鄭某訴廣州某食品檢驗所勞動爭議糾紛案

【裁判要旨】

用人單位以勞動者是艾滋病感染者而要求其離崗休息的決定構(gòu)成對雙方勞動合同的變更，是對勞動者勞動權(quán)利的限制，是歧視艾滋病感染者的行為，具有違法性。足額發(fā)放勞動者離崗休息期間工資報酬這一事實不具有阻卻違法的效力；勞動者離職后與其他用人單位建立勞動關(guān)系的，屬于《勞動合同法》第四十八條規(guī)定的勞動合同不能繼續(xù)履行的情形，人民法院不宜判決用人單位與勞動者恢復勞動關(guān)系。

【關(guān)鍵詞】

就業(yè)歧視 離崗休息決定違法 繼續(xù)履行 違法終止勞動關(guān)系

【案件索引】

一審：廣東省廣州市白云區(qū)人民法院（2016）粵0111民初7813號（2017年2月24日）；二審：廣東省廣州市中級人民法院（2017）粵01民終8398號（2017年6月19日）。

【基本案情】

鄭某（上訴人）訴稱：廣州某食品檢驗所以鄭某體檢結(jié)果為“HIV抗體陽性”為由，依據(jù)《傳染病防治法實施辦法》第十八條規(guī)定，要求鄭某自2015年12月2日起離崗休息的決定違反現(xiàn)行法律規(guī)定，屬于不提供勞動條件，限制勞動者勞動權(quán)利的行為，歧視艾滋病感染者。經(jīng)多次協(xié)商無果，并經(jīng)勞動仲裁裁決，鄭某對裁決不服，起訴至法院。鄭某訴訟請求為：1、確認案涉離崗休息決定違法；2、立即恢復鄭某原崗位工作。

廣州某食品檢驗所辯稱：

1、案涉離崗休息決定經(jīng)過雙方協(xié)商，是從關(guān)心鄭某病情的角度考慮的，不存在歧視情形，鄭某當時也是同意的。

2、《傳染病防治實施辦法》現(xiàn)行有效，鄭某未提供醫(yī)療保健機構(gòu)出具的證明其不具有傳染性的證明材料，不具備復崗條件。

3、案涉決定符合勞動合同約定。勞動者患病或非因工負傷，用人單位應按國家和地方的規(guī)定給予醫(yī)療期和享受醫(yī)療待遇，并在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)支付病假工資或疾病救濟費。離崗休息期間，鄭某的工資、獎金、福利等照常發(fā)放，未侵害其實質(zhì)權(quán)利。

4、鄭某的工作內(nèi)容涉及使用醫(yī)療器械和玻璃器皿，存在職業(yè)暴露風險。

5、鄭某的病情不適宜從事檢驗工作。食品檢驗工作崗位、工作環(huán)境對員工的身體健康狀況要求嚴格，要求鄭某離崗休息符合食品檢驗相關(guān)工作規(guī)范及要求。

6、上級主管部門規(guī)定工作人員須身體健康。要求鄭某離崗休息是要確保食品檢驗結(jié)果的公信力，同時考慮到社會的接受程度和鄭某自身健康。據(jù)此，廣州某食品檢驗所請求駁回鄭某的訴訟請求。

法院經(jīng)審理查明，鄭某于2012年9月1日入職廣州某食品檢驗所擔任技術(shù)研發(fā)部檢驗員，連續(xù)簽訂四次書面勞動合同，最后一期勞動合同期限為2015年9月1日至2016年8月31日。

2015年12月18日，某食品檢驗所以鄭某在事業(yè)單位工作人員招聘考試體檢結(jié)果“HIV抗體陽性”為由，依據(jù)《傳染病防治法實施辦法》（衛(wèi)生部令第17號）第十八條的規(guī)定，作出要求鄭某自2015年12月2日起離崗休息的決定。鄭某離崗休息期間，除加班工資外，工資待遇與正常工作期間一致，并正常發(fā)放至2016年8月31日。合同期滿前，鄭某要求與廣州某食品檢驗所續(xù)簽無固定期限勞動合同，該所不同意，通知鄭某雙方勞動合同到期終止，不再續(xù)簽勞動合同。

