵押權物上代位性與物上追及力之共容》，載《法學》2001年第6期，第54頁。

[25]?參見近江幸治：《擔保物權法》，法律出版社1999年版，第124頁。

[26]?《擔保法》（1995年發(fā)布，已廢止）第四十九條：“（第一款）抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。（第二款）轉讓抵押物的價款明顯低于其價值的，抵押權人可以要求抵押人提供相應的擔保；抵押人不提供的，不得轉讓抵押物。（第三款）抵押人轉讓抵押物所得的價款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權或者向與抵押權人約定的第三人提存。超過債權數(shù)額的部分，歸抵押人所有，不足部分由債務人清償?！?/p>

[27]?李國光、奚曉明、金劍鋒、曹士兵著：《最高人民法院〈關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋〉理解與適用》，吉林人民出版社2000年版，第257頁。

另見，最高人民法院民二庭編著：《擔保法新釋新解與適用》，新華出版社2001年版，第714頁：“通知 ...... 抵押權人的抵押權就不能再追及于抵押物之上，抵押權人不得向抵押物的受讓人主張自己的抵押權。此時，對于抵押權的救濟是通過擴張抵押權物上代位性規(guī)則中的代位物范圍來實現(xiàn)的。也就是說，抵押權人可以就抵押人因轉讓抵押物所得的價款主張實行抵押權。具體規(guī)則是《擔保法》第四十九條第三款。”

[28]?參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編著：《中華人民共和國擔保法釋義》，法律出版社1995年，第66-67頁。

[29]?參見仲偉珩、張燕：《論抵押物轉讓價款物上代位及其法律適用》，載《法律適用》2010年第12期，第39頁。

[30]?參見全國人大常委會法制工作委員會民法室：《中華人民共和國物權法解讀》，中國法制出版社2007年版，第414頁。

[31]?參見最高人民法院民二庭編著：《擔保法新釋新解與適用》，新華出版社2001年版，第714頁。

[32]?《民法通則》（（法〔辦〕發(fā)〔1988〕6號，已廢止）第一百一十五條：“抵押物如由抵押人自己占有并負責保管，在抵押期間，非經(jīng)債權人同意，抵押人將同一抵押物轉讓他人，或者就抵押物價值已設置抵押部分再作抵押的，其行為無效。”

[33]?朱慶育：《抵押物轉讓效力之比較研究──兼評我國擔保法第49條》，載《政法論壇》2000年第2期，第46頁。

[34]?參見最高人民法院民二庭編著：《擔保法新釋新解與適用》，新華出版社2001年版，第715頁。

[35]?《擔保法》第五十八條：“抵押權因抵押物滅失而消滅。因滅失所得的賠償金，應當作為抵押財產(chǎn)?！?/p>

[36]?參見程嘯：《擔保物權人物上代位權實現(xiàn)程序的建構》，載《比較法研究》2015年第2期，第16頁。

[37]?《擔保法解釋》第八十條第二款：“抵押物滅失、毀損或者被征用的情況下，抵押權所擔保的債權未屆清償期的，抵押權人可以請求人民法院對保險金、賠償金或補償金等采取保全措施。”

[38]?擔保物權延續(xù)說認為，抵押物轉化為代位物之后，原抵押權繼續(xù)延續(xù)至代位物之上。

[39]?參見[日]我妻榮：《新訂擔保物權法》，申政武、鄭濤、鄭芙蓉譯，中國法制出版社2008年版，第272頁。

[40]?最高院亦有案例認定拆遷補償金作為代位物支付給抵押人，則已喪失特定性，參見中國信達資產(chǎn)管理公司哈爾濱辦事處與被上訴人哈爾濱市城市建設投資集團有限公司、黑龍江雅美食品加工有限公司、原審被告哈爾濱大地農(nóng)業(yè)有限公司借款合同糾紛上訴案，最高人民法院二審判決書，載最高人民法院民事審判第二庭編：《擔保案件審判指導》，法律出版社2014年版，第391頁。

[41]?至于何以《物權法》第一百九十一條第二款“受讓人代為清償債務”無須抵押權人同意，該條規(guī)定實質上引入的是第三人代償制度。其作用機制在于，通過使主債務獲得全額清償而消滅，抵押權基于從屬性亦發(fā)生消滅的當然后果。鑒于主債務已獲實現(xiàn)，便無須為抵押權人另外保留類似于第一款的最終判斷。

[42]?“擔保物權權延續(xù)說”固有局限在于，擔保物權既仍然延續(xù)，抵押人便不應負有通知義務。在實踐中，基于擔保物權延續(xù)說，法院通常認為抵押人并不負有告知義務，反而認為抵押權人負有注意義務，如（2013）粵高法民一終字第97號案。但從后續(xù)選取思路看，即便在《民法典》階段，仍未引入“法定質權說”。參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典物權編理解與適用（下）》，人民法院出版社2020年版，第1006-1007頁。

