第一部分 筆試部分

1?考研初試筆試題

一、材料分析題

材料：攜程App在訂酒店和訂機票時存在捆綁銷售的情況。

1.《反壟斷法》是否禁止捆綁銷售的行為？為什么？

2.《反不正當競爭法》是否禁止捆綁銷售的行為？為什么？

3.請評述《反不正當競爭法》（2017修改）關于市場混淆行為的修訂理由？

思路分析

本題實質是法律適用的過程，具有典型的“應用法”特色，考察了同學們調取知識的能力。之所以會存在第二問，是因為涉及《反不正當競爭法》新舊法更替的問題，舊的《反不正當競爭法》對搭售行為有明確的法律規(guī)定，因與《反壟斷法》沖突，新法刪除了這一規(guī)定。對于此類分析題，可沿用法考應對案例分析題的方式，采用法律依據(jù)＋適當說理的方式即可。

參考答案

1反壟斷法是否禁止這種捆綁銷售行為，為什么？

根據(jù)《反壟斷法》第十七條第五項的規(guī)定，禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者，沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件。反壟斷法是否禁止捆綁銷售行為，首先應當看經(jīng)營者是否具有市場支配地位。市場支配地位，是指經(jīng)營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關市場能力的市場地位。所謂相關市場，是指經(jīng)營者在一定時期內就特定商品或者服務進行競爭的商品范圍和地域范圍。根據(jù)《反壟斷法》第十九條的規(guī)定，一個經(jīng)營者在相關市場的市場份額達到二分之一的，可以推定經(jīng)營者具有市場支配地位。由于2015年攜程與去哪兒網(wǎng)合并，合并后的攜程和去哪兒網(wǎng)在在線旅游市場份額合計接近70%，具有明顯的市場支配地位。攜程濫用這種市場支配地位，違背購買方的意愿，要求其購買其他不需要的商品，提高了進入障礙，排除其他企業(yè)銷售相關產(chǎn)品的機會，涉嫌違反《反壟斷法》。（此處攜程市場支配地位的認定直接從當年熱點中可得，由此可見經(jīng)濟法專業(yè)關注熱點的重要性。不過同學們如果確實沒有了解到熱點也無須驚慌，回歸基礎知識，做分類討論也可拿分）

2《反不正當競爭法》是否禁止捆綁銷售的行為？為什么？

《反不正當競爭法》于2017年11月4日修訂通過，于2018年1月1日生效。

在新法生效之前，根據(jù)1993年《反法》第十二條的規(guī)定，經(jīng)營者銷售商品，不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的條件，捆綁銷售這一行為無視了消費者的意愿，為《反不正當競爭法》舊法所禁止。

新法生效后，該規(guī)定被刪除，由反壟斷法對捆綁銷售行為進行規(guī)制。

3《消費者權益保護法》是否禁止這種捆綁銷售行為，為什么？

禁止。根據(jù)《消費者權益保護法》第九條的規(guī)定，消費者享有自主選擇商品或服務的權利。消費者有權自主選擇提供商品或者服務的經(jīng)營者，自主選擇商品品種或者服務方式，自主決定購買或者不購買任何一種商品、接受或者不接受任何一項服務。消費者在自主選擇商品或者服務時，有權進行比較、鑒別和挑選。

消費者的自主權是消費者權利的核心，自主選擇權便是消費者自主權直接、具體的體現(xiàn)。未經(jīng)消費者同意，攜程捆綁銷售的行為涉及強買強賣，侵害了消費者的自主選擇權，該種行為為《消費者權益保護法》所禁止。