2016年4月28日，鄭某向廣州市勞動人事爭議仲裁委員會提請勞動仲裁，要求裁決：1、確認案涉離崗休息決定違法；2、立即恢復鄭某原崗位工作。該仲裁委于2016年6月15日作出穗勞人仲案（2016）2090號裁決，駁回鄭某的仲裁請求。

鄭某不服，訴至廣州市白云區(qū)人民法院。

一審中，根據(jù)鄭某的申請，廣州某食品檢驗所辦公室主任陳某、廣州市第八人民醫(yī)院艾滋病防治專家何某出庭作證。

陳某作證稱：雙方曾在2015年12月17日協(xié)商，當時鄭某同意離崗休息。何某作證稱：其是廣東省艾滋病職業(yè)暴露處置及調(diào)查專家組的專家。艾滋病通過性、母嬰、血液傳播，日常的生活、工作不會傳播。不能保證艾滋病感染者100％沒有傳染性。感染者服用抗病毒藥物可以控制病毒，感染性較低，不影響其工作、生活。沒有明文規(guī)定艾滋病感染者不能從事什么工作。艾滋病感染者從事食品檢驗工作不會向公眾傳播艾滋病。國家沒有強制艾滋病感染者需進行隔離治療，一般在艾滋病感染者出現(xiàn)了嚴重的機會性感染時會隔離治療，但不是全封閉隔離。醫(yī)院不可能給艾滋病感染者出具不具有感染性的證明。

二審中，鄭某稱其離職后，于2016年10月入職其他用人單位，并與該用人單位簽訂了三年期的勞動合同。鄭某表示如人民法院判決其與廣州某食品檢驗所繼續(xù)履行勞動關(guān)系，其可以從現(xiàn)用人單位離職。廣州某食品檢驗所稱其單位根據(jù)上級主管單位要求，已經(jīng)進行了用工機制改革，現(xiàn)不再直接聘用合同制食品檢驗員，而改為勞務派遣。

【裁判結(jié)果】

廣州市白云區(qū)人民法院于2017年2月24日作出判決：駁回鄭某的訴訟請求。

鄭某不服原審判決，向廣州市中級人民法院提出上訴。

廣州市中級人民法院于2017年6月19日作出（2017）粵01民終8398號判決：一、撤銷廣東省廣州市白云區(qū)人民法院（2016）粵0111民初7813號民事判決：二、確認廣州某食品檢驗所于2015年12月18日作出的要求鄭某自2015年12月21日起離崗休息的決定違法：三、駁回鄭某的其他訴訟請求。一、二審案件受理費各10元，均由廣州某食品檢驗所負擔。

【裁判理由】

法院生效判決認為，綜合雙方訴辯意見，本案爭點：一是廣州某食品檢驗所于2015年12月18日作出的以鄭某體檢結(jié)果HIV 抗體為陽性，要求鄭某自2015年12月21日起離崗休息決定的合法性問題；二是鄭某請求恢復其原工作崗位的請求是否成立，雙方是否能夠繼續(xù)履行勞動關(guān)系。

一、關(guān)于爭點一

勞動關(guān)系本質(zhì)上為平等主體之間的民事法律關(guān)系。訟爭離崗休息決定雖屬用人單位內(nèi)部管理事項，但關(guān)系到勞動合同的履行、變更及勞動者勞動權(quán)利的保障，屬于勞動者與用人單位履行勞動合同過程中發(fā)生的爭議。依據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二條第（二）項、第（四）項《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第一條第（一）項的規(guī)定，其合法性屬于人民法院受理的勞動爭議案件審查范圍。因此，一審判決認定廣州某食品檢驗所對鄭某作出的離崗休息決定屬于用人單位內(nèi)部管理事項而不予調(diào)處，屬于適用法律不當，該院予以糾正。

廣州某食品檢驗所之所以對鄭某作出離崗休息決定是基于：（1）鄭某體檢顯示HIV抗體為陽性；（2）決定前與鄭某協(xié)商并征得了鄭某的同意；（3）鄭某從事食品檢驗工作，可能發(fā)生職業(yè)暴露而感染他人：（4）鄭某的病情需要離崗治療、休息，不再適宜繼續(xù)工作；（5）基于原衛(wèi)生部《傳染病防治法實施辦法》第十八條的規(guī)定；（6）鄭某離崗休息期間，該所足額發(fā)放其工資報酬。經(jīng)審查，該院認定廣州某食品檢驗所上述理由均缺乏事實和法律依據(jù)，所作出要求鄭某離崗休息的決定違法。理由如下：

