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差異1共同犯罪的成立條件不同: 法碩中兩人都必須達到責(zé)任年齡 、具有責(zé)任能力 , 共同實施了犯罪行為才成立共同犯罪 , 法考中不要求兩人都達到責(zé)任年齡 、具有責(zé)任能力 , 只要共同實施了客觀上的違法行為就成立共同犯罪 。

例如:?16 周歲的甲為15周歲的乙實施盜竊望風(fēng)，法碩認為由于乙未到達盜竊罪的責(zé)任年齡 , 甲、乙不成立共犯 ; 法考認為兩人成立共犯 , 只不過主犯乙未滿責(zé)任年齡，無罪，從犯甲則成立盜竊罪 , 甲要對乙盜竊行為造成的財產(chǎn)損失結(jié)果負責(zé) 。

差異2共同犯罪中 ,法碩采 ?"共犯獨立性”說 , 即教唆犯 、幫助犯可以獨立定罪 , 不?要求實行犯實施犯罪;法考采 ?"共犯從屬性”說 , 即教唆犯 、幫助犯成立的前提是實行犯實?施了犯罪行為 ,如果實行犯未實施犯罪 ,教唆 、幫助行為不成立犯罪 。

例如: 甲教唆乙故意殺人 , 乙并未殺人 , 按法碩觀點 , 甲成立故意殺人罪的教唆未遂 , 可以從輕或者減輕處罰。??法考中則認為 , 由于乙沒有實施殺人 行為 , 甲也不成立犯罪 , 甲 、?乙均無罪。

差異3如果教唆他人犯罪 ,他人卻早有犯該罪的故意 ,法碩中教唆者應(yīng)按教唆 ?(本身)?未遂論處 ,法考中教唆者應(yīng)按心理的幫助犯論處 。

例如: 甲教唆乙殺死丙 , 乙早有殺丙的故意 ,從而殺死了丙 , 法碩中甲成立故意殺人罪?的教唆未遂 , 可以從輕或者減輕處罰 ; 法考中甲成立故意殺人罪的心理幫助犯。

差異4間接正犯與共同犯罪的關(guān)系: 法碩中 ,認為間接正犯和被利用者不構(gòu)成共同犯?罪 , 因為法碩中的間接正犯只有兩種情形:第 一 ,利用沒有責(zé)任能力或沒有達到責(zé)任年齡的?人實行犯罪 ,第二 ,利用不知情人的行為 。法考中認為 , 間接正犯和被利用者也可能構(gòu)成共?同犯罪 , 因為法考中間接正犯的情形更多。

差異5唆使不滿責(zé)任年齡的人犯罪的定性不同:法碩中 ,教唆不滿責(zé)任年齡的人犯罪 , 雙方不成立共同犯罪 ,教唆者按間接正犯論處;法考中 ,教唆不滿責(zé)任年齡的人犯罪 , 只要??行為人對不滿責(zé)任年齡的人沒有完全支配力 ,雙方也可在違法層面上成立 共同犯罪 。

例如: 甲教唆 13 周歲 的 乙入戶盜竊 , 乙隨機應(yīng)變地竊取 了 財物。?法碩認為甲、 ??乙不成?立共同犯罪 , 甲單獨構(gòu)成盜竊罪的間接正犯 , 法考認為甲、 ??乙可以成立共同犯罪 , 只不過乙?未滿責(zé)任年齡 , 無罪論處 , 而甲構(gòu)成盜竊罪的教唆犯。

差異6共同犯罪中停止形態(tài)的認定有所不同 。

例如: 甲教唆乙盜竊 , 乙僅實施盜竊的預(yù)備行為但未實行著手 , 甲如何處理? ?法考 中 , 實行犯乙成立犯罪預(yù)備 ,教唆犯甲也是犯罪預(yù)備 ; 法碩中的一種觀點認為 , 如果實行犯乙成??立犯罪預(yù)備 ,教唆犯甲按照教唆本身未遂論處 , 對甲可以從輕或者減輕處罰。