二、論述題

論稅收法治的突出問題及其解決對策。

思路分析

本題考察考生對近期稅法學術熱點問題的掌握程度。雖然考生應當以近期稅法熱點問題作為論述的中心，但這必須建構在稅法基本原理的基礎上，否則就是無源之水、無本之木。從應試的觀點來看，考生應當首先闡明稅收法治的內涵，再根據(jù)自己的知識儲備論述當前稅法制度中不符合稅收法治原則的問題，再有的放矢地對這些問題進行回應。需要指出的是，針對此類開放性問題，考生在擴充學術熱點知識的同時，也不能放松對基礎知識的理解掌握，實際作答的時候亦須牢牢把握基礎知識，不能以自己能夠回憶的只言片語做毫無條理的陳述。對于此題，考生需要調動自己掌握法理學中有關法治的知識點、以及稅法總則中的關于稅收定義、目的、作用、功能等原理性知識，在適當結合自己了解的一些前沿消息。若考生對學術熱點的了解不足，亦可以在詳細論述稅收法治的大背景大前提的基礎上，嘗試給出自己的解決方案。

參考答案

一、稅收法治的基本理念

亞里士多德對法治的闡述是：“法治應當包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應當是本身制定得良好的法律”。在我國當前的學術語境中，法治的基本內涵是法律至上、良法之治、人權保障、司法公正和依法行政；法治的基本要求是建立起完備的法律體系，法律在各種社會調整措施中具有權威性，法律程序不以個人的意志為轉移。

稅收法治是法治國家的重要組成部分，是法治方式、秩序與價值在稅收領域的運用和表現(xiàn)。它是通過法治這種治國的原則和方法，實現(xiàn)對稅收的良法善治，徹底摒棄稅收領域的人治因素。

二、稅收法治的突出問題

這幾年來我國在稅收法定、規(guī)范與制約征稅權行使、保障納稅人權益等方面有了很大成績，但我們又要看到我國稅收法治化建設中依然存在一些不足，主要表現(xiàn)為

（一）在立法層面，納稅人權利尚未入憲，也沒有建立起納稅人權利保護的體系。我國憲法僅僅規(guī)定了公民的納稅義務，絲毫未提及公民納稅以后享有何種權利。在全面推進依法治國過程中，立法機關落實稅收法定的工作集中于實體稅法。但是稅法架構缺乏統(tǒng)轄實體性稅法規(guī)范與程序性稅法規(guī)范的稅收基本法規(guī)范安排，納稅人權利未能體系化建構，散見于程序稅法等法律法規(guī)之中。

（二）在執(zhí)法層面，規(guī)范征稅權行使存在重大疏漏。

我國實體稅法規(guī)范存在過于原則、籠統(tǒng)的問題，面對紛繁復雜的情況，稅務總局借由稅務行政解釋以稅務令函的形式發(fā)文指導，統(tǒng)一稅務機關的行為確有必要，然稅務總局對下級稅務機關工作的指導，將產(chǎn)生事實上的普遍效力，危及納稅人權益。在我國，征稅權的規(guī)范行使強化稅法行政解釋的規(guī)范和制約刻不容緩，同時應當啟動對以往行政解釋是否超越立法精神的全面清理。

（三）在司法層面，納稅人權利保障尚未突破。

稅收法治化是綜合性、系統(tǒng)性工程，稅收法治是稅收立法、執(zhí)法、司法和守法的統(tǒng)一體，這幾個環(huán)節(jié)緊密聯(lián)系，相互依存。如果稅務審判沒有重大突破，稅收法治就不能有效運轉。但就過去十幾年情況來看，我國的稅務行政訴訟案件量逐年減少，這是與我國稅收收入趨勢相反的。究其原因，就在于在稅收案件中的清稅和復議雙前置制度。其要求稅收爭議中的納稅人、扣繳義務人必須先依照稅務機關的納稅決定繳納或者解繳稅款或提供相應擔保，再申請行政復議，若不服復議決定，才可向法院起訴。這一制度阻礙了大多數(shù)稅務爭議進入司法程序。