第一，關(guān)于廣州某食品檢驗所要求鄭某離崗休息是否經(jīng)雙方協(xié)商一致這一事實問題，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋》第九十條、第九十一條第（二）項的規(guī)定，應由廣州某食品檢驗所承擔舉證證明責任。由于該所提供的證人證言以及證人書寫的“工作記錄”，均屬單方陳述的意見，無其他證據(jù)印證，鄭某也予以否認，且證人與該所存在利害關(guān)系。上述證據(jù)不足以證明廣州某食品檢驗所決定鄭某離崗休息事先經(jīng)鄭某同意或經(jīng)雙方協(xié)商一致，故廣州某食品檢驗所應承擔舉證不能的法律后果。該院認定廣州某食品檢驗所未經(jīng)與鄭某協(xié)商一致單方面決定鄭某離崗休息。

第二，依據(jù)《勞動合同法》第二十九條的規(guī)定：“用人單位與勞動者應當按照勞動合同的約定，全面履行各自的義務?！北緱l規(guī)定的全面履行義務，對于用人單位而言，不僅包含及時足額支付勞動報酬的義務，也包含按勞動合同約定提供勞動條件、勞動保護、繳納社會保險、遵守國家各項勞動基準規(guī)定等義務。第三十五條規(guī)定：“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應當采用書面形式······”廣州某食品檢驗所以鄭某HIV抗體陽性為由要求鄭某待崗休息，屬于不提供勞動條件及變更勞動合同的行為，未與勞動者協(xié)商一致，違反上述法律規(guī)定。

同理，廣州某食品檢驗所要求鄭某離崗休息屬于對雙方勞動合同的變更，是對勞動者勞動權(quán)利的限制，廣州某食品檢驗所稱已足額發(fā)放鄭某離崗休息期間工資報酬這一事實不具有阻卻違法的效力。足額發(fā)放工資報酬本身不構(gòu)成歧視，但因鄭某感染艾滋病毒而不讓其正常工作構(gòu)成歧視。艾滋病本身并不可怕，可怕的是對艾滋病的無知和偏見，以及對艾滋病患者的歧視。綜合本案案情，該院認為廣州某食品檢驗所要求鄭某離崗休息而又足額發(fā)放工資報酬是基于對艾滋病的恐懼與偏見，這也正是艾滋病感染者、艾滋病人遭受到的主要歧視情形。

雖然按原勞動部《企業(yè)職工患病或非因工負傷醫(yī)療期規(guī)定》第三條的規(guī)定，職工患病需要停止工作醫(yī)療時，可給予相應的醫(yī)療期。但廣州某食品檢驗所并未提供證據(jù)證實鄭某需要停止工作、予以醫(yī)療，鄭某也沒有向該所提出要求給予醫(yī)療期待遇。同時，依照法律規(guī)定，國家實行艾滋病自愿咨詢和自愿檢測制度，艾滋病免費抗病毒治療堅持自愿原則，不強制實施。故廣州某食品檢驗所主張給鄭某停工醫(yī)療的理由不成立，該院不予采納。

第三，鄭某從事食品檢驗工作，現(xiàn)行法律、法規(guī)、其他規(guī)范性文件及行業(yè)要求均無禁止艾滋病感染者從事這一崗位的工作。廣州某食品檢驗所認為鄭某作為艾滋病感染者不再適宜繼續(xù)工作于法無據(jù)，該院不予采納。同時，該所關(guān)于鄭某可能會發(fā)生職業(yè)暴露感染他人這一理由實質(zhì)上將艾滋病感染者拒之于就業(yè)大門外，不符合現(xiàn)行法律、法規(guī)、政策強調(diào)保障艾滋病毒感染者、艾滋病人合法就業(yè)權(quán)益的基本立場，顯然不成立。

