判斷一罪和數(shù)罪的主要標準是一個行為、一個故意、符合一個構(gòu)成要件，就是一罪。

講這個問題，是因為實踐中運用牽連犯、吸收犯概念比較多。

許多案件中，罪犯有多個故意、多個行為，應該認定該罪犯的數(shù)罪成立，但是實踐中處理可能都作為一罪處理。

一個故意、一個行為、符合一個構(gòu)成要件就是一罪，堅持這樣的觀念的益處在于，有助于貫徹構(gòu)成要件的觀念，理論上合理；能夠?qū)崿F(xiàn)一般預防，表明國家的立場；充分評價被告人的行為；立法和司法解釋上認可，比如關(guān)于受賄后瀆職的司法解釋都主張要數(shù)罪并罰。

我們有時候看國外的影視作品會發(fā)現(xiàn)，比如美國，一個殺人案件，可能最后判決被告成立數(shù)罪。

比如說買槍、持槍去被害人家里、開槍致被害人重傷甚至導致死亡，可能會被法院認定四五個罪名。

有人認為這樣做沒有必要，但實際上國外往往有特殊考慮，數(shù)罪并罰的判決有表明國家立場的作用。

另外我們會發(fā)現(xiàn)，國外數(shù)罪并罰不采用中國限制加重這樣的理論，也即有期徒刑并罰最多不超過20年或者25年。

很多時候，國外都會認定很多罪名然后累加刑罰，被告人可能被判300年、400年，誰都知道被告人活不了這么久，但是這種做法就是要表明，這個被告人所受的負面評定比一般的被告人要多，國家的基本立場被表達得十分清楚。

關(guān)于一罪和數(shù)罪的理論中，還存在一些突出問題，導致我們貫徹不了筆者前面講的這種一罪和數(shù)罪的認定標準。

例如，為搶劫而對被害人投麻醉藥，被害人會在30分鐘內(nèi)熟睡，即藥效發(fā)揮作用是30分鐘以后，但是被害人過于疲勞，服藥后10分鐘就睡著了，即睡著不是藥效的直接作用，而在此時行為人將其財物拿走。

在本案中，實務中的處理可能不會劃分得特別細致，可能會籠統(tǒng)地定一個搶劫。

但是如果嚴格的按照筆者前述講的一個故意、一個行為、一個構(gòu)成要件就是一罪這樣的觀念，對被告人要定出兩個罪：搶劫未遂和盜竊。

之所以認定搶劫未遂，是因為行為人實施的搶劫罪中還有除了暴力以外的其他方法，即昏醉搶劫的犯罪行為。

但是，藥效30分鐘以后才會發(fā)揮作用，取得財物和被告人的昏醉搶劫行為沒有關(guān)聯(lián)，而是趁被害人睡著以后竊取財物。

所以被告人就應該定兩個罪，然后數(shù)罪并罰。

由此可見，一罪和數(shù)罪的觀念有時候可以發(fā)揮重要的作用。

實務上突出的問題是定罪時有時候脫離了立法規(guī)定。

例如，甲持有大量空白信用卡，且偶爾會使用這些信用卡。

實際上甲妨害信用卡管理規(guī)定、大量持有空白信用卡的行為構(gòu)成了妨害信用卡管理罪和詐騙罪。

實務當中，對原本應該數(shù)罪并罰的行為通常以吸收犯來處理。

例如，甲長期虐待妻子，但是某一次虐待妻子程度太重，導致被害人重傷，實務當中可能以虐待罪處理。

但是正確的做法是對被告人定兩個罪，長期實施虐待行為所構(gòu)成的虐待罪，以及這一次重傷所構(gòu)成的故意傷害罪。

另一個問題是實務中對牽連犯、吸收犯的認定太多，而對數(shù)罪并罰的認定比較少。

例如，殺人以后肢解尸體，實務當中行為人可能被認定為故意殺人罪，但是在很多國家，這種情形下行為人是要數(shù)罪并罰的，因為肢解尸體是很惡劣的行為。

通常，殺人并不伴隨著肢解尸體的行為。

而以吸收犯來定罪處理的情形，一般是這個行為伴隨著其他行為。

例如，對準被害人捅一刀導致被害人重傷，但是被害人穿一件名貴的貂皮大衣，價值一萬元，被告人實際上還構(gòu)成故意毀壞財物罪，但是在這樣的案件里通常不會在故意殺人或者故意傷害罪之外，再定故意毀壞財物罪。

