第一章 憲法學(xué)是什么-憲法與憲法學(xué)

（一）法與法治（張、蘆）

1.張千帆與蘆部信喜的觀點(diǎn)

蘆部信喜p9：

1.法的統(tǒng)治

排斥專斷性國(guó)家權(quán)力統(tǒng)治（人治），通過(guò)法來(lái)約束權(quán)利，從而維護(hù)國(guó)民權(quán)利與自由的目的的原理。

重要內(nèi)容：憲法的最高法規(guī)性觀念；不受權(quán)利侵犯的個(gè)人之人權(quán)；要求法的內(nèi)容、程序之公正的正當(dāng)程序；尊重法院為控制權(quán)力的恣意行使而扮演角色。

2.國(guó)家和法（p2）

一定的限定性地域（領(lǐng)土）為基礎(chǔ)確定性的居住于該地的人們?cè)诰哂袕?qiáng)制力的統(tǒng)治權(quán)之下，最終在法上被組織而成的社會(huì)被稱之為國(guó)家。領(lǐng)土，人與權(quán)利成為國(guó)家三要素。

3.法的統(tǒng)治與法治國(guó)家（形式意義與實(shí)質(zhì)意義上的法治國(guó)）

與民主性立法過(guò)程之間的關(guān)系：民主制度+法的統(tǒng)治VS國(guó)家作用之進(jìn)行的形式和程序

“法”的含義：其內(nèi)容必須是合理的這一實(shí)質(zhì)性的要件的觀念，更是與人權(quán)觀念穩(wěn)固結(jié)合的觀念VS與內(nèi)容無(wú)關(guān)的（容器）形式意義上的法律。

（二）憲法（張）

（三）憲法與憲政（張、林、蘆）

1.憲政含義

林43：（1）憲政體制

（2）中國(guó)現(xiàn)存五種憲政觀

民主憲政觀

西方通識(shí)憲政觀

社會(huì)主義憲政觀（多要素復(fù)合型憲政觀）

儒家憲政觀

反憲政觀?

（3）中國(guó)憲政

憲法≠憲政

憲政觀≠憲政概念

為什么憲政被戒備？

1.民主憲政觀難以兌現(xiàn)

2.中西差異

3.憲政不完全等于民主

4.中國(guó)古代傳統(tǒng)政治文化與立憲主義者有一定的契合度

5.五種憲政觀都有問(wèn)題

2.立憲主義和現(xiàn)代國(guó)家（蘆9、10）

（1）近代立憲主義憲法是以為了確保個(gè)人的自由權(quán)利而限制國(guó)家權(quán)力為目的。

（2）立憲主義的展開(kāi)

自由國(guó)家的時(shí)代：個(gè)人自由且平等，基于個(gè)人自由意志的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)受到廣泛認(rèn)可。人們認(rèn)為通過(guò)自由平等的個(gè)人競(jìng)爭(zhēng)可以實(shí)現(xiàn)社會(huì)協(xié)調(diào)。獨(dú)占權(quán)利的強(qiáng)大國(guó)家不應(yīng)實(shí)行經(jīng)濟(jì)干預(yù)和政治干涉。因?yàn)樨?fù)擔(dān)維持社會(huì)最低限度的秩序，確保治安等警察性質(zhì)的任務(wù)。

社會(huì)國(guó)家的時(shí)代：為了克服資本主義高度化的財(cái)富集中勞動(dòng)條件的不斷惡化，還有壟斷集團(tuán)崛起帶來(lái)的貧困、饑餓的影響。確保人類的自由和生存，國(guó)家必須在一定限度內(nèi)介入市民自律的市民生活領(lǐng)域，面對(duì)社會(huì)意義的救濟(jì)問(wèn)題，行政權(quán)得到了增大。19世紀(jì)的自由國(guó)家最終蛻變?yōu)橐試?guó)家干預(yù)計(jì)劃為必要的社會(huì)國(guó)家。（社會(huì)國(guó)家=福利國(guó)家=積極國(guó)家）

立憲主義與社會(huì)國(guó)家：立憲主義本來(lái)的目的,就在于保障個(gè)人的自由和權(quán)利，而社會(huì)國(guó)家思想的目的亦在于使立憲主義的這種目的在現(xiàn)實(shí)生活中得到實(shí)現(xiàn)，為此應(yīng)可認(rèn)為兩者之間基本上是一致的。

