很多人會說，法律是冷冰冰的、不近人情的。有時，一些案件的判決出來之后，也會有媒體報道說這個案件非常有價值，因為它體現(xiàn)了法理和人情的統(tǒng)一。言下之意是，在很多情況下，法理和人情并不統(tǒng)一。比如，孩子殺了人，父親出于對孩子的愛，在法庭上說人是自己殺的，這是否成立偽證罪？從偽證罪的文字表述看應(yīng)該成立，但要父親主動證明自己的孩子殺了人又似乎有違人性。那么，法理和人情真的不統(tǒng)一嗎？刑法真的不考慮人性的弱點嗎？

一、什么是期待可能性

有句法律諺語叫“法律不強(qiáng)人所難”，它在19世紀(jì)末20世紀(jì)初被上升為刑法理論，也就是如今刑法研究中非常重要的期待可能性理論。所謂期待可能性，通俗地講，就是根據(jù)行為時的具體情況，有可能期待行為人不實施違法行為，而實施其他合法行為。相反，如果不能期待行為人實施合法行為，就是沒有期待可能性，不能認(rèn)為行為人主觀上有責(zé)任，因而不能讓他承擔(dān)刑事責(zé)任。

期待可能性理論來源于一百多年前德國一個著名的案件——癖馬案。案情大致是這樣的：一位馬車夫在受雇期間駕馭兩匹馬拉的馬車，其中一匹馬比較野，會影響馬車夫駕駛馬車。馬車夫和雇主對這匹馬的缺點都很清楚，馬車夫也曾向雇主提出更換這匹馬，但雇主不同意。后來有一天，這匹馬真的出了問題，馬車夫想拉韁繩但根本拉不住，馬向前飛跑，導(dǎo)致行人受傷。

檢察官以過失傷害罪對馬車夫提起公訴，原判法院宣告無罪，檢察官不服，提出抗訴，案件被移至德意志帝國最高法院。德意志最高法院駁回了檢察官的抗訴，理由是：認(rèn)定過失責(zé)任不能只憑馬車夫曾經(jīng)認(rèn)識到“駕馭有惡癖的馬可能會傷害行人”，還要考慮他當(dāng)時能不能基于這種認(rèn)識向雇主提出拒絕使用這匹馬。法官認(rèn)為，在這個案件中，顯然不能期待馬車夫不顧自己的職業(yè)損失，違反雇主的命令而拒絕使用這匹馬，所以他不負(fù)過失責(zé)任。也就是說，由于不能期待馬車夫?qū)嵤┢渌袨?，所以他的行為不具有過失責(zé)任。這就是期待可能性理論最早的判例。在這個判例中，法官并沒有刻板地適用法律，而是考慮到了馬車夫當(dāng)時的為難處境，考慮到了人性的弱點。

二、缺乏期待可能性的行為不構(gòu)成犯罪

期待可能性也是一個獨立的責(zé)任要素。我國刑法第十六條規(guī)定：“行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但是不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預(yù)見的原因所引起的，不是犯罪。”這里說的“由于不能抗拒”的原因所引起，就是指缺乏期待可能性的情況，也就是行為人在當(dāng)時的情況下只能那么做。刑法明文規(guī)定這種行為“不是犯罪”，是指缺乏期待可能性阻卻責(zé)任，于是行為不構(gòu)成犯罪。比如，被拐賣的已婚婦女被迫和他人形成事實婚姻的，已婚婦女能夠認(rèn)識到自己已婚又嫁給他人的事實，并且依然放任這樣的結(jié)果發(fā)生，也就是說她有重婚罪的故意。但是，我們不能期待她在當(dāng)時的情況下能夠做出其他選擇。所以，雖然婦女具有重婚的行為和故意，但由于缺乏期待可能性，她沒有責(zé)任，其行為不構(gòu)成犯罪。這是考慮到女性在特定條件下的不得已才作出的規(guī)定，也是對人性的體恤。

我國刑法明文規(guī)定了一些缺乏期待可能性的行為不構(gòu)成犯罪。例如，刑法第三百零七條第二款規(guī)定：“幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役?！睋?jù)此，當(dāng)事人自己毀滅、偽造證據(jù)的，無論情節(jié)多么嚴(yán)重都不構(gòu)成犯罪。顯然，并不是因為這種行為沒有妨害司法就不構(gòu)成犯罪，而是缺乏期待可能性才不構(gòu)成犯罪。因為缺乏期待可能性而阻卻責(zé)任的情形并不多，只在比較特殊的案件中才存在。比如，行為人為配偶、近親屬作偽證的，幫助配偶、近親屬毀滅、偽造證據(jù)的，或者窩藏、包庇犯罪的配偶或近親屬的。到這里，題目中的問題也就清楚了。孩子殺了人，父親在法庭上說是自己殺的，不構(gòu)成偽證罪。因缺乏期待可能性而阻卻責(zé)任的情形之所以不多，從某種程度上來說，是因為期待可能性的概念本身比較模糊，沒有規(guī)范的成立要件或明確的界限。如果把缺乏期待可能性作為一個常見的責(zé)任阻卻事由，就會導(dǎo)致法律的不安定性，也可能會造成司法的腐敗。