行為人在殺人的時候，很難不發(fā)生故意毀壞他的衣服的行為。

但是，殺人并不當然地要伴隨肢解尸體，所以很多國家的判決認為，殺人后故意肢解尸體是被告人殺人行為之外多出來的行為，不是通常伴隨的行為，而且是很惡劣的、反倫理評價的行為，所以要數(shù)罪并罰。

但在中國，要找到這樣的判決是很難的。

實務中司法機關(guān)對罪數(shù)關(guān)系的處理是值得認可的。

例如，說企業(yè)改制前后侵吞單位財物，會同時認定貪污罪和職務侵占罪，數(shù)罪并罰。

又如，行為人尋釁滋事，在一個市場中無緣無故見人就打，后來還把另外一個人的攤子給掀了，而這個人攤子上的財物價值很高。

對此司法機關(guān)是否能夠認定數(shù)罪并罰，筆者的觀點是應該認定數(shù)罪并罰。

因為如果只定一個尋釁滋事罪，是不足以評價被告人的所有行為的。

關(guān)于數(shù)罪并罰的問題，有兩個比較重要的觀點。

第一，多考慮犯罪之間的交叉和集合，少考慮犯罪的“排斥”或非此即彼的對立關(guān)系。

我們在實務當中會有種觀點，即認為被告人的一種行為只構(gòu)成一個罪。

這是在實務中很多人不自覺就形成的一個觀點。

在這種情形下，一個人構(gòu)成故意傷害罪以后就對他認定不了尋釁滋事的罪名。

但是實際上，被告人的尋釁滋事行為和故意傷害行為是可以成立想象競合的。

另外，像貪污和受賄也可能競合，特別被告人是指使下級單位拿公款供自己使用。

而對于被告人，因為他收受自己能夠管的下級單位的財物，所謂我們既可以認定他成立受賄罪，也可以認定他成立貪污罪。

另外，貪污和濫用職權(quán)也是競合的。

任何一個貪污罪都同時構(gòu)成濫用職權(quán)罪，因為如果不濫用職權(quán)，行為人就不可能非法拿到公款。

但是反過來，這個邏輯就不一定成立了，不能說任何一個濫用職權(quán)都是貪污，因為濫用職權(quán)不一定把錢放在自己這里。

例如，被告人甲是一個國有醫(yī)院的院長，按照政府基本公共衛(wèi)生服務項目的要求，這個醫(yī)院從政府那里申請了一個公共衛(wèi)生的專項補貼，按照政府基本公共衛(wèi)生服務項目的要求，該院應當為所在區(qū)域居民提供包括建立檔案、向65歲以上老人免費體檢等9大類服務。

但甲指使下屬編造虛假健康檔案、虛報工作量，將補助資金50萬元套取到該院后，沒有將其用于規(guī)定的相關(guān)人員支出以及開展基本公共衛(wèi)生服務所需必要的耗材等公用經(jīng)費支出，而是用于專項補助資金明令禁止的支出（購買設(shè)備、基本建設(shè)、會議培訓、購買藥品、非公共衛(wèi)生人員的工資、獎金、保險金支出等），擠占了50萬元基本公共衛(wèi)生專項資金。

被告人沒有將款項放在自己手里，對被告人應定濫用職權(quán)，而定不了貪污罪。

被告人的行為是任意行使職權(quán)，改變特定財政資金的用途，主要是在后果，因為《刑法》第397條要求后果，筆者認為這種行為擠占了50萬元基本公共衛(wèi)生專項基金，使得應該享受這50萬元服務的人群利益受到損害，犯罪數(shù)額就是被他改變用途的財政資金數(shù)額。

