作者：高云（汪宏杰）

? ?《民法典》秉持鼓勵(lì)交易、強(qiáng)調(diào)誠(chéng)信等立法原則，在《合同法》基礎(chǔ)上，吸收成熟司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，對(duì)合同編進(jìn)行了補(bǔ)充完善，顯著變化有如下九處。

1.合同訂立：新增兩種合同訂立方式，留白更多想象空間

《民法典》第490條：“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自當(dāng)事人均簽名、蓋章或者按指印時(shí)合同成立。在簽名、蓋章或者按指印之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受時(shí)，該合同成立。

法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式訂立，當(dāng)事人未采用書面形式但是一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受時(shí)，該合同成立?！?/p>

其在《合同法》第32條基礎(chǔ)上，增加按指印的合同訂立方式，并引入實(shí)際履行締約的締約方式。即合同訂立方式允許有多種，民商事主體可以充分發(fā)揮想象力，根據(jù)實(shí)際情況選擇切合自身利益的締約方式。

2.合同成立和生效：建立基本規(guī)則，充分尊重當(dāng)事人約定優(yōu)先

《合同法》與《民法典》相比，對(duì)于合同成立和生效時(shí)點(diǎn)的立法態(tài)度是不同的。以自然人借款合同為例，依據(jù)《合同法》第210條規(guī)定，“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時(shí)生效”，依據(jù)法律理論，生效合同是合法合同，受到法律保護(hù)，這就容易讓現(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中存在的高利貸合同這類明顯違法合同魚(yú)目混珠。

而依據(jù)《民法典》670規(guī)定，即使是貸款人提供了借款，借款合同也只是成立，至于是否生效，還要看合同是否符合生效要件，強(qiáng)調(diào)的是合同需要合法才能生效。該等規(guī)定表面上看只是“生效”和“成立”的字眼差異而已，但《民法典》的提法更符合立法本意，用詞更準(zhǔn)確。

3. 合同效力：無(wú)效、無(wú)權(quán)處分、待批準(zhǔn)和可撤銷四類規(guī)則發(fā)生重大變化

立法以及司法活動(dòng)中歷來(lái)鼓勵(lì)交易，審慎認(rèn)定合同效力?！睹穹ǖ洹窊?jù)此修訂了《合同法》不利鼓勵(lì)交易的規(guī)則，細(xì)化了無(wú)效合同、無(wú)權(quán)處分合同、未批準(zhǔn)合同、可撤銷合同和格式合同多種形態(tài)之間的區(qū)別，致力于盡可能促成合同效力的發(fā)生。

合同有效必須是如下三個(gè)前提條件同時(shí)成立：第一，合同主體合格和擁有相應(yīng)資質(zhì)；第二，意思表示真實(shí)；第三，合同不違反法律、行政法規(guī)和公序良俗。

?4. 賦予相對(duì)方成本更低的格式條款抗辯權(quán)

與《合同法司法解釋（二）》規(guī)定的“對(duì)方當(dāng)事人申請(qǐng)撤銷該格式條款”不同，《民法典》對(duì)權(quán)利人賦予了“可以主張?jiān)摋l款不成為合同的內(nèi)容”的權(quán)利，此舉在合同實(shí)務(wù)當(dāng)中有本質(zhì)區(qū)別。前者需要向法院提起訴訟，申請(qǐng)撤銷合同，不僅需要經(jīng)歷漫長(zhǎng)的訴訟，而且受到撤銷權(quán)期限的限制。而后者則僅需在合同履行當(dāng)中直接抗辯，無(wú)須起訴，也無(wú)須受到撤銷權(quán)期限限制，大大減輕了格式條款相對(duì)方的維權(quán)成本。

?5. 合同履行：突破合同相對(duì)性、完善代位權(quán)和新增合同保全制度

《民法典》吸收《合同法》第64條存在有合同第三人規(guī)定，并新增第522條第2款：“法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定第三人可以直接請(qǐng)求債務(wù)人向其履行債務(wù)，第三人未在合理期限內(nèi)明確拒絕，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定的，第三人可以請(qǐng)求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任；債務(wù)人對(duì)債權(quán)人的抗辯，可以向第三人主張?！鄙鲜鲆?guī)定實(shí)質(zhì)賦予利益第三人類似于債權(quán)人的地位，在一定程度上突破了合同相對(duì)性。

《民法典》新增第524條第三人自愿代位清償規(guī)則，完善第三人代位清償制度。其中第523條講述基于合同約定的第三人代位清償，如果債務(wù)履行出現(xiàn)問(wèn)題的，違約責(zé)任繼續(xù)由債務(wù)人負(fù)責(zé)。第524條規(guī)定則為第三人自愿代位清償。在債務(wù)履行完畢后，債權(quán)自動(dòng)轉(zhuǎn)讓給第三人。即在代位清償完畢后，第三人對(duì)債務(wù)人基于法律擬制取得類似債權(quán)受讓人角色。

《民法典》新增第五章“合同的保全”，具體規(guī)定為第535條至第542條，單獨(dú)成章，強(qiáng)化了合同保全的重要性。其內(nèi)容主要系轉(zhuǎn)化上述合同保全司法成果，完善代位權(quán)行使等規(guī)則，使其行使效力精細(xì)化。