[43]?法定質權說認為，代位物產(chǎn)生后，其上成立法定的債權質權，原擔保物權消滅。

[44]?參見邱國威：《論擔保物權法定轉換制度之入典—對物上代位規(guī)范表達路徑的探索》，載《北方法學》2019年第1期，第155-156、158頁。

[45]?亦因此，擔保物權延續(xù)說基礎上額外為抵押人配置通知義務作為修正，不能根本解決問題。

[46]?參見[日]我妻榮：《新訂擔保物權法》，申政武、鄭濤、鄭芙蓉譯，中國法制出版社2008年版，第270頁。

[47]?參見住房和城鄉(xiāng)建設部政策法規(guī)司、住宅與房地產(chǎn)業(yè)司、村鎮(zhèn)建設辦公室編：《房屋登記辦法釋義》，人民出版社2008年版，第143頁。

[48]?直接引用部分系該案二審判決（2015）黑高商終字第00197號原文，再審法院維持二審判決，駁回再審申請。

[49]?[日]我妻榮：《新訂擔保物權法》，申政武、鄭濤、鄭芙蓉譯，中國法制出版社2008年版，第342頁。

[50]?所謂代價清償，依學者定義，第三方取得人依據(jù)抵押權人的請求（支付抵押權人提示的價額）使抵押權消滅。該等價額，不必然是債務全額，但足以消滅抵押權。參見[日]近江幸治：《擔保物權法》，祝婭、王衛(wèi)軍、房兆融譯，法律出版社1999年版，第173-174頁。

[51]?參見[日]道垣內弘人：《日本典型擔保法》，王融擎譯，北京大學出版社2022年版，第230頁。

[52]?參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《中華人民共和國物權法條文說明、立法理由及相關規(guī)定》，北京大學出版社2007年版，第351頁。

[53]?《日本民法典》第三百七十八條：“就抵押不動產(chǎn)買受人所有權或者地上權的第三人，應抵押權人的請求，對其清償了代價后，抵押權因該第三人而消滅?！?/p>

[54]?參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編著：《中華人民共和國擔保法釋義》，法律出版社1995年，第66-67頁。

[55]?參見全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會編：《中華人民共和國物權法釋義》，法律出版社2007年版，第417-419頁。

[56]?參見王洪亮：《不動產(chǎn)抵押物轉讓規(guī)則新解》，載《財經(jīng)法學》2015年第2期，第60頁。

[57]?參見麻銳：《抵押財產(chǎn)轉讓規(guī)則的模式選擇-我國〈物權法〉第191條抵押物限制轉讓模式的解釋論證成》，載《政治與法律》2017年第12期，第93頁。

[58]?《物權法》第一百九十五條：“（第一款）債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。協(xié)議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民法院撤銷該協(xié)議。（第二款）抵押權人與抵押人未就抵押權實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。（第三款）抵押財產(chǎn)折價或者變賣的，應當參照市場價格。”

[59]?參見[日]道垣內弘人：《日本典型擔保法》，王融擎譯，北京大學出版社2022年版，第222頁。

[60]?謝在全：《民法物權論（上冊）》，中國政法大學出版社2011年版，第101頁：“除須拋棄之意思表示外，并應向地政機關為所有權涂銷登記，始能發(fā)生拋棄之效力。蓋不動產(chǎn)依法律行為而喪失者，非經(jīng)登記不生效力，此為第七五八條所明定?！?/p>

[61]?《重慶市土地房屋權屬登記條例》（2021修正）第八十六條第三款：“權利人放棄土地房屋權利的，經(jīng)注銷登記始發(fā)生法律效力。”

[62]?該案中，法院認為銀行“已放棄涉案土地使用權的抵押權，根據(jù)《中華人民共和國物權法》第一百七十七條的規(guī)定，債權人放棄擔保物權的，擔保物權消滅。故華融公司已不再享有受讓取得的涉案土地使用權的抵押權，其應當配合辦理注銷涉案土地的抵押登記手續(xù)，但其拒絕履行，影響了眾多被申請人作為購房戶對房屋所有權及土地使用權等合法權利的行使。原審認為購房戶有權據(jù)此訴請華融公司注銷涉案土地的抵押登記，故判決支持其訴請，并無不當?！?持此觀點的其他案例，進一步參見（2016）最高法民申887號案、（2019）浙民申1586號案。

