作者：何國銘律師 （專注于商標(biāo)犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護(hù)）
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關(guān)鍵詞：假冒注冊商標(biāo)罪 銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪 知識產(chǎn)權(quán) 刑事辯護(hù) 專業(yè)律師 商標(biāo)法

隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商標(biāo)凝聚著一個(gè)企業(yè)的質(zhì)量保證與商業(yè)信譽(yù)，其在生產(chǎn)、經(jīng)營中所起到的作用是越來越大。然而，在經(jīng)濟(jì)的快速騰飛的同時(shí)，商標(biāo)侵權(quán)案件也持續(xù)高發(fā)。根據(jù)以往的司法判例，假冒注冊商標(biāo)刑事程序中輕刑化處理比較明顯，但隨著保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)呼聲高漲，《刑法修正案》（十一）全面上調(diào)侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪一節(jié)的法定刑，尤其是對假冒注冊商標(biāo)及銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪作出了很大的修改，在侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件中極大增強(qiáng)了刑法的威懾力。在一定程度上，這意味著對假冒注冊商標(biāo)犯罪輕刑化處理會逐漸成為過去。為此，今天我們就以假冒注冊商標(biāo)為維度，探討交流《刑法修正案》（十一）值得注意的三個(gè)地方。

一、正式將注冊的服務(wù)商標(biāo)納入到了刑法的保護(hù)范圍之內(nèi)

《刑法》第二百一十三條對假冒注冊商標(biāo)罪的罪狀描述為“未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的?！倍谭ㄐ拚笇⒅薷臑椤拔唇?jīng)注冊商標(biāo)所有人許可，在同一種商品、服務(wù)上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的?！?/p>

由此可見，刑法原條文只將注冊的商品商標(biāo)專有使用權(quán)納入刑法的保護(hù)范圍，而未對服務(wù)商標(biāo)、集體商標(biāo)、證明商標(biāo)予以規(guī)制。修正案是增加了注冊服務(wù)商標(biāo)作為被侵權(quán)的對象，將注冊商品商標(biāo)與服務(wù)商標(biāo)并列，假定被追訴人假冒他人的注冊服務(wù)商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的，也會涉嫌假冒注冊商標(biāo)罪。

值得一提，《商標(biāo)法》明確規(guī)定了注冊商標(biāo)包括商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)、集體商標(biāo)與證明商標(biāo)，《刑法》原條文只將已注冊的商品商標(biāo)納入刑法所保護(hù)的范圍，而未將其他三類注冊商標(biāo)在刑法上予以規(guī)制，由此引發(fā)了很多爭議。

比如在2009年左右，山西清徐縣溢美源醋業(yè)有限公司（以下簡稱山西醋公司）在其生產(chǎn)的食用醋的商標(biāo)上用大字號標(biāo)明“鎮(zhèn)江香（陳）醋”，即山西醋公司已經(jīng)使用了與江蘇省鎮(zhèn)江醋業(yè)協(xié)會所注冊的“鎮(zhèn)江香（陳）醋”集體商標(biāo)相同的商標(biāo)。但問題就在于假冒注冊的集體商標(biāo)是否會涉嫌假冒注冊商標(biāo)罪？

最高法刑二庭對此的答復(fù)是，基于《商標(biāo)法》已經(jīng)規(guī)定“經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)為注冊商標(biāo)，包括商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)、集體商標(biāo)與證明商標(biāo)；商標(biāo)注冊人享有商標(biāo)專用權(quán)，受法律保護(hù)。”所以其認(rèn)為刑法第二百一十三條之二百一十五條所規(guī)定的“注冊商標(biāo)”涵蓋了“集體商標(biāo)”。這起案件是以最高法的一個(gè)函件解決了集體商標(biāo)是否納入刑法所保護(hù)范圍的問題，但對于服務(wù)商標(biāo)及證明商標(biāo)卻沒有予以明確規(guī)定。

《刑法修正案》（十一）將服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)行為入刑，側(cè)面反映了我國服務(wù)業(yè)的發(fā)展。當(dāng)前注冊服務(wù)商標(biāo)的數(shù)量與日俱增，服務(wù)商標(biāo)所凝聚的商業(yè)價(jià)值越來越高，遭受侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)也是越來越大，此舉將服務(wù)商標(biāo)入刑是為了適應(yīng)司法實(shí)踐需求。