立憲主義與民主主義：為了國(guó)民獲得免于權(quán)力統(tǒng)治之干涉的自由，國(guó)民能動(dòng)參與統(tǒng)治的民主制度遂成為必要，因而只有在確立國(guó)民積極參加國(guó)家政治的體制之下自由的確保方能實(shí)現(xiàn)。

民主主義乃建立在個(gè)人尊重原理的基礎(chǔ)之上,為此也只有所有國(guó)民的自由和平等確實(shí)得到保障.它才能開(kāi)花結(jié)果。民主主義并非單純意味著多數(shù)者統(tǒng)治的政治而必須是具實(shí)質(zhì)內(nèi)涵的立憲民主主義。

3.憲法與其他

（四）憲法學(xué)（張、林）

1.憲法學(xué)的三個(gè)層次

張p38：

各個(gè)層次的憲法學(xué)：

在規(guī)范層面上，憲法學(xué)應(yīng)澄清并梳理憲法所規(guī)定的價(jià)值規(guī)范秩序。

在邏輯層面上，憲法學(xué)應(yīng)提供解釋憲法含義的技術(shù)。

在實(shí)證層面上，法學(xué)應(yīng)該是一門分析人性與社會(huì)權(quán)利的科學(xué)，并進(jìn)而指導(dǎo)憲法的制定與修正。

（A）規(guī)范憲法學(xué)

法律是一部規(guī)范性文件。憲法尤是如此，不同規(guī)范形成了一個(gè)價(jià)值的等級(jí)秩序。法學(xué)家的任務(wù)就是澄清這個(gè)價(jià)值秩序，使憲法的不同規(guī)范在效力與等級(jí)上各得其所。

（B）詮釋憲法學(xué)

提供解釋憲法條文的邏輯工具與技巧，憲法解釋必須符合憲法的整體精神，做到制憲者處于當(dāng)時(shí)也能作出相同的解釋。

制憲方是否具有最終解釋權(quán)

理論上和實(shí)踐上的差異

憲法解釋與分權(quán)理論

（C）實(shí)證憲法學(xué)（憲法+社會(huì)與政治現(xiàn)象）

指憲法相關(guān)的經(jīng)驗(yàn)實(shí)證研究，包括大眾和精英的政治行為。權(quán)力制約的必要性及其成本，制度設(shè)計(jì)等方面。和規(guī)范憲法學(xué)與詮釋憲法學(xué)不同，實(shí)證憲法學(xué)必須基于對(duì)人類行為的普遍經(jīng)驗(yàn)假定以及對(duì)特定制度設(shè)置中行為所做的調(diào)查，討論社會(huì)與政治作用過(guò)程中不同事件的因果關(guān)系，并進(jìn)而對(duì)制度設(shè)置是否實(shí)現(xiàn)了所期望的功能作出評(píng)價(jià)。

三個(gè)層面相互聯(lián)系;

規(guī)范憲法學(xué)就是對(duì)憲法的解釋，

詮釋憲法學(xué)離不開(kāi)規(guī)范憲法學(xué)所確定的憲法價(jià)值結(jié)構(gòu)。

實(shí)證憲法學(xué)因?yàn)?規(guī)范憲法學(xué)所規(guī)定的價(jià)值規(guī)范決定的實(shí)證憲法學(xué)的選擇/而最終是為規(guī)范憲法學(xué)服務(wù)。

2.憲法學(xué)的學(xué)科體系

p22拉倫茨《法學(xué)方法論》對(duì)教義憲法學(xué)下定義：

教義憲法學(xué)是【指以某個(gè)特定（具體的某一國(guó)）在歷史（某一時(shí)間段）中形成的法秩序（法律制度，秩序=制度）為基礎(chǔ)及界限（思考中進(jìn)行思維中斷，指只考慮是否符合，有什么意思，不按照某種規(guī)范質(zhì)疑是否合理），借以探求法學(xué)問(wèn)題之答案的】學(xué)問(wèn)。