差異7犯罪既遂的認定標準不同:法考采取 ?"結(jié)果說”即當出現(xiàn)行為人希望放任 、行為性質(zhì)所決定的法定構(gòu)成要件實害結(jié)果為犯罪既遂;法碩采取 "構(gòu)成要件齊備說”即當行為?人完整實現(xiàn)刑法分則所規(guī)定的全部構(gòu)成要件時為既遂 ,并根據(jù)犯罪構(gòu)成的既遂形態(tài)將犯罪分為?:行為犯 、危險犯 、實害犯 。

差異8法碩中的危險犯是就犯罪的既遂標準而言的 , 當行為產(chǎn)生了現(xiàn)實危險時為既遂?的犯罪 。法考中的危險犯是就犯罪的成立條件而言的 , 當行為造成了法益的現(xiàn)實危險狀態(tài)時?成立這種犯罪 ,但發(fā)生了實害結(jié)果時 ,才是犯罪既遂 。

例如: 甲 已經(jīng)破壞了鐵路軌道 ,但幸好被巡道工人發(fā)現(xiàn)未造成翻車事故 , 法碩中由于甲?的行為 已引起火車傾覆 、毀壞的危險 , 成立破壞交通設(shè)施罪既遂; 法考中 , 由于甲的行為 尚?未造成 ?"車毀人亡”的實害結(jié)果 , 不是既遂 , 成立破壞交通設(shè)施罪未遂 。

差異9法考判斷有無因果關(guān)系采用 ?"條件說＋客觀歸責(zé)理論”,即條件歸因 、 ?客觀歸?責(zé) ,用條件說進行事實判斷 ,用客觀歸責(zé)理論來進行規(guī)范價值判斷 , 限制歸責(zé)的范圍。法碩判斷有無因果關(guān)系采用 "條件說＋禁止溯及理論”。即當出現(xiàn)介人因素時 , 如果按條件說判斷 ,行為和結(jié)果有條件關(guān)系 ,一般就認為二者之間有因果關(guān)系 ,如果介人因素過于異常 ,且介人因素獨立導(dǎo)致了結(jié)果發(fā)生 ,就阻斷了前行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系 , 因為禁止溯及理論認為當一個行為或者事實獨立地導(dǎo)致了結(jié)果發(fā)生時 ,就應(yīng)當將結(jié)果歸責(zé)于該行為 (或歸屬于?該事實),而不能追溯至前行為 。

例如: 甲為索取債務(wù) ,將乙關(guān)押在一居民樓里 , 乙在逃跑時不慎摔死 。?法考中 , 因 為甲?僅關(guān)押乙本身不足以引起死亡的危險 , 乙在逃跑中自己不慎摔死 , 應(yīng)自 我答責(zé) , 死亡結(jié)果與?甲的非法拘禁行為無因果關(guān)系; 法碩中 , 如果甲不關(guān)押 乙 , 乙便不會在逃跑中摔死 , 甲的行?為與死亡結(jié)果存在因果關(guān)系 。

差異10法碩認為成立盜竊等財產(chǎn)犯罪的故意 ,行為人無須認識到犯罪的數(shù)額 , 因為犯?罪數(shù)額只是客觀處罰條件 ,超出了故意的認識范圍 。法考認為成立財產(chǎn)犯罪的故意 ,行為人?須認識到盜竊等犯罪針對的財物數(shù)額較大 ,如果誤認為是價值微小財物實施了盜竊 ,但實為?數(shù)額較大財物 , 由于主觀上無盜竊的故意 ,不成立犯罪 。

差異11法碩認為成立身份犯罪的故意 ,不需要行為人認識到主體的特殊身份 , 原因是?身份是行為人實施特定犯罪的前提 ,不是行為人 本身需要認識的內(nèi)容 。法考認為成立犯罪故?意 ,行為人須認識到主體的特殊身份 ,原因是身份是客觀構(gòu)成要素 。

例如: 成立受賄罪 , 法碩中 , 不要求行為人認識到 自 己是國家工作人員 , 而法考中 ,要?求行為人認識到 自 己是國家工作人員 。

差異12法碩中 ,事實認識錯誤中的客體錯誤 ,在法考中稱為抽象的事實認識錯誤 、不同犯罪構(gòu)成間的認識錯誤 。

例如: 甲以為乙的包里是美金 , 竊取回來之后 ,發(fā)現(xiàn)包 內(nèi)僅有一支槍 。??甲主觀上具有盜?竊故意 ,客觀上實施了盜竊槍支的行為 , 主觀和客觀分別屬于不同犯罪構(gòu)成 ,在法碩中叫客?體錯誤 ,在法考中叫抽象的事實認識錯誤 。