三、稅收法治的突出問題的解決對策

（一）制定稅收基本法、重塑程序稅法

現(xiàn)行《憲法》關于稅收的規(guī)定太簡化，又缺乏修改可能性，應當制定一部上承憲法，下領實體稅法與程序稅法的基本法律，解決憲法沒有規(guī)定，單行稅法無權規(guī)定的基本共性的問題。在程序稅法中，應當協(xié)調好其與稅法基本法的關系，并以納稅人權利保障為主旨，夯實納稅人權利保障機制。

（二）強化稅法行政解釋的規(guī)制

因成文法具有滯后性，稅法解釋有著強烈的現(xiàn)實需求，只有憑借稅法解釋才能賦予字面上的稅法以現(xiàn)實的生命力。一段時間內，相關解釋的地位還是無法取代的。但是，應當嚴格把關，收口管理，制定專門規(guī)范，對行政解釋的主體、范圍、制定和發(fā)布程序、備案、救濟、法律責任等進行系統(tǒng)詳盡的規(guī)定，以確保稅法的穩(wěn)定性與安定性，從根本上保障納稅人權益。

（三）探索設置專門法庭，保障納稅人訴權

現(xiàn)行《稅收征收管理法》設置的雙前置訴訟門檻，阻礙納稅人行使訴權，應當降低門檻，對于納稅上爭議給予納稅人直接進行復議或者訴訟的選擇權，確保納稅人訴權充分實現(xiàn)。我國司法上將不涉及犯罪的納稅上爭議與處罰上爭議案件置于行政審判庭。事實上，納稅上爭議不應被置于行政審判庭，因稅收關系是一種涉及公共利益的債權債務關系，這與行政關系不相符；另外，眾多稅務機關的行為被認定為抽象行政行為，這使得眾多納稅人的請求變得不可訴。因此，應當盡快探索設置稅務審判庭。

2考研復試筆試題

一、材料分析題

材料如下：

十九屆三中全會公報：全會提出，轉變政府職能，優(yōu)化政府機構設置和職能配置，是深化黨和國家機構改革的重要任務。要堅決破除制約使市場在資源配置中起決定性作用、更好發(fā)揮政府作用的體制機制弊端，圍繞推動高質量發(fā)展，建設現(xiàn)代化經(jīng)濟體系，調整優(yōu)化政府機構職能，合理配置宏觀管理部門職能，深入推進簡政放權，完善市場監(jiān)管和執(zhí)法體制，改革自然資源和生態(tài)環(huán)境管理體制，完善公共服務管理體制，強化事中事后監(jiān)管，提高行政效率，全面提高政府效能，建設人民滿意的服務型政府。

問題：經(jīng)濟法治建設如何實現(xiàn)上述材料中目標？

思路分析

材料中目標主要是圍繞政府與市場關系展開的，因此該題可以轉化為“從經(jīng)濟法治角度，談談如何處理政府與市場的關系”，關于經(jīng)濟法治，可以結合法理學科目中的“法治”一章，從“良法”、“守法”、“善治”幾方面展開論述。

所謂“良法”，應當從“什么是法”，“什么是良法”，以及如何更好的立法這幾個角度展開。關于“什么是法”，并不是要求大家去長篇論述法理學科目里面的法的概念和特征等知識點，而是應當結合經(jīng)濟法本身的特征來展開論述，具體可定位到第一編經(jīng)濟法總論——第二章經(jīng)濟法的概念、本質和基本原則——四、經(jīng)濟法的特征這一塊，具體圍繞經(jīng)濟法的政策性特征展開（因為材料要求的主要是圍繞政府與市場關系這一主題）。關于“什么是良法”，以及如何更好的立法，則可以定位到第一編經(jīng)濟法總論——第二章經(jīng)濟法的概念、本質和基本原則——三、經(jīng)濟法的本質和六、經(jīng)濟法的理念來展開。