6.合同變更：確立情勢(shì)變更制度，增加交易靈活性

為衡平情勢(shì)變更制度與誠(chéng)信原則，最高院于2009年發(fā)布《關(guān)于正確適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問(wèn)題的解釋（二）服務(wù)黨和國(guó)家的工作大局的通知》對(duì)情勢(shì)變更原則適用問(wèn)題規(guī)定：“各級(jí)人民法院務(wù)必正確理解、慎重適用。如果根據(jù)案件的特殊情況，確需在個(gè)案中適用的，應(yīng)當(dāng)由高級(jí)人民法院審核。必要時(shí)應(yīng)提請(qǐng)最高人民法院審核?！?/p>

《民法典》吸收了上述司法實(shí)踐成果，在第533條規(guī)定，“合同成立后，合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無(wú)法預(yù)見(jiàn)的、不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于當(dāng)事人一方明顯不公平的，受不利影響的當(dāng)事人可以與對(duì)方重新協(xié)商；在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者解除合同。人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的實(shí)際情況，根據(jù)公平原則變更或者解除合同?！?/p>

需要注意該條與司法解釋不同一致的地方在于，《民法典》增加規(guī)定當(dāng)事人負(fù)有繼續(xù)談判的義務(wù)，以鼓勵(lì)交易。此外，《民法典》生效后，司法適用情勢(shì)變更原則是否還需經(jīng)高級(jí)人民法院審核，或需等待最高院進(jìn)一步明確。

7.合同違約：預(yù)期違約、定金效力、賠償范圍、精神賠償四大問(wèn)題

在合同違約方面，《民法典》有如下變化：第一，建立預(yù)期違約制度，實(shí)現(xiàn)不安抗辯權(quán)與合同解除權(quán)的順利銜接；第二，明確定金效力及定金不足以彌補(bǔ)損失的救濟(jì)問(wèn)題；第三，賠償范圍新增第三人替代履行費(fèi)用；第四，明確違約責(zé)任與精神損害賠償并列。

8. 合同解除：違約方解除權(quán)開(kāi)啟新時(shí)代

《民法典》第580條第2款寫入《民法典》可謂“一波三折”。草案二審稿一度采納了《九民紀(jì)要》的意見(jiàn)，即在第353條第3款中明確合同不能履行致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的，有解除權(quán)的當(dāng)事人不行使解除權(quán)，構(gòu)成權(quán)利濫用對(duì)對(duì)方顯失公平的，對(duì)方可以向人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)解除合同，但后來(lái)在草案三審稿又刪掉了相關(guān)表述，在最終表決版本當(dāng)中又加了回來(lái)。

違約方解除權(quán)的運(yùn)用要點(diǎn)如下：第一種理由：法律上或者事實(shí)上不能履行；第二種理由：債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過(guò)高；第三種理由：債權(quán)人在合理期限內(nèi)未請(qǐng)求履行。

《民法典》雖然賦予違約方法定解除權(quán)，但規(guī)定違約方必須通過(guò)訴訟或仲裁的方式實(shí)現(xiàn),即按照第580條第2款規(guī)定向人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)終止合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，由人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行審查。違約方合同解除權(quán)與其他約定或法定解除權(quán)有不同，實(shí)務(wù)當(dāng)中需要特別注意。

9.債法規(guī)則：選擇之債、多數(shù)人之債、債務(wù)加入、債務(wù)清償?shù)殖渲贫纫c(diǎn)

《民法典》合同編擔(dān)任債法總則功能，因此納入了眾多的債法規(guī)則，要點(diǎn)如下：第一，選擇之債規(guī)則，新增債務(wù)人履行選擇權(quán)；第二，多數(shù)人之債規(guī)則，新增多數(shù)人之債務(wù)履行規(guī)則；第三，債務(wù)加入規(guī)則，新增債務(wù)加入規(guī)則；第四，債務(wù)清償?shù)殖湟?guī)則，明確債務(wù)清償?shù)殖湫问胶晚樞?；第五，代物清償?guī)則、《九民紀(jì)要》的司法實(shí)踐成果。

注：因篇幅所限，本文節(jié)選了高云《民法典時(shí)代企業(yè)合同實(shí)務(wù)如何應(yīng)對(duì)和改變》課程的文字稿，部分內(nèi)容有刪減。

高云（本名汪宏杰），合同六法創(chuàng)始人，《民法典時(shí)代合同實(shí)務(wù)指南》主編。中國(guó)法學(xué)會(huì)法律文書研究會(huì)理事、中山大學(xué)法學(xué)院客座教授，廣州仲裁委員會(huì)仲裁員。1993年開(kāi)啟法律從業(yè)生涯，主要從事企業(yè)投融資，并購(gòu)重組和不良資產(chǎn)等業(yè)務(wù)，歷任多家律所主任，上市公司法務(wù)總監(jiān)，合規(guī)官等職務(wù)，先后出版《思維的筆跡》《公司法實(shí)務(wù)指南》等13本法律實(shí)務(wù)暢銷作品。