來源：2023《建設(shè)監(jiān)理》雜志1月刊

　全過程工程咨詢是監(jiān)理制度的補(bǔ)充和回歸

　　引 ?言

　　中國特色的建設(shè)監(jiān)理制度從1988年推行至今已有三十多年。根據(jù)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部的最新統(tǒng)計(jì)，截至2021年末，全國監(jiān)理企業(yè)12 407家，從業(yè)人員達(dá)166.96萬人，為我國的城鄉(xiāng)建設(shè)發(fā)揮了巨大的作用。同時(shí)，一些行業(yè)問題也隨之顯現(xiàn)，監(jiān)理改革的呼聲也甚囂塵上。如何改革？眾多專家學(xué)者各抒己見，近年來也提出了“全過程工程咨詢”的概念，不少業(yè)內(nèi)人士甚至認(rèn)為，全過程工程咨詢可能要代替監(jiān)理制度。筆者在初步研究《中華人民共和國建筑法》（以下簡稱“《建筑法》”）、《中華人民共和國行政許可法》（以下簡稱“《行政許可法》”）的基礎(chǔ)上，從監(jiān)理及咨詢的法律地位、發(fā)展模式、準(zhǔn)確定位等方面分析認(rèn)為，建設(shè)監(jiān)理制度在現(xiàn)有法律框架下不太可能被全過程工程咨詢所代替，只有從國家層面進(jìn)一步健全監(jiān)理的法律體系、完善監(jiān)理制度，才是建設(shè)監(jiān)理制度的最佳發(fā)展方向，全過程工程咨詢只能是監(jiān)理制度的補(bǔ)充和回歸［1］。

　　1 ?建設(shè)監(jiān)理的法律地位與工程咨詢的法律地位對比

　　建設(shè)監(jiān)理制，是我國在改革開放初期，參考國際工程管理模式、結(jié)合國內(nèi)工程管理現(xiàn)狀，并經(jīng)眾多專家學(xué)者充分論證、熱烈討論之后確定的建筑行業(yè)“四制”之一（“四制”即項(xiàng)目法人制、招標(biāo)投標(biāo)制、工程監(jiān)理制、合同管理制），并于1997年就被明確寫入《建筑法》，屬于我國法律明確的行政許可內(nèi)容。然而，現(xiàn)有的“咨詢”，包括工程咨詢、造價(jià)咨詢、招標(biāo)代理以及近年來提出的全過程工程咨詢，在《建筑法》中只字未提。隨著我國“放管服”改革的進(jìn)一步深入，根據(jù)《行政許可法》第十三條規(guī)定，凡是“公民、法人或者其他組織能夠自主決定的”“市場競爭機(jī)制能夠有效調(diào)節(jié)的”“行業(yè)組織或者中介機(jī)構(gòu)能夠自律管理的”“行政機(jī)關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的”，就“不設(shè)行政許可”。因此，近年來，工程咨詢、造價(jià)咨詢、招標(biāo)代理企業(yè)資質(zhì)均已下放或取消，同時(shí)也取消了不少個(gè)人職業(yè)資格證書。同理，國家在近期推出“全過程工程咨詢”職業(yè)資格制度的可能性也是很小的，隨著房地產(chǎn)行業(yè)的下行趨勢，建筑人才在短期內(nèi)有所過剩，市場機(jī)制可以調(diào)節(jié)全過程工程咨詢的有關(guān)事項(xiàng)。綜上所述，在沒有其他合法角色替代的情況下，建設(shè)監(jiān)理的法律地位不可動(dòng)搖，與勘察、設(shè)計(jì)、施工同等重要，遠(yuǎn)高于工程咨詢類的其他任何行業(yè)。

　　2 ?建設(shè)監(jiān)理制度設(shè)定初期即包括全過程和分階段的不同模式

　　我國最初設(shè)定建設(shè)監(jiān)理制度時(shí)，就考慮了全過程和分階段的不同模式。《關(guān)于開展建設(shè)監(jiān)理工作的通知》（城建字［1988］第142號(hào)）第三條第二款指出：“工程監(jiān)理的內(nèi)容，可以是全過程的，也可以是勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備制造等的某個(gè)階段?！痹?997年《建筑法》頒布過程中，考慮到當(dāng)時(shí)的行業(yè)特征，暫時(shí)將建設(shè)監(jiān)理限定在了施工階段的“施工質(zhì)量、建設(shè)工期和建設(shè)資金使用等方面”（見《建筑法》第三十二條）。隨后，《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》（以下簡稱“《質(zhì)量條例》”）、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》（以下簡稱“《安全條例》”）等行政法規(guī)出臺(tái)，進(jìn)一步強(qiáng)化了監(jiān)理的質(zhì)量責(zé)任和安全責(zé)任，將監(jiān)理的責(zé)任范圍逐漸限定在了施工階段的質(zhì)量控制和安全管理。