現(xiàn)行國家有關(guān)法律、法規(guī)及有關(guān)艾滋病防治的政策文件均明確要求保障艾滋病人的公平就業(yè)權(quán)利，禁止任何單位和個人歧視艾滋病病毒感染者、艾滋病病人。《就業(yè)促進法》第三十條規(guī)定：“用人單位招用人員，不得以是傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用。但是，經(jīng)醫(yī)學鑒定傳染病病原攜帶者在治愈前或者排除傳染嫌疑前，不得從事法律、行政法規(guī)和國務院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止從事的易使傳染病擴散的工作?！眹鴦赵骸栋滩》乐螚l例》第三條規(guī)定：“任何單位和個人不得歧視艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家屬。艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家屬享有的婚姻、就業(yè)、就醫(yī)、入學等合法權(quán)益受法律保護?！笨梢姡瑥V州某食品檢驗所關(guān)于鄭某存在職業(yè)暴露風險，可能感染他人而要求鄭某離崗休息的理由不能成立。

第四，艾滋病毒雖然尚未被人類攻克，但艾滋病毒的傳播渠道相對特定，是可以預防和控制的，艾滋病感染者、艾滋病人的合法就業(yè)權(quán)益受我國法律的平等保護?！秶鴦赵宏P(guān)于進一步加強艾滋病防治工作的通知》（國發(fā)（2010〕48號）指出：“艾滋病流行與人的行為、社會環(huán)境等諸多因素密切相關(guān)，雖然目前世界上還沒有治愈艾滋病的藥物和預防疫苗，但國內(nèi)外實踐證明，艾滋病完全可以預防和控制?！痹缭凇秱魅静》乐畏ā酚?004年修訂時，就已將艾滋病歸類為乙類傳染病，一般無須隔離治療。原衛(wèi)生部《傳染病防治法實施辦法》第十八條關(guān)于艾滋病感染者、艾滋病人需要隔離治療的規(guī)定已經(jīng)被修正。2006年施行的國務院《艾滋病防治條例》第二十三條第一款規(guī)定：“國家實行艾滋病自愿咨詢和自愿檢測制度。”鄭某提供的國家衛(wèi)生和計劃生育委員會《政府信息公開告知書》（衛(wèi)政申復（2016〕1138號）證實國家衛(wèi)生行政主管部門認為目前艾滋病不屬于需要隔離治療的傳染病，我國艾滋病免費抗病毒治療堅持自愿原則，所有感染者和病人開始治療前均需簽署知情同意書，不強制實施?？梢姡瑥V州某食品檢驗所依據(jù)原衛(wèi)生部《傳染病防治法實施辦法》第十八條的規(guī)定要求鄭某離崗休息的理由不能成立，其要求鄭某提交醫(yī)療機構(gòu)開具不具有傳染性證明不符合艾滋病防治的醫(yī)學常識，該院不予采納。

綜上，廣州某食品檢驗所于2015年12月18日作出的以鄭某體檢結(jié)果HIV抗體為陽性，要求鄭某自2015年12月21日起離崗休息的決定違反現(xiàn)行法律、法規(guī)的規(guī)定，具有違法性。鄭某請求確認該項決定違法的上訴請求成立，該院予以支持。

二、關(guān)于爭點二

1、鄭某請求恢復原工作崗位的內(nèi)涵及本案審查范圍

關(guān)于鄭某請求廣州某食品檢驗所立即恢復其原工作崗位的問題。根據(jù)鄭某的陳述，可知該項請求實質(zhì)上是請求廣州某食品檢驗所以原勞動合同條件繼續(xù)履行雙方勞動關(guān)系。

由于鄭某就本案爭議申請勞動仲裁時，雙方勞動關(guān)系尚在存續(xù)期間，故鄭某該項仲裁申請請求僅為單純的請求恢復原工作崗位而不包括恢復雙方勞動關(guān)系。本案一審期間，雙方勞動關(guān)系到期終止，因此鄭某該項請求中包含了繼續(xù)履行勞動關(guān)系的請求。對此，該院認為，此項繼續(xù)履行勞動關(guān)系的請求雖未經(jīng)勞動仲裁，雙方終止勞動關(guān)系的事實也發(fā)生在一審期間，但依法仍應予以合并審理。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第六條的規(guī)定：“人民法院受理勞動爭議案件后，當事人增加訴訟請求的，如該訴訟請求與訟爭的勞動爭議具有不可分性，應當合并審理：如屬獨立的勞動爭議，應當告知當事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁?！编嵞痴埱蠡謴推湓ぷ鲘徫坏恼埱蠼⒃陔p方存在勞動關(guān)系的基礎上，而本案仲裁期間雙方勞動關(guān)系仍然存續(xù)，此時并無請求繼續(xù)履行勞動關(guān)系的必要。因雙方勞動關(guān)系于一審期間終止，鄭某關(guān)于恢復其原工作崗位的請求自應包含繼續(xù)履行勞動關(guān)系的請求。該繼續(xù)履行勞動關(guān)系的請求與鄭某在勞動仲裁期間提出的恢復原工作崗位的請求具有不可分性，依據(jù)前引司法解釋，應予以合并審理。