差異13法碩中的事實認識錯誤包括手段錯誤 ?(工具錯誤),法考中的事實認識錯誤不研究手段錯誤 ,認為這種情況是未遂犯和不能犯區(qū)分的問題 。

例如: 甲誤用假槍當真槍殺人 , 法碩 中這是手段錯誤 , 甲成立故意殺人罪未遂; 法考?中 , 甲是不可罰的不能犯 , 無罪 。

差異14法碩中的對象不能犯未遂中的部分情形 ,在法考中屬于不可罰的不能犯 ,無罪處理 。

例如: 甲將一袋頭疼粉冒充海洛因欺騙乙 , 讓 乙 出 賣 ?"海洛因”,乙在販賣 中被抓獲 , 乙不知真相 。?法碩中 , 甲成立詐騙罪 ?(未遂)的 間接正犯 , 乙屬于對象不能犯未遂 , 乙成立??販賣毒品罪未遂 , 法考 中 , 甲成立詐騙罪 ?(未遂)的 間 接正犯 , 而乙是不可罰的不能犯，無罪 。

差異15因果關(guān)系認識錯誤的具體情況不同。法碩中當行為人的犯罪行為沒有實際造成預(yù)定的結(jié)果，但行為人誤以為造成了該結(jié)果，屬于因果關(guān)系認識錯誤的一種。法考中這種情況不屬于因果關(guān)系錯誤，只是未遂犯研究的問題 。

例如?：甲欲殺乙，便持棒將乙擊昏，以為乙 已經(jīng)死亡而離去后乙遇救未死 。?在法碩中屬于因果關(guān)系認識錯誤，這種情況不影響甲構(gòu)成故意殺人罪 ?(未遂)。

差異16故意分類考查的側(cè)重不同。法考中引人了德日刑法中未必故意、概括故意 、擇一故意的分類，已考過數(shù)次擇一故意的典型案例 ; 法碩刑法不考這一分類，仍圍繞直接故意?、間接故意來命題。

差異17犯罪目的 、犯罪動機 、犯罪停止形態(tài)存在的范圍不同。法碩中采取通說觀點，認為直接故意犯罪中才存在犯罪目的 、犯罪動機，間接故意犯罪中則無 ;直接故意犯罪才有預(yù)備、未遂、中止等停止形態(tài)?。而間接故意犯罪只有成立與否的問題。法考中間接故意中也存在犯罪目的，間接故意也有未遂 、既遂的問題。

差異18緊急避險的限度條件不同。法碩中成立緊急避險，避險行為造成他人合法權(quán)益的損害必須小于所避免的權(quán)益損害，不能等于，否則屬于避險過當 ; 法考中成立緊急避險，避險行為造成他人合法權(quán)益的損害可以小于或等于所避免的權(quán)益損害。

差異19牽連犯的范圍不同。法碩中有些牽連犯案例，在法考中認為應(yīng)數(shù)罪并罰。

例如：甲以為乙的包中是美金而盜竊，事后發(fā)現(xiàn)是槍支，又持有該槍支。法碩認為，這種情況屬于牽連犯，盜竊罪是原因行為，持有槍支罪是結(jié)果行為，擇一重罪處罰; 法考認為，應(yīng)以盜竊罪與非法持有槍支罪，數(shù)罪并罰，不是牽連犯。

差異20刑事責(zé)任理論的考查不同。歷年法考很少考查刑事責(zé)任的相關(guān)理論問題，法碩中該部分內(nèi)容是重要考點，在歷年考題中出現(xiàn)過選擇題和主觀題 。

差異21關(guān)于犯罪本質(zhì)的理論立場不同。理論上關(guān)于犯罪本質(zhì)有 3 種不同學(xué)說。第一：法益侵害說。第二：倫理規(guī)范違反說。第三：二元說。法考采取法益侵害說， 而法碩傾向于倫理規(guī)范違反說和二元說，因為采取了不同的犯罪本質(zhì)觀就某些案例得出的結(jié)論會不一樣。