[63]?且這一模式大概率將會延續(xù)，《深圳經(jīng)濟特區(qū)不動產(chǎn)登記條例（征求意見稿）》第九十二條：“（第一款）商品房預售人應當自預售商品房買賣合同備案后申請辦理預購商品房的預告登記。...... （第三款）申請預告登記的預購商品房已經(jīng)辦理在建建筑物抵押權首次登記的，當事人應當一并申請在建建筑物抵押權注銷登記和預購商品房預告登記?！?/p>

[64]?刁啟懷(成都市房屋產(chǎn)權登記中心):《在建工程抵押登記若干疑難問題探討（下）》，載《中國不動產(chǎn)》2014年15期，第54頁。

[65]?該等情況可參見《梅州一小區(qū)網(wǎng)簽房竟被開發(fā)商抵押，來看律師怎么說！》，載微信公眾號“客家房產(chǎn)網(wǎng)”2020年12月7日。

[66]?該等情況可參見《大亞灣禁止抵押房預售中小開發(fā)商或面臨資金壓力》，載微信公眾號“街景惠州”，2017年3月10日。

[67]?另如《北京市商品房預售資金監(jiān)督管理辦法》（2021年修訂版，公開征求意見稿）中，預售資金收存的先網(wǎng)簽后入賬程序，調整為先監(jiān)管保護后網(wǎng)簽。購房人只有將定金、符合個人住房貸款規(guī)定的首付款足額存入專用賬戶，方可完成擬購房屋的認購書網(wǎng)上簽約、售房合同網(wǎng)上簽約等功能，確保預售資金及時足額直接入賬。

[68]?由于該等要求欠缺上位行政規(guī)定作為依據(jù)，雖有學者質疑該等要求的現(xiàn)實存在（張燕、仲偉珩，《銀行抵押權、預售商品房購房人權利的沖突與解決》，載《人民司法》2017年第16期，第70頁：“從法律、行政法規(guī)所規(guī)定的商品房預售條件來看，并不禁止有抵押權負擔的在建商品房預售，也未規(guī)定在取得預售許可證時需要取得抵押權人同意或者先行清償?shù)盅何锼鶕鶆盏囊蟆?.....”）,但實踐中普遍承認。

[69]?《房屋登記辦法》第三十四條：“抵押期間，抵押人轉讓抵押房屋的所有權，申請房屋所有權移轉登記的，除提供本辦法第三十三條規(guī)定材料外，還應當提交抵押權人的身份證明、抵押權人同意抵押房屋轉讓的書面文件、他項權利證書?！?/p>

[70]?參見住房和城鄉(xiāng)建設部政策法規(guī)司、住宅與房地產(chǎn)業(yè)司、村鎮(zhèn)建設辦公室編：《房屋登記辦法釋義》，人民出版社2008年版，第144頁。

[71]?《房屋登記辦法》第四十九條第四項：“申請抵押權注銷登記的，應當提交下列材料：（四）證明房屋抵押權消滅的材料?！?/p>

[72]?《房屋登記辦法》第四十八條第三項：“經(jīng)依法登記的房屋抵押權發(fā)生下列情形之一的，權利人應當申請抵押權注銷登記：（三）抵押權人放棄抵押權。”

[73]?對此，登記實操中亦存在一定理解上的分歧，有觀點認為既要求以注銷登記作為所有權變更的前提，同意轉讓文件之外，應另外提交同意注銷抵押權登記的說明。參見劉守君（四川省犍為縣房管所）：《轉讓抵押房屋申請登記時應提交同意注銷抵押權證明——兼及〈房屋登記辦法〉第34條修改建議及理由》，載《中國房地產(chǎn)》2013年第7期。

[74]?參見程嘯：《〈房屋登記辦法〉中在建工程抵押權登記的理解與適用——〈房屋登記辦法〉研討之四》，載《中國房地產(chǎn)》2008年07期，第18頁。

[75]?“無錫產(chǎn)監(jiān)杯”全國房地產(chǎn)登記疑難案例與剖析有獎征集活動的選登文章亦均持此觀點，照搬《物權法》釋義的邏輯乃至完整表述，詳見《關于房地分離背景下抵押物轉讓——預售與登記的案例及剖析》，載《中國房地產(chǎn)》2010年第3期；文志敏（成都市房屋產(chǎn)權監(jiān)理處）：《淺析商品房預售許可中的幾個常見問題——以成都市地方實踐為例》，載《中國房地產(chǎn)》2011年第9期。

[76]?《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》（國土資源部令第63號，2016年發(fā)布，2019年修正）第八十六條第四款：“申請預告登記的商品房已經(jīng)辦理在建建筑物抵押權首次登記的，當事人應當一并申請在建建筑物抵押權注銷登記，并提交不動產(chǎn)權屬轉移材料、不動產(chǎn)登記證明。不動產(chǎn)登記機構應當先辦理在建建筑物抵押權注銷登記，再辦理預告登記?！?/p>