　　3 ?監(jiān)理行業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀剖析

　　3.1 ?地方法規(guī)規(guī)章、規(guī)范性文件給監(jiān)理施加了諸多責(zé)任和義務(wù)

　　按照國家法律、行政法規(guī)，監(jiān)理的法律責(zé)任并不是很多，完全能夠承擔(dān)，但是一些地方法規(guī)、地方政府規(guī)章甚至規(guī)范性文件，給監(jiān)理施加了數(shù)不清的責(zé)任和義務(wù)。有的要求監(jiān)理開展“安全旁站”，有的要求監(jiān)理控制好污水和揚(yáng)塵，有的要求監(jiān)理管好工人工資發(fā)放，有的地方法規(guī)將監(jiān)理規(guī)范規(guī)定的倡導(dǎo)性職責(zé)條款納入罰則，任何一條沒做到，就是“未履行監(jiān)理職責(zé)”，一旦出事，就要進(jìn)行處罰，甚至紅牌警示，在一定時(shí)間內(nèi)不讓參加投標(biāo)。這就必然存在“高標(biāo)準(zhǔn)立法、普遍性違法、選擇性執(zhí)法”的不合法情況；也有的存在“以文代法”的違規(guī)情況，讓不少監(jiān)理企業(yè)苦不堪言，尤其是紅牌警示不讓投標(biāo)的綜合損失更大，達(dá)幾百萬元甚至上千萬元，對監(jiān)理行業(yè)是個(gè)沉重的打擊。迫于上述情況，有些監(jiān)理企業(yè)不得不拆分為兩間公司，搞“一套班子，兩塊牌子”游戲來應(yīng)對處罰，這對做大做強(qiáng)監(jiān)理企業(yè)是個(gè)嚴(yán)重制約。

　　3.2 ?安全責(zé)任成為監(jiān)理不能承受之重

　　監(jiān)理的安全責(zé)任過大，近年來已把監(jiān)理壓得喘不過氣來。建筑行業(yè)本來就是世界公認(rèn)的高危行業(yè)之一，不同國家和地區(qū)、不同發(fā)展階段，發(fā)生事故的概率是不同的?，F(xiàn)實(shí)是，一旦施工現(xiàn)場出現(xiàn)安全事故，任何有關(guān)人員都會(huì)想到監(jiān)理，質(zhì)問監(jiān)理在干什么？為什么沒有管好？實(shí)則這是不少人的認(rèn)知誤區(qū)，沒有結(jié)合《中華人民共和國立法法》（以下簡稱“《立法法》”）去研究我國的法律體系，沒有把監(jiān)理有關(guān)法律法規(guī)研究透徹。真正從國家層面規(guī)定的監(jiān)理的安全法定職責(zé)并不多，就是《安全條例》第十四條所規(guī)定的：“工程監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)審查施工組織設(shè)計(jì)中的安全技術(shù)措施或者專項(xiàng)施工方案是否符合工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)。工程監(jiān)理單位在實(shí)施監(jiān)理過程中，發(fā)現(xiàn)存在安全事故隱患的，應(yīng)當(dāng)要求施工單位整改；情況嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)要求施工單位暫時(shí)停止施工，并及時(shí)報(bào)告建設(shè)單位。施工單位拒不整改或者不停止施工的，工程監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)及時(shí)向有關(guān)主管部門報(bào)告。工程監(jiān)理單位和監(jiān)理工程師應(yīng)當(dāng)按照法律、法規(guī)和工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施監(jiān)理，并對建設(shè)工程安全生產(chǎn)承擔(dān)監(jiān)理責(zé)任?！逼渲械牡谒木?，僅提到了“法律、法規(guī)和工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)”，并未提到部門規(guī)章和地方政府規(guī)章，更不可能提到規(guī)范性文件了。根據(jù)《立法法》規(guī)定，我國的法律體系就不包含規(guī)范性文件。至于對監(jiān)理的行政處罰條款，在《安全條例》第五十七條明確規(guī)定，工程監(jiān)理單位做不到以上四條的，“責(zé)令限期改正；逾期未改正的，責(zé)令停業(yè)整頓，并處10萬元以上30萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，降低資質(zhì)等級，直至吊銷資質(zhì)證書；造成重大安全事故，構(gòu)成犯罪的，對直接責(zé)任人員，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任；造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任”。一般監(jiān)理單位不可能“逾期未改正”，所以就不會(huì)“停業(yè)整頓”，也不會(huì)被罰款；只有發(fā)生重大安全事故，構(gòu)成犯罪的，才會(huì)觸及《中華人民共和國刑法》，承擔(dān)刑事責(zé)任。這種情況是極少的，按概率計(jì)算，監(jiān)理的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)該是很低的。