第二，就是充分評價被告人的行為。

實務當中不應當特別考慮他是不是牽連犯或吸收犯，這一點對檢察機關(guān)來講，筆者覺得更為重要，對被告人的處理，該數(shù)罪并罰就得數(shù)罪并罰。

所以“兩高”司法解釋里面規(guī)定濫用職權(quán)加上受賄需要數(shù)罪并罰，這個規(guī)定是很有道理的。

但是在這之前，很多地方的法院判決中都只定一個罪名。

如果只定一個罪名，則充分評價被告人的行為的工作就沒有做好，這等于是放縱了被告人。

所以，在評價上要充分列舉被告人可能“觸犯”的罪名，再考慮要不要數(shù)罪并罰。

符合數(shù)罪條件的，并罰是原則。

只有在特殊情況下，才考慮牽連犯、吸收犯。

另有一個案例，負責拆遷的國家工作人員甲明知乙有虛構(gòu)拆遷面積行為，但甲為盡快完成拆遷任務或者謀取個人利益，應對方要求按照虛構(gòu)面積給予補償。

拆遷戶乙多得50萬元，后送給甲10萬元。

甲構(gòu)成貪污罪還是受賄罪，乙是否構(gòu)成詐騙罪，關(guān)于這些問題一直存在爭議，且各地結(jié)論不一。

有的地方認為應當單獨對甲認定為濫用職權(quán)罪，對乙無須處理；有的地方把甲認定濫用職權(quán)，把乙認定為詐騙罪的，這個處理方式是實務中發(fā)生的最多的情況。

筆者認為，對于這樣的處理，法院、檢察院會考慮到只有這樣定罪對被告人處罰才相對比較輕，這是對被告人最有利的一種判決。

另外就是認定為受賄罪，但這種處理方式也是對被告人比較有利。

因為拆遷戶往往得到的錢數(shù)以百萬計，但是他真正拿出來給國家工作人員的錢很少，所以這樣的處理方式對國家工作人員也是比較有利的。

還有的地方認定為貪污罪。

對于拆遷戶，被認定為詐騙罪的情形比較多，但是也有地方認定為行賄罪的。

因為要認定詐騙罪有一個難題，就是需要把財物追回來，可是這對很多拆遷戶來說，要追回錢是很困難的，所以就不認定為詐騙罪。

也有地方認定成立貪污共犯的。

而本文的基本觀點是，這類案件之所以構(gòu)成貪污罪，是因為要把拆遷款撥下來，一定取決于國家工作人員的這個行為，筆者前面講到共同犯罪要確立犯罪核心的時候，如果有國家工作人員參與犯罪，這個核心角色一定是國家工作人員，也即有身份的人。

因為這個案件離開有身份的人，錢就不可能拿出來。

當然有人說，他沒有非法占有的目的，他并不想要這50萬元。

筆者后面會講非法占有目的，非法占有目的實際上包括兩種情況，一種是自己占有，另一種是非法占有以后處分給第三人，你把錢給第三人只要是以你的名義給別人的就可以構(gòu)成。

例如，受賄后把錢捐給希望工程，受賄罪也成立，當然受賄人會辯解我一分錢沒拿，但是屬于是把財物非法占有以后送給了第三人的情形。

這個案件中，國家工作人員沒有拿拆遷款，但是卻以他的身份把錢拿出來以后給了其他沒有身份的人，也即那個拆遷戶。

對其中的10萬元，他實際上構(gòu)成受賄罪，因為他把這個錢送給第三者之后，第三者把錢給了國家工作人員。

乙是貪污罪共犯，是從犯。

那么不定他詐騙罪的最主要理由是拆遷戶把他虛構(gòu)的面積告訴了甲，而甲是知情的，所以詐騙罪很難成立。

一 END 一