例如：甲誤將蘇打當毒藥投入乙的水杯中，乙飲用后安然無恙。法考認為，甲投放的蘇打客觀上不會危及他人的生命法益，沒有法益侵害性，因此甲無罪 ?(屬于不可罰的不能犯);?法碩認為，雖然甲基于殺人故意實施的投毒行為即使不會危及他人的生命法益， 但是違反了社會倫理規(guī)范 、破壞了法秩序，為了預(yù)防這種惡行再次上演， 應(yīng)認定為犯罪未遂 ?(屬于手段??不能未遂)。

差異22盜竊罪的認定不同。法碩中采取盜竊秘密性必要說，認為只有秘密竊取財物才成立盜竊罪。法考中認為盜竊不要求秘密性公開地以和平方式取走財物也是盜竊。

例如：甲非法入戶后， 在戶內(nèi)老婦人的哀求之下， 仍然取走被害人放在桌上的項鏈 。法碩中由于甲并非秘密竊取，而是明知被害人知情當 面取走財物，不是盜竊，成立搶奪罪;?法考中甲的行為是以和平方式公開盜竊，成立盜竊罪 。

差異23搶奪罪的認定不同 ，法碩認為只要行為人明知被害人知情當面取走其財物，?就是搶奪。法考認為行為人必須暴力奪取他人緊密占有的財物且具有致人傷亡可能性時。才是搶奪。如果行為人明知被害人知情當面以和平方式取走其財物?是公開盜竊。

例如?：甲以選購手表為名， 要售貨員將價值 2 萬元的手表拿來看看，甲在接到售貨員遞?過來的手表后立即逃走。法碩中，甲成立搶奪罪。法考中，甲成立盜竊罪 。

差異24對放火 、爆炸等罪與故意殺人罪的關(guān)系認定不同 :法考認為以放火 、爆炸 、投放危險物質(zhì)的方法殺害特定人同時危及公共安全,成立放火罪 、爆炸罪 、投放危險物質(zhì)罪與?故意殺人罪的想象競合,從一重罪 , 以故意殺人罪論處; 法碩認為這種情形已危及公共安全 ,應(yīng)以放火罪 、爆炸罪 、投放危險物質(zhì)罪論處 。

差異25單位以非法占有的目的實施貸款詐騙的定罪不同 : 法考采取立法解釋的觀點, 認為單位基于非法占有的目的實施貸款詐騙行為時, 只能對單位中組織 、策劃 、實施貸款詐騙行為的個人, 以貸款詐騙罪論處; 法碩采取《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》??中的觀點,認為單位以非法占有的目的實施貸款詐騙行為, 對單位以合同詐騙罪定罪處罰 。

差異26將他人信用卡與第三方支付平臺綁定后轉(zhuǎn)賬的行為定性不同。

例如 : 甲從拾到的手機中看到了失主的身份證信息和銀行卡信息 , 遂將失主的微信與該?銀行卡綁定 , 并將卡上資金轉(zhuǎn)到 自 己的微信錢包 ,且數(shù)額較大 。

法碩認為甲的行為屬于非法獲取他人信用卡信息資料后通過手機這一通訊終端使用 , 給?被害人造成財產(chǎn)損失 , 構(gòu)成信用卡詐騙罪 。依據(jù)是司法解釋的規(guī)定 , 以竊取 、 ?收買 、騙取等?非法方式獲取他人信用卡信息資料 , 通過互聯(lián)網(wǎng) 、 ?通訊終端使用的 , 屬于 ?"冒用他人信用?卡”,以信用卡詐騙罪論處 。

法考認為 , 上述司法解釋中的 ?"使用” 是指輸入他人信用卡信息資料 ?(如信用卡的賬?號?、 ?密碼等)直接轉(zhuǎn)賬或者消費 而導(dǎo)致被害人財產(chǎn)損失 , 而不是簡單地 ?"綁定”,因 為綁定?行為本身不會也沒有導(dǎo)致轉(zhuǎn)移被害人的財產(chǎn) , 如果此時案發(fā)或者行為到此為止 , 不構(gòu)成任何?犯罪 , 甲接下來將微信里的錢轉(zhuǎn)到 自 己賬戶中 , 才是造成財產(chǎn)損失的犯罪行為 ,但這一行為?沒有使用被害人的信 用 卡賬號和密碼 , 僅是使用了他人微信的賬號和密碼 , 應(yīng)認定 為 盜竊罪 。