　　3.3 ?門檻較低，行業(yè)惡性競爭，高素質(zhì)人才不愿從事監(jiān)理工作

　　監(jiān)理門檻較低，十幾個(gè)注冊監(jiān)理工程師，就可成立監(jiān)理公司，承攬監(jiān)理業(yè)務(wù)，造成行業(yè)競爭激烈，惡性壓價(jià)成為普遍現(xiàn)象。2007年，國家發(fā)展改革委、原建設(shè)部發(fā)布《建設(shè)工程監(jiān)理與相關(guān)服務(wù)收費(fèi)管理規(guī)定》（發(fā)改價(jià)格［2007］670號(hào)），至今過去15年了，還沒能得到100%執(zhí)行。監(jiān)理取費(fèi)，被行業(yè)惡性競爭拉低。監(jiān)理取費(fèi)低，企業(yè)收入少，留給現(xiàn)場監(jiān)理人員的報(bào)酬自然就更少，導(dǎo)致監(jiān)理行業(yè)進(jìn)入了惡性競爭的怪圈——高素質(zhì)人才流失嚴(yán)重，一流院校的畢業(yè)生不愿從事監(jiān)理工作。這與同樣從事工程管理或工程設(shè)計(jì)的建設(shè)單位、設(shè)計(jì)單位、大型總承包單位、工程咨詢單位是無法相比的。

　　4 ?現(xiàn)有法律法規(guī)框架下監(jiān)理定位的準(zhǔn)確表述

　　無論是GB 50319—2000《建設(shè)工程監(jiān)理規(guī)范》，還是GB/T 50319—2013《建設(shè)工程監(jiān)理規(guī)范》，均要求監(jiān)理做好“三控兩管一協(xié)調(diào)”工作，只是在GB/T 50319—2013《建設(shè)工程監(jiān)理規(guī)范》中增加了“安全生產(chǎn)管理的監(jiān)理”內(nèi)容。國家最初確定“監(jiān)理”一詞的涵義就是“監(jiān)督管理”?！氨O(jiān)督”是對投資、進(jìn)度、質(zhì)量目標(biāo)的監(jiān)控；“管理”是對合同、信息、安全文明的管理。監(jiān)督管理的核心工作是做好組織協(xié)調(diào)工作［2］。后來也有人這樣理解：“監(jiān)督”是代表政府的強(qiáng)制性監(jiān)管、監(jiān)察，是保持監(jiān)理作為獨(dú)立第三方的主要職責(zé)；“管理”是代表建設(shè)單位的項(xiàng)目管理。這就引發(fā)了行業(yè)對監(jiān)理究竟應(yīng)該代表政府還是應(yīng)該代表甲方開展工作的持久爭論，也因此遭到“國家對監(jiān)理的定位不清，職責(zé)不明”的詬病。

　　筆者認(rèn)為，在現(xiàn)有法律框架下，監(jiān)理的準(zhǔn)確定位應(yīng)該是“甲方代表前提下的有限獨(dú)立第三方”?！凹追酱砬疤嵯隆敝傅氖牵O(jiān)理受甲方合同委托且支付監(jiān)理費(fèi)用，為甲方著想是合同賦予監(jiān)理的職責(zé)和義務(wù)；而“有限獨(dú)立第三方”指的是，監(jiān)理擔(dān)負(fù)著監(jiān)督施工單位執(zhí)行法律法規(guī)的責(zé)任和義務(wù)?！蔼?dú)立第三方”的提法是我國推行監(jiān)理制度之初在一些法律法規(guī)中的表述，引用的是國際FIDIC條款“咨詢工程師”的概念；而之所以要在“獨(dú)立第三方”前面加上“有限”二字，是因?yàn)楸O(jiān)理在進(jìn)行某些決策前，既要考慮甲方的利益，也要站在政府的角度嚴(yán)格執(zhí)行法律法規(guī)。當(dāng)遇到施工方在甲方的授意下嚴(yán)重違規(guī)時(shí)，監(jiān)理就應(yīng)當(dāng)旗幟鮮明地站出來說“不”，要報(bào)告政府，并且與政府一起糾正甲方和施工方的違規(guī)行為，體現(xiàn)“獨(dú)立第三方”的權(quán)威和價(jià)值。當(dāng)然，這種情況并不多見，一般甲方的指導(dǎo)思想是不希望違規(guī)的，只有操作層的少部分管理人員為了追求個(gè)人利益有時(shí)會(huì)采取一些違規(guī)行為。