2、雙方是否應當以原勞動合同條件繼續(xù)履行勞動關(guān)系

第一，依據(jù)《勞動合同法》第十四條第二款第（三）項《勞動合同法實施條例》第十一條的規(guī)定，連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有《勞動合同法》第三十九條和第四十條第（一）項、第（二）項規(guī)定的情形，勞動者提出續(xù)訂無固定期限勞動合同的，用人單位應當與勞動者訂立無固定期限勞動合同。鄭某此前已與廣州某食品檢驗所連續(xù)簽訂四次書面勞動合同。在雙方最后一期勞動合同到期前，鄭某向廣州某食品檢驗所書面要求續(xù)簽無固定期限勞動合同符合上述法律規(guī)定，廣州某食品檢驗所應當依法與鄭某續(xù)簽無固定期限勞動合同。廣州某食品檢驗所不同意與鄭某續(xù)簽勞動合同，反以合同到期為由終止雙方勞動關(guān)系，違反上述法律、法規(guī)的規(guī)定，構(gòu)成違法終止勞動關(guān)系。

第二，依據(jù)《勞動合同法》第四十八條的規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應當繼續(xù)履行：勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金?！睋?jù)此，本案勞動關(guān)系能否繼續(xù)履行，原則上應考慮如下因素：一是雙方繼續(xù)履行勞動關(guān)系的主觀意愿；二是客觀上能否繼續(xù)履行雙方勞動關(guān)系；三是在第四十八條未進一步明確“勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行”的具體情形的情況下，結(jié)合該條文文意、立法意旨，判斷雙方客觀上是否能夠繼續(xù)履行勞動關(guān)系。

第三，依據(jù)第四十八條的規(guī)定，可知雙方勞動關(guān)系能否繼續(xù)履行并不完全取決于用人單位與勞動者雙方的主觀意愿。具言之，如果勞動合同能夠繼續(xù)履行，那么即使用人單位主觀上不同意繼續(xù)履行，也不影響人民法院判決雙方繼續(xù)履行勞動關(guān)系：如果勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行，即使勞動者堅決要求繼續(xù)履行，人民法院也不應判決雙方繼續(xù)履行。

現(xiàn)行法律、法規(guī)、司法解釋等規(guī)范性文件對第四十八條規(guī)定的“勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行”的具體情形均無進一步的規(guī)定。廣州某食品檢驗所辯稱根據(jù)上級主管機關(guān)要求，該所用工機制變更，目前已經(jīng)不再使用勞動合同制人員從事食品檢驗工作，對此并未提供充分證據(jù)予以證實，其主張固然不應采納。但鄭某從廣州某食品檢驗所離職時辦理了離職手續(xù)，且離職后入職其他用人單位，與其他用人單位簽訂了勞動合同，建立了勞動關(guān)系?？梢姡嵞持饔^上雖有繼續(xù)履行勞動關(guān)系的意愿，但客觀上雙方勞動關(guān)系已經(jīng)不能繼續(xù)履行。因為依據(jù)第四十八條的規(guī)定，人民法院判決雙方繼續(xù)履行勞動關(guān)系的效力應溯及至雙方終止勞動關(guān)系之時。在鄭某已經(jīng)與其他其他用人單位建立勞動關(guān)系的情況下，其與廣州某食品檢驗所繼續(xù)履行勞動關(guān)系的效力已經(jīng)不能溯及至雙方終止勞動關(guān)系之時。據(jù)此，該院認定其與廣州某食品檢驗所的勞動關(guān)系屬于“已經(jīng)不能繼續(xù)履行”的情形，故對鄭某請求恢復其原工作崗位的請求，該院不予支持。該院充分理解鄭某請求繼續(xù)履行勞動關(guān)系的意愿，但無權(quán)超越現(xiàn)行法律規(guī)定裁判。同時，依據(jù)第四十八條的規(guī)定，廣州某食品檢驗所構(gòu)成違法終止勞動合同，應當依照同法第八十七條的規(guī)定支付賠償金。該項爭議雙方可另案解決。