3.憲法學(xué)的實(shí)證研究方法

實(shí)證憲法學(xué)的課題是：為了保證這些人過(guò)著某種滿意或合理的生活（這本身可能就是有爭(zhēng)議的），政府應(yīng)該采取什么形式？其權(quán)力應(yīng)該如何配置？如何保證權(quán)力的行使符合創(chuàng)設(shè)權(quán)力的目的，即保證權(quán)力不會(huì)被“濫用”？政府的權(quán)力是否應(yīng)該被限制在某一個(gè)范圍，在此之外人民應(yīng)該被賦予不受干涉的自由？

（1）方法論的個(gè)體主義

個(gè)體主義雖然承認(rèn)事物之間的因果聯(lián)系，但堅(jiān)持整體是由相互聯(lián)系的個(gè)體組成的，且只有被分解為更細(xì)小的組成部分并分析不同部分之間的聯(lián)系才能獲得認(rèn)識(shí)；泛泛地談?wù)摗罢w”在理論上沒(méi)有意義，在實(shí)踐中則可能是危險(xiǎn)的，因?yàn)樗赡鼙挥脕?lái)支持一些本來(lái)在更細(xì)致的分析面前站不住腳的觀點(diǎn)。社會(huì)科學(xué)的兩種分析方法：整體主義強(qiáng)調(diào)事物的內(nèi)在聯(lián)系，個(gè)體主義則強(qiáng)調(diào)整體由相互聯(lián)系的個(gè)體組成，只有分解并分析個(gè)體性質(zhì)及其相互聯(lián)系才能認(rèn)識(shí)整體?，F(xiàn)代社會(huì)科學(xué)總的來(lái)說(shuō)接受了方法論的個(gè)體主義。

兩位最杰出的社會(huì)學(xué)家——法國(guó)的杜克海姆（Emile Durkheim）和德國(guó)的韋伯（Max Weber）——曾對(duì)方法論的整體主義與個(gè)體主義展開(kāi)爭(zhēng)論。在《社會(huì)勞動(dòng)的分工》和《社會(huì)學(xué)方法的規(guī)則》等著作中，杜克海姆從方法論的整體主義出發(fā)，強(qiáng)調(diào)社會(huì)現(xiàn)象必須被作為一個(gè)整體研究對(duì)象，并進(jìn)而強(qiáng)調(diào)團(tuán)結(jié)、合作與凝聚力對(duì)社會(huì)的重要性。（Durkheim，1984，1999）韋伯的《社會(huì)科學(xué)方法論》則強(qiáng)調(diào)分解社會(huì)現(xiàn)象的可行性和必要性。值得指出的是，雖然整體主義并不一定和社會(huì)價(jià)值觀念相聯(lián)系，杜克海姆確實(shí)認(rèn)為事實(shí)—規(guī)范是難以分離的，而韋伯雖然為社會(huì)科學(xué)研究的價(jià)值相關(guān)性（value-relevance）留下了有限的空間，總的來(lái)說(shuō)還是認(rèn)為社會(huì)科學(xué)是可以中立的。（Weber，1949）

（2）公共選擇理論的一元行為假定

20世紀(jì)60年代以后，理性選擇理論被進(jìn)一步系統(tǒng)化，構(gòu)成了社會(huì)科學(xué)中占據(jù)主導(dǎo)地位的分析工具。當(dāng)用于公共（主要是政府）領(lǐng)域時(shí)，這項(xiàng)理論也被稱為“公共選擇”（public choice）理論。布坎南（James M. Buchanan）和塔洛克（Gordon Tullock）在1962年出版的《同意的計(jì)算：憲政民主的邏輯基礎(chǔ)》一書(shū)，一般被認(rèn)為是公共選擇理論的奠基之作。

理性（或公共）選擇理論的基本假定是人的利己性。理性選擇理論假定人主要是自私的，其行為受利己動(dòng)機(jī)驅(qū)動(dòng)。公共選擇理論把利己性假定擴(kuò)展到所有人的行為。公共選擇理論不承認(rèn)行為的二元論假定，把利己性假定統(tǒng)一適用于公共官員的行為。