　　5 ?完善監(jiān)理制度的相關(guān)建議

　　監(jiān)理擁有如此高的法律地位，國家最初對監(jiān)理的期望也很高。針對三十多年來監(jiān)理行業(yè)存在的種種弊病，監(jiān)理人應(yīng)本著目標(biāo)導(dǎo)向和問題導(dǎo)向原則，在現(xiàn)有法律框架下，認(rèn)真研究如何掃除影響監(jiān)理行業(yè)發(fā)展的各種不合理現(xiàn)象，認(rèn)真研究如何完善監(jiān)理制度。筆者建議從以下幾方面入手。

　　5.1 ?疏理地方法規(guī)體系，剔除不合理規(guī)定

　　從疏理國家法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章入手，剔除所有不利于監(jiān)理行業(yè)發(fā)展的不合理規(guī)定。如在各省市監(jiān)理?xiàng)l例中的各種與國家法律、行政法規(guī)相違背的條款應(yīng)逐項(xiàng)清理；對一些超越權(quán)限的規(guī)范性文件也應(yīng)逐個(gè)清理，不得隨意對監(jiān)理設(shè)定責(zé)任義務(wù)和處罰條款。尤其是個(gè)別省市的紅牌警示不讓投標(biāo)制度，超范圍、超權(quán)限設(shè)定了比國家法律、行政法規(guī)還要嚴(yán)厲的處罰條款，給監(jiān)理行業(yè)的健康發(fā)展帶來了極大的影響。

　　5.2 ?進(jìn)一步完善監(jiān)理行業(yè)的法律法規(guī)體系，細(xì)化監(jiān)理的法律地位

　　建議從國家層面制定統(tǒng)一的監(jiān)理行業(yè)的行政法規(guī)，進(jìn)一步細(xì)化和規(guī)范監(jiān)理的法律地位。

　　5.3 ?進(jìn)一步擴(kuò)大監(jiān)理的覆蓋范圍，多樣化監(jiān)理的組織形式

　　參考國際慣例及香港工程管理模式［3］，結(jié)合內(nèi)地的做法，繼續(xù)研究“全過程監(jiān)理”的概念；從項(xiàng)目立項(xiàng)到實(shí)施再到運(yùn)維的全過程，監(jiān)理如何介入，如何真正將國家法律法規(guī)，以及合理的地方性法規(guī)規(guī)章、強(qiáng)制性規(guī)范貫徹到項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備制造等各個(gè)過程。每個(gè)環(huán)節(jié)設(shè)定個(gè)人執(zhí)業(yè)的行政許可制度，如：可行性研究報(bào)告的編制需要咨詢工程師（投資）簽字蓋章；設(shè)計(jì)文件需要專業(yè)注冊工程師簽字蓋章；造價(jià)文件需要造價(jià)工程師簽字蓋章；重要的施工文件需要注冊監(jiān)理工程師簽字蓋章；等等。推動(dòng)現(xiàn)有咨詢、設(shè)計(jì)、監(jiān)理、造價(jià)、招標(biāo)代理等企業(yè)進(jìn)行資源整合、并購重組，實(shí)行集團(tuán)化運(yùn)營。在國家層面，也可以整合幾家國有大型設(shè)計(jì)院、監(jiān)理公司、造價(jià)咨詢公司、工程咨詢公司，成立中央直接管理的大型集團(tuán)公司，做大做強(qiáng)工程咨詢行業(yè)，積極參與國際競爭。

　　5.4 ?保障監(jiān)理人員的合法收入，為監(jiān)理行業(yè)的創(chuàng)新發(fā)展提供支撐

　　進(jìn)一步完善監(jiān)理取費(fèi)制度。從監(jiān)理行業(yè)成本出發(fā)，考慮個(gè)人收入、五險(xiǎn)一金、企業(yè)納稅、總部管理、科技研發(fā)、企業(yè)利潤等諸多因素，確保監(jiān)理行業(yè)有高水平人才參與，確保監(jiān)理行業(yè)從業(yè)人員的平均收入水平與建設(shè)單位、設(shè)計(jì)單位、工程咨詢單位、總承包管理單位等相當(dāng)。推動(dòng)監(jiān)理行業(yè)科技創(chuàng)新，為監(jiān)理行業(yè)的數(shù)字化轉(zhuǎn)型提供資金保障。

　　6 ?結(jié) ?語

　　以上是筆者的一些不甚成熟的思考和想法，拋磚引玉，供大家進(jìn)行共同探討。筆者相信：在黨的二十大精神指引下，在國家對房地產(chǎn)及建筑行業(yè)的整體布局下，在現(xiàn)有法律框架下，工程監(jiān)理行業(yè)進(jìn)一步完善制度體系，吸引高素質(zhì)人才參與，就一定能走出困境，再現(xiàn)輝煌。

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