【案例注解】

本案涉及艾滋病就業(yè)歧視這一社會敏感話題，同時涉及多項法律適用問題，因此頗具爭議。二審判決圍繞案件爭點，進行了詳盡的論述，判決理由邏輯嚴密，理由闡述充分，說服力強，具有較強的指導意義。判決涉及的主要法律適用問題如下。

1、確認案涉離崗休息決定違法屬于獨立的訴訟請求

勞動者請求確認案涉離崗休息決定違法，這一請求是否構(gòu)成一項訴訟請求，審判實踐存在爭議。一種觀點認為，該類決定是用人單位內(nèi)部管理事項，屬于用工自主權(quán)的范疇，人民法院不宜調(diào)處。同時該請求不構(gòu)成一項訴訟請求，不宜通過判決主文進行評價。本案一審判決持此觀點。另一種觀點認為，案涉離崗休息決定涉及勞動者勞動權(quán)利的保障，直接影響勞動合同履行，雖屬于用人單位基于用工自主權(quán)作出的內(nèi)部管理事項，仍然應當受司法審查，可以作為一項獨立的訴訟請求。經(jīng)審查，決定符合法律規(guī)定的，應駁回勞動者的相應請求；不符合法律規(guī)定的，應支持勞動者的請求，確認該決定違法。二審判決采納了后一種觀點。

理由如下：勞動關(guān)系本質(zhì)上屬于民事關(guān)系，用人單位基于用工自主權(quán)對勞動者有管理職能。但用人單位的用工自主權(quán)并非法外之地，應接受司法審查。用人單位的管理事項涉及勞動合同履行、工作崗位變更、工資增減、勞動條件的提供、休息休假、辭退除名等事項的，直接影響勞動者的勞動權(quán)利。依據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二條第（二）項、第（四）項《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第一條第（一）項的規(guī)定，該爭議屬于勞動合同履行過程中產(chǎn)生的爭議，涉及勞動者的休息休假、工作權(quán)利，足以構(gòu)成一項訴訟請求。訴權(quán)非經(jīng)法律規(guī)定不得限制。勞動者請求確認案涉離崗休息決定違法這一訴訟請求同時符合《民事訴訟法》第一百一十九條關(guān)于起訴條件的規(guī)定。從必要性上看，對案涉離崗休息決定的合法性審查，在就業(yè)歧視案件中，具有強烈的宣示意義，有利于發(fā)揮判決的規(guī)范、指引作用，弘揚社會主義核心價值觀。

2、當事人增加的訴訟請求與仲裁請求具有不可分性

在勞動爭議案件中，因仲裁前置程序的要求，對于一審期間當事人增加的未經(jīng)勞動仲裁處理的訴訟請求，一般不予處理而要求另案解決?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第六條的規(guī)定“人民法院受理勞動爭議案件后，當事人增加訴訟請求的，如該訴訟請求與訟爭的勞動爭議具有不可分性，應當合并審理；如屬獨立的勞動爭議，應當告知當事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁?！钡珜τ诓豢煞中缘恼J定，司法解釋沒有予以明確。

由于鄭某就本案爭議申請勞動仲裁時，雙方勞動關(guān)系尚在存續(xù)期間，故鄭某仲裁申請請求僅為單純的請求恢復原工作崗位而不包括恢復雙方勞動關(guān)系。本案一審期間，雙方勞動關(guān)系到期終止，因此鄭某該項請求中包含了繼續(xù)履行勞動關(guān)系的請求。此項繼續(xù)履行勞動關(guān)系的請求未經(jīng)勞動仲裁，是一審期間新增加的訴訟請求。人民法院是否應當合并審理是程序上需要解決的問題。