二、上調(diào)基礎(chǔ)刑，提高頂格判

《刑法》第二百一十三條對假冒注冊商標(biāo)的量刑是“情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”《修正案》對此的量刑是“情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金?！?/p>

拘役是《刑法》中比較輕的一種的刑罰種類，以往因犯假冒注冊商標(biāo)罪可能僅被判處六個(gè)月以下的拘役。相對而言，刑罰還是比較低的。如今，《修正案》直接將該罪中的“拘役”刪除了，進(jìn)一步提高了基礎(chǔ)刑。此外，在最高刑期方面，也由原來的七年有期徒刑提高到了十年有期徒刑。

三、改變了銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)

《修正案》規(guī)定“違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。”

《刑法修正案》（十一）生效之前，辦理銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪案件是以銷售金額作為入罪與量刑的標(biāo)準(zhǔn)，但現(xiàn)在是以被追訴人的違法所得與其他嚴(yán)重情節(jié)作為標(biāo)準(zhǔn)。可違法所得與銷售金額是存在差別的。

根據(jù)2004年實(shí)施的《最高法人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中對銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪中的“數(shù)額較大”與“數(shù)額巨大”依然是以銷售金額大少為衡量標(biāo)準(zhǔn)的，所以我們可以看到，修正案作出的規(guī)定與原有司法解釋之間是不匹配的。對此，兩高還需出臺相應(yīng)的司法解釋對此作進(jìn)一步規(guī)定。

就當(dāng)前而言，我們辦理銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，還無可避免地需要討論什么是違法所得？可這個(gè)問題也是存在爭議的。

首先，根據(jù)刑法第64條規(guī)定，基本上可推出違法所得是指通過實(shí)施犯罪直接、間接產(chǎn)生、獲得的任何財(cái)產(chǎn)，無需扣除生產(chǎn)、銷售成本。但根據(jù)最高人民法院研究室2012年在對有關(guān)部門征求意見時(shí)的答復(fù)，非法經(jīng)營罪中的“違法所得”是以違法生產(chǎn)、銷售獲得的全部收入扣除其直接用于經(jīng)營活動的合理支出后剩余的數(shù)額，也就是說指的是獲利數(shù)額。

同樣是對侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的一項(xiàng)規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十七條“本解釋所稱"違法所得數(shù)額"，是指獲利數(shù)額。”

此外，《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰案件違法所得認(rèn)定辦法》明確違法所得的一般認(rèn)定和特殊認(rèn)定原則。一般認(rèn)定原則，是指以當(dāng)事人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務(wù)所獲得的全部收入扣除當(dāng)事人直接用于經(jīng)營活動的適當(dāng)?shù)暮侠碇С?，為違法所得。違法生產(chǎn)商品的違法所得按違法生產(chǎn)商品的全部銷售收入扣除生產(chǎn)商品的原材料購進(jìn)價(jià)款計(jì)算；違法銷售商品的違法所得按違法銷售商品的銷售收入扣除所售商品的購進(jìn)價(jià)款計(jì)算。特殊認(rèn)定原則，是指對于一些社會危害大或者違法成本難以計(jì)算的違法行為，將其銷售收入視為違法所得。

所以我們可以看到法律對“違法所得”的規(guī)定是各不相同的，究竟違法所得是指銷售的全部收入，還是指獲利金額？筆者認(rèn)為應(yīng)該根據(jù)修正案的背后的立法意向來查考。換個(gè)角度，假如“違法所得”就是不用扣除成本的“銷售金額”，那修正案完全沒有必要修改按“銷售金額”定罪量刑的規(guī)定。故將違法所得視為獲利金額更符合原意。

《刑法修正案》（十一）在2020年12月26日正式通過，并于2021年3月1日起施行，但筆者最近在瀏覽與假冒注冊商標(biāo)罪的文章與回答時(shí)，仍見到許多人的辦案思路停留在舊規(guī)定。新的法律法規(guī)在不斷出臺，我們的知識體系也需要不斷地更新。