“守法”和“善治”此處可以結合起來討論，并且由于題目以如何轉變政府職能，構建服務型政府為主題，因此這一塊是整個論述題的重點?？梢远ㄎ坏降谝痪幗?jīng)濟法總論——第二章經(jīng)濟法的概念、本質和基本原則——五、經(jīng)濟法的基本原則；第二編經(jīng)濟法主體——第二章國有企業(yè)改革和第三編市場規(guī)制法——補充專題競爭中性中的知識點，并結合材料給出的幾個關鍵詞，如“簡政放權”、“機構改革”等展開論述。

通過此題，大家不難發(fā)現(xiàn)，經(jīng)濟法的論述非?？简炌瑢W們運用知識的能力，單純的死記硬背，做不到知識點之間的融會貫通對備考來說非常不利。針對這一塊，建議同學們充分利用好經(jīng)濟法講義中每一章節(jié)前的框架，并且在考前進行一定的模擬訓練，這樣往往會達到事半功倍的效果。

參考答案

亞里士多德曾提出，法治應包含兩重意義：其一，已成立的法律獲得普遍的服從；其二，大家所服從的法律是已經(jīng)制定的良好的法律。要轉變政府職能，全面提高政府效能，建設服務型政府，并使市場在資源配置中起決定性作用，經(jīng)濟法治建設應從“良法”、“守法”、“善治”這幾個角度展開。

一、關于“良法”

立法上，應當關注經(jīng)濟法領域的立法權分配、立法體系構建、經(jīng)濟政策與經(jīng)濟法的關系等問題，并在此基礎上通過融入經(jīng)濟法的特殊性，實現(xiàn)科學立法。經(jīng)濟法的任務是實現(xiàn)一定經(jīng)濟體制和經(jīng)濟政策的要求，從而獲得了比其他任何法律部門都更為顯著的政策性特征，經(jīng)濟的法律調整往往以政策先行。對于符合條件的政策，應當通過法定程序及時上升為法律，以實現(xiàn)“有法可依”，在法治框架下推動經(jīng)濟法的制度改進，促進和保障經(jīng)濟與社會的發(fā)展。（經(jīng)濟法的政策性特征）

除此之外，立法的重要目標是制定“好的法”。首先，按照法治原則的要求，經(jīng)濟法的立法應具有合法性，滿足合憲性以及立法正當性的要求。為此，經(jīng)濟法立法從實體到程序都應正當、合法，不能與上位法相沖突；同時，其立法目標與相應的調控、規(guī)制手段也都要合法，以處理好改革與法治的關系，切實保障基本人權，要時刻以建設人民滿意的服務型政府為經(jīng)濟法治的目標。其次，經(jīng)濟法的立法還應具有合理性，能夠有效平衡公平與效率、自由與秩序等基本價值，充分實現(xiàn)經(jīng)濟法作為“平衡協(xié)調法”“社會本位法”的功能，在實質上保障分配正義和發(fā)展正義。其中，協(xié)調好政府與市場的關系是完善經(jīng)濟體制的重中之重。只有全面體現(xiàn)上述價值以及相關理念和規(guī)律，不斷增進立法的合理性和合法性，才能實現(xiàn)經(jīng)濟法結構與功能的持續(xù)優(yōu)化。（經(jīng)濟法的理念、本質）

二、關于“守法”與“善治”

基于政府在宏觀調控和市場規(guī)制方面的主導地位，只有政府模范遵守經(jīng)濟法，善于運用經(jīng)濟法實施治理，才可能實現(xiàn)“善治”。

（一）政府及其職能部門，都應依法定的經(jīng)濟職權和經(jīng)濟職責，依法定程序進行宏觀調控和市場規(guī)制，不得越權、濫用權力，也不得棄權，踐行經(jīng)濟法的責、權、利、效相統(tǒng)一原則，經(jīng)濟法律關系中各管理主體和公有制經(jīng)營主體所承受的權利（力）、利益、義務和職責必須相一致，不斷優(yōu)化政府機構設置和職能設置。（經(jīng)濟法的原則）