[77]?國土資源部不動產(chǎn)登記中心（國土資源部法律事務中心）編：《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則釋義》，北京大學出版社2016年版，第208頁。

[78]（2020）黑01民終2958號中，銀行在同意說明中表態(tài)稱“由此產(chǎn)生的金融風險由本機構自行承擔”，法院據(jù)此認定“該函及行為明確證實了銀行作為抵押權人放棄抵押權的事實”。

[79]?曾婷：《在建工程抵押權登記與其他登記類型的銜接》，載《中國房地產(chǎn)》2009年第1期，第38頁。

[80]?但不容忽視的是，亦有曾經(jīng)參與《房屋登記辦法》起草過程的學者認為，應將之按照抵押權放棄進行解釋，并絕對排除當事人的限制與調整：“我們認為......在《物權法》實施之后，對在建工程抵押后能否進行商品房預售的問題，應當按照《物權法》的規(guī)定處理?！段餀喾ā返谝话倬攀粭l第一款......由此可知，在建工程抵押之后能否進行商品房預售應做如下處理：......如果抵押權人與抵押人在抵押合同中明確約定允許商品房預售或者事后抵押權人出具同意商品房預售的書面同意文件，此時無論抵押合同是否已經(jīng)明確約定或者抵押權人出具的書面同意文件中是否已經(jīng)明確說明房屋預售后抵押權消滅與否，都意味著抵押權人已經(jīng)同意將預售的房屋排除在抵押財產(chǎn)的范圍之外，也就是說，只要抵押權人同意轉讓抵押財產(chǎn)，就一定要消滅抵押權，辦理抵押權的注銷或者抵押權的變更登記?！痹斠姵虈[：《〈房屋登記辦法〉中在建工程抵押權登記的理解與適用——〈房屋登記辦法〉研討之四》，載《中國房地產(chǎn)》2008年第7期，第18頁。

[81]?參見《北京市國土資源局、北京市建設委員會關于房地產(chǎn)開發(fā)項目在建工程抵押登記有關問題的通知》（京國土籍〔2007〕751號）第五條：“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)申請辦理《預售許可證》時，對預售項目已辦理了在建工程抵押登記的，需由抵押權人出具同意抵押房屋銷售的證明?！绷韰⒁姟蛾P于為房地產(chǎn)開發(fā)項目在建工程抵押登記出具證明有關問題的通知》（京建交〔2007〕1045號）第五條：“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)預售抵押范圍內的房屋時，應在買賣合同中向買受人明示抵押情況，并明確解除抵押的條件和時間。”

[82]?《民法典》第四百九十六條第二款：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提示對方注意免除或者減輕其責任等與對方有重大利害關系的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務，致使對方?jīng)]有注意或者理解與其有重大利害關系的條款的，對方可以主張該條款不成為合同的內容?！?/p>

[83]?《民法典》第四百九十七條：“有下列情形之一的，該格式條款無效：（一）具有本法第一編第六章第三節(jié)和本法第五百零六條規(guī)定的無效情形；（二）提供格式條款一方不合理地免除或者減輕其責任、加重對方責任、限制對方主要權利；（三）提供格式條款一方排除對方主要權利。”

[84]?該案中，買受人向開發(fā)商交付房款的時點早于抵押時點，但買受人同意承受后續(xù)抵押負擔，因此，即便交付房款的時點在前，仍不妨礙抵押權人像在抵押時點在前的場景中一樣，控制房屋的交換價值。在房款未進入監(jiān)管賬戶而流失，抵押權人對此并不知情且無任何過錯時，自然不應當僅以買受人已支付房款為由，而認定抵押權人的預售同意函即為放棄抵押權的意思表示。

[85]?（2022）最高法民終15號與（2020）最高法民終988號均為二巡下判，但15號案更新，且兩者合議庭并非同批輪換法官。

[86]?案涉交易歷時久遠，筆者已無從核實當時當?shù)卣呱鲜欠裨试S已納入預售范圍的待售房產(chǎn)是否允許另設抵押。但考慮到抵押設定之時，相關登記歸口同為預售管理機關的房管部門負責，而根據(jù)案件事實查明，銀行已取得抵押權證，我們推測該等操作在政策上是允許的。

[87]?法院雖在判決中稱抵押權人的“同意恢復抵押可售”并不導致抵押權消滅，但既不允許抵押權人追償房款，也不允許其就房屋優(yōu)先受償，則實質上否定其抵押權。

[88]?《執(zhí)行異議復議規(guī)定》第二十八條：“金錢債權執(zhí)行中，買受人對登記在被執(zhí)行人名下的不動產(chǎn)提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有該不動產(chǎn)；（三）已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩余價