差異27尋釁滋事罪、聚眾斗毆罪的主觀動機 : 法碩認為成立尋釁滋事罪、聚眾斗毆罪，要求行為人主觀上有尋求精神刺激、發(fā)泄情緒、炫耀武力、稱王稱霸等流氓動機; 法考認為成立尋釁滋事罪、聚眾斗毆罪,不要求具有上述流氓動機 。

差異28原告提起虛假訴訟騙取被告財物的定性不同 。

例如 : 甲偽造欠條 , 以乙為被告向法院提起民事訴訟 , 法官信以為真便作出錯誤判決:?乙向甲支付 ?"欠款”10 萬元 。?法碩認為 , 甲的行為成立虛假訴訟罪與詐騙罪的牽連犯 ,擇 一??重罪從重處罰 ; 法考認為 , 甲的行為成立虛假訴訟罪與詐騙罪的想象競合犯 ,從一重罪處罰??從重處罰 。

差異29法考認為,刑法規(guī)定不滿 18 周歲的人不構(gòu)成累犯, 根據(jù)當然解釋 ?(舉重以明?輕),累犯的法律后果重于毒品再犯, 因此,不滿 18 周歲的人也不構(gòu)成毒品再犯;但法碩認?為不滿 18周歲的人雖不構(gòu)成累犯,但可構(gòu)成毒品再犯 ?(參見 2015年非法學(xué)第 7題)。

差異30公民勾結(jié)國家工作人員騙取國家補償款的定性不同。

例如 : 甲加蓋違章建筑 , 并串通負責(zé)房屋征收的國家機關(guān)工作人員 乙 , 乙利用職務(wù)上的?便利幫甲違法取得了 200 萬元征收補償款 , 事后 , 甲將其中的 5 萬元送給 乙 ?(參見 2018年非?法學(xué)第 8、9題)。

法碩認為 , 貪污罪中的 ?"非法占有 目 的”僅限于為國家工作人員本人占有 , 不 包括為第?三人占有 ?(注意財產(chǎn)犯罪中的 ?"非法占有 目 的”可以是為第三人占有)。本案中 , 國家工作?人員 乙 自 己沒有占有補償款的 目 的 , 乙利 用職務(wù)上的便利幫助甲詐騙補償款 , 2 人成立詐騙罪的共犯 , 甲是主犯 、 ?乙是從犯 , 事后甲又向乙行賄 , 甲成立行賄罪 , 乙成立受賄罪 ?(同時??觸犯濫用職權(quán)罪)。最終 , 甲觸犯行賄罪 、詐騙罪 2 罪 , 可是本題為單選題 , 只能選一個罪 , 詐騙數(shù)額 200 萬元 , 最高可以判無期徒刑 , 處罰重于行賄 , 因此答案是甲定詐騙罪; 而 乙觸??犯受賄罪 、詐騙罪 2 罪 , 單選題只能選一個 , 由于乙是詐騙的從犯 , 如果定詐騙罪應(yīng)當從??輕?、減輕或者免除處罰 ,詐騙的處罰反而輕于受賄 , 因此答案為乙定受賄罪 。

法考認為 , 貪污罪中的 ?"非法占有目的”既包括為國家工作人員本人占有 , 也包括為第三人占有。國家工作人員乙才是本案的靈魂人物 , 因為沒有乙手中的職權(quán) , 甲是不可能取得?補償款的 , 雖然乙沒有為自己非 法 占有的 目 的 , 但是也可以為甲非法 占有財物的 目 的而貪?污 , 乙利用職務(wù)便利與甲勾結(jié)以騙取方式貪污了 國家 200 萬元 , 2 人構(gòu)成貪污罪的共犯，事后只不過乙分得了其中的 5 萬元 , 甲分得了 195 萬元 , 既然甲給乙5萬元屬于事后分贓 , 2 人不再定行賄罪、受賄罪 ,都定貪污罪 。

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