公共選擇理論要求公法學(xué)成為一門權(quán)力制衡的科學(xué)，公法必須保護(hù)個(gè)人基本權(quán)利不受政府侵犯。公共選擇理論在政治與法律科學(xué)中比較盛行，因?yàn)榉ㄖ螐?qiáng)調(diào)他律，而不是自律。

（3）規(guī)則與理性：憲法學(xué)與社會(huì)科學(xué)

在憲政實(shí)踐不發(fā)達(dá)的國(guó)家里，憲法學(xué)通常就是某種道德理論或政治學(xué)說(shuō)——某種意識(shí)形態(tài)。一旦憲法獲得實(shí)施之后，憲法判例研究成為憲法學(xué)的主要組成部分。憲法學(xué)的研究重點(diǎn)就轉(zhuǎn)移到憲法條款的意義本身以及對(duì)實(shí)際案例的整理。

美國(guó)憲政分為平常時(shí)期和非常時(shí)期——也就是所謂的“憲政時(shí)刻”（constitutional moments）。在平常時(shí)期，憲法按照常規(guī)運(yùn)行著，人民對(duì)參與幾乎不感興趣；但到了憲法體制和實(shí)際嚴(yán)重脫節(jié)的時(shí)候，憲政改革的時(shí)刻幾乎是突然降臨，在政治上則表現(xiàn)為人民的參與意識(shí)異常高漲。只有穩(wěn)定的憲法規(guī)則才是有效的。讓規(guī)則不斷受制于理性的挑戰(zhàn)，即使再合理的規(guī)則也將受到無(wú)端的懷疑，進(jìn)而削弱其效力。因此，盡管憲法規(guī)則允許批評(píng)，但不應(yīng)輕易提出修正的動(dòng)議，除非這類批評(píng)說(shuō)服了社會(huì)的絕大多數(shù)人。對(duì)現(xiàn)存憲法規(guī)則的批評(píng)和挑戰(zhàn)不應(yīng)削弱規(guī)則的效力。

（4）哲學(xué)上的懷疑主義

憲法是最高的法，憲法學(xué)代表了法律王國(guó)中最高的理性。憲法學(xué)者應(yīng)該注意到人類認(rèn)知能力的局限性，保持懷疑主義的謹(jǐn)慎態(tài)度。認(rèn)為憲法學(xué)能為憲法提供一個(gè)絕對(duì)正確的“科學(xué)”依據(jù)，或證明特定制度的先進(jìn)性與合理性，無(wú)疑是自欺欺人；事實(shí)上，一旦陷入這種誤區(qū)，憲法學(xué)就不再是任何意義上的科學(xué)，而已經(jīng)淪為一種教條，一種特定意識(shí)形態(tài)的工具。

【討論】批判教條主義p48（對(duì)事實(shí)與規(guī)范下真值判定）：

事實(shí)是客觀的，規(guī)范性命題是沒(méi)有真值的

從純粹事實(shí)推不出規(guī)范性陳述（殺人死刑？）

教條主義駁辯（憲11）

定義：自認(rèn)為正確的價(jià)值判斷

公理：教條主義的強(qiáng)權(quán)邏輯

反論：教條主義的社會(huì)價(jià)值

回應(yīng)：教條主義的誤區(qū)

休謨定理：規(guī)范性命題不可能基于純粹的事實(shí)性陳述獲得理由

證明與證偽？

憲法規(guī)范帶有主觀性，不可能像實(shí)證命題一樣被證明“正確”

相對(duì)可變的憲法價(jià)值如何“正確”的平衡？p49

實(shí)證主義民主理論把“合法”的法律規(guī)范定義為代表多數(shù)人利益的或意志的立法政策。（盧梭）

實(shí)用主義（憲12）

公理：特定價(jià)值的社會(huì)功能需要經(jīng)驗(yàn)論證

反論：“先驗(yàn)綜合”判斷是絕對(duì)準(zhǔn)對(duì)正確的

回應(yīng)：“先驗(yàn)綜合判斷”是不存在的

實(shí)證主義理論把民主的合法性建立在主觀同意的基礎(chǔ)之上。不管是否滿意，可能只是唯一的選擇。對(duì)我們來(lái)說(shuō)，他至少表面憲法規(guī)范與法律規(guī)范的“正確性”是值得懷疑、可以爭(zhēng)論的。