判決正確地指出，本案恢復原工作崗位的仲裁請求建立在雙方存在勞動關(guān)系的基礎上，而本案仲裁期間雙方勞動關(guān)系仍然存續(xù)，此時并無請求繼續(xù)履行勞動關(guān)系的必要。因雙方勞動關(guān)系于一審期間終止，鄭某關(guān)于恢復其原工作崗位的請求自應包含繼續(xù)履行勞動關(guān)系的請求。該繼續(xù)履行勞動關(guān)系的請求與鄭某在勞動仲裁期間提出的恢復原工作崗位的請求具有不可分性，應予以合并審理。

3、《勞動合同法》第四十八條關(guān)于“勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的”的理解與適用

第四十八條規(guī)定“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應當繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金?！北緱l關(guān)于繼續(xù)履行勞動合同的立法雖然受到批評，但司法首先要考慮如何準確適用法律，結(jié)合本條立法意旨及文意，本案判決對第四十八條規(guī)定的“勞動合同不能繼續(xù)履行”進行了解釋。

歸納審判實踐，勞動關(guān)系不能繼續(xù)履行一般包括以下情形：（1）用人單位瀕臨破產(chǎn)、依法解散或被吊銷營業(yè)執(zhí)照、注銷登記的；（2）用人單位被兼并、遷移及企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移，勞動關(guān)系不能按原勞動合同條件恢復的；（3）勞動者原工作部門、工作崗位因公司業(yè)務調(diào)整被撤銷的；（4）勞動者原職位具有較強的唯一性和不可替代性，已經(jīng)被他人替代的；（5）勞動者在仲裁或訴訟中達到法定退休年齡的；（6）用人單位與勞動者矛盾尖銳，繼續(xù)履行勞動合同可能危及人身安全的；（7）勞動者重新就業(yè)的。

判決認為，從文意解釋及立法意旨解釋，依據(jù)第四十八條的規(guī)定，勞動關(guān)系能否繼續(xù)履行不完全取決于用人單位與勞動者雙方的主觀意愿。如果勞動合同能夠繼續(xù)履行，即使用人單位主觀上不同意繼續(xù)履行，也不影響人民法院判決雙方繼續(xù)履行勞動關(guān)系；如果勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行，即使勞動者堅決要求繼續(xù)履行，人民法院也不應判決雙方繼續(xù)履行。

判決指出第四十八條立法不夠明確，而現(xiàn)行法律、法規(guī)、司法解釋等規(guī)范性文件對該條規(guī)定的“勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行”的具體情形均無進一步規(guī)定。判決在參考審判時間觀點的基礎上，認為依據(jù)第四十八條的規(guī)定，人民法院判決雙方繼續(xù)履行勞動關(guān)系的效力應溯及至用人單位違法終止雙方勞動關(guān)系之時。在鄭某已經(jīng)與其他用人單位建立勞動關(guān)系的情況下，其與廣州某食品檢驗所繼續(xù)履行勞動關(guān)系的效力已經(jīng)不能溯及至雙方終止勞動關(guān)系之時。故鄭某雖然主觀上要求繼續(xù)履行勞動關(guān)系，但雙方勞動關(guān)系客觀上已經(jīng)不能繼續(xù)履行。同時，判決告知鄭某可以就廣州某食品檢驗所違法終止勞動合同請求賠償金，該項爭議雙方可另案解決。

性別歧視、地域歧視、對特定人群如傳染病人的歧視在勞動爭議案件中并不鮮見，勞動者對遭受歧視的事實一般很難舉證。就業(yè)歧視案件涉及公平正義的基本觀念，往往備受社會關(guān)注。本件艾滋病就業(yè)歧視案件尤其如此。合議庭審理案件時發(fā)現(xiàn)，公眾對艾滋病患者的歧視和偏見在一定范圍內(nèi)廣泛存在。合議庭本著以事實為根據(jù)、以法律為準繩的態(tài)度作出二審判決。判決后經(jīng)媒體廣泛報道，充分發(fā)揮了判決對社會行為的指引、規(guī)范作用，取得了法律效果與社會效果的良好統(tǒng)一。

【相關(guān)法條】

《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第六條：《中華人民共和國勞動合同法》第二十九條；