三、如何判斷有無期待可能性

那么，究竟應(yīng)該以什么標(biāo)準(zhǔn)來判斷行為人在行為時是否具有期待可能性呢？這是個爭議很大的問題，主要有以下幾種學(xué)說：

第一，行為人標(biāo)準(zhǔn)說。這個學(xué)說主張，應(yīng)當(dāng)以行為發(fā)生時的具體狀況下的行為人自身的能力為標(biāo)準(zhǔn)。如果在當(dāng)時的具體狀況下，不能期待行為人實施合法行為，就表明缺乏期待可能性。但這個觀點會帶來一個問題——如果行為人不能實施合法行為，我們就不期待他實施，那就沒有法律秩序可言了。所以，這種觀點并不妥當(dāng)。

第二，平均人標(biāo)準(zhǔn)說。這個學(xué)說主張，如果能夠期待處于行為人狀態(tài)下的平均人實施合法行為，那行為人也具有期待可能性；如果不能期待處于行為人狀態(tài)下的平均人實施合法行為，那行為人也不具有期待可能性。但是，這個學(xué)說沒有考慮到對平均人能期待、對行為人不能期待的情況，這就不符合期待可能性理論的本意，因為期待可能性是責(zé)任要素，而責(zé)任是需要個別判斷的。

第三，法規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)說。這個學(xué)說主張，以國家或國家法律秩序的具體要求為標(biāo)準(zhǔn)。不過，這個學(xué)說也有問題：一方面，期待可能性理論本來是為了針對行為人的人性弱點而給予法律上的救濟(jì)，所以應(yīng)當(dāng)考慮那些不能適應(yīng)國家期待的行為人，但這個學(xué)說沒有考慮這一點；另一方面，究竟在什么場合下，國家或法律秩序期待行為人實施合法行為，這是不明確的，法規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)說實際上沒有提出任何標(biāo)準(zhǔn)。

上述學(xué)說既復(fù)雜又都有缺陷，那到底該怎么判斷呢？其實，這三種學(xué)說都只是把握了期待可能性判斷標(biāo)準(zhǔn)的一部分，沒必要把它們對立起來。行為人標(biāo)準(zhǔn)說側(cè)重于判斷資料，平均人標(biāo)準(zhǔn)說側(cè)重于判斷基準(zhǔn)，法規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)說側(cè)重于期待主體，這三者可以結(jié)合適用。

就判斷資料而言，應(yīng)該適用行為人標(biāo)準(zhǔn)說。因為就行為人的身體、心理條件等而言，必須以具體的行為人為基準(zhǔn)，不能以一般人為基準(zhǔn)。比如，在癖馬案中，要考慮馬車夫和雇主的關(guān)系，馬車夫當(dāng)時所處的地位要具體考察，不能說一般情況下是怎樣的。

就判斷基準(zhǔn)而言，應(yīng)該適用平均人標(biāo)準(zhǔn)說。比如，在癖馬案中，想判斷馬車夫在當(dāng)時情況下有沒有期待可能性，就要考慮和馬車夫處于同一情形下的和他具有類似地位的人有沒有期待可能性。

就判斷期待主體而言，應(yīng)該適用法規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)說。也就是說，法規(guī)范會針對不同情形提出不同要求。例如，甲犯罪后自己作虛假陳述的，沒有期待可能性；但如果甲威脅他人為自己作偽證的，則不能認(rèn)為沒有期待可能性。

總結(jié)一下，期待可能性的判斷方法應(yīng)當(dāng)是站在法益保護(hù)的立場，根據(jù)行為人當(dāng)時的身體、心理條件等，通過和具有行為人特性的其他多數(shù)人進(jìn)行比較，來判斷能不能期待行為人在行為發(fā)生時通過發(fā)揮自己的能力不實施違法行為。

比如，在判斷已婚婦女的事實重婚是否構(gòu)成重婚罪時，這些情況都可以認(rèn)為缺乏期待可能性：結(jié)婚后因遭受自然災(zāi)害外流謀生，和他人形成事實婚姻的；因配偶長期外出下落不明，造成家庭生活嚴(yán)重困難，又和他人形成事實婚姻的；因強(qiáng)迫、包辦婚姻或因婚后受虐待外逃，和他人形成事實婚姻的；被拐賣后和他人形成事實婚姻的。

不過，如果是在上述情形下，已婚婦女和他人前往婚姻登記機(jī)關(guān)辦理登記結(jié)婚的，一般就不能認(rèn)為缺乏期待可能性了。

綜上所述，從期待可能性理論可以看到，刑法也是考慮人性弱點的，它既有嚴(yán)厲的一面，也有溫情的一面。

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