（二）政府應在法治框架下，綜合運用各類經(jīng)濟法制度，從整個國民經(jīng)濟的協(xié)調發(fā)展和社會整體利益出發(fā)，來調整具體利益關系，協(xié)調經(jīng)濟利益關系，以引導、促進或強制社會整體目標和個體利益的統(tǒng)一，推動國家經(jīng)濟職能的全面實現(xiàn)，提高政府效率，全面提高政府效能。（經(jīng)濟法的原則）

（三）政府應當嚴格遵守經(jīng)濟法，真正做到依法辦事，充分保障市場主體的信賴利益，不斷完善市場監(jiān)管和執(zhí)法體制，例如在稅法的實施過程中，征稅機關必須嚴格落實“稅收法定”原則，不能為完成稅收目標或收入任務而罔顧法律規(guī)定，這樣不僅嚴重影響市場主體的稅法預期和稅收利益，還會對稅收秩序、征納關系產(chǎn)生一系列負面影響。

（四）政府在經(jīng)濟法領域，應當堅持社會主義市場經(jīng)濟改革方向，轉變政府職能，深入推進簡政放權，更加尊重市場經(jīng)濟一般規(guī)律，最大限度減少政府對市場資源的直接配置和對微觀經(jīng)濟活動的直接干預，充分發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用，更好發(fā)揮政府作用，有效彌補市場失靈。可通過全面完善產(chǎn)權制度、全面實施市場準入負面清單制度、全面落實公平競爭審查制度等措施，持續(xù)優(yōu)化營商環(huán)境，強化事中事后監(jiān)管，切實解決法律實施中的問題，不斷提升經(jīng)濟治理的水平，這樣才能實現(xiàn)經(jīng)濟法領域的“善治”，建設人民滿意的服務型政府。

二、材料分析題

材料如下：

1993年《反不正當競爭法》第五條 經(jīng)營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手：（一）假冒他人的注冊商標；（二）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品；（三）擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品；（四）在商品上偽造或者冒用認證標志、名優(yōu)標志等質量標志，偽造產(chǎn)地，對商品質量作引人誤解的虛假表示

2017年《反不正當競爭法》第六條?經(jīng)營者不得實施下列混淆行為，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系：（一）擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識；（二）擅自使用他人有一定影響的企業(yè)名稱（包括簡稱、字號等）、社會組織名稱（包括簡稱等）、姓名（包括筆名、藝名、譯名等）；（三）擅自使用他人有一定影響的域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁等；（四）其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為。

問題：請論述反不正當競爭法關于市場混淆行為的修訂理由。

思路分析

本題答題角度非常明朗，屬于典型的修法熱點，再次證明了關注熱點的重要性。應對此類要求分析修法理由的題目，關注立法官方文件以及學者評論尤其重要。但在初試階段，對同學來說進行熱點搜集實在耗費心力，不過不用擔心，知行經(jīng)濟法團隊將會密切關注經(jīng)濟法動態(tài)，通過增補講義等方式為同學們總結有價值的信息。

遇到此類型題目，首先應當關注修改內容，根據(jù)修改內容逐項分析修改理由。即使是沒有關注熱點也沒有關系，要盡可能去調動自己的知識儲備去分析（例如很明顯的，假冒注冊商標屬于《商標法》規(guī)制的內容，刪除該項有利于實現(xiàn)二法的協(xié)調；將知名商品改為“有一定影響的商品”也并非《反不正當競爭法》的創(chuàng)新之舉，在《商標法》中早有所體現(xiàn)；新法中加入對互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)標識的保護，適應了實踐發(fā)展的需要等等。對于報考人大的同學而言，調動這些知識儲備并非難事，穩(wěn)住，保持心態(tài)即可），展現(xiàn)自己的法律素養(yǎng)，平常也可以總結一些法律修改原因的“萬金油”答案（可結合法理學知識），做到論述得清楚、明白、有邏輯，千萬不能東扯一句西扯一句，這樣即使有熱點的儲備也拿不了高分。

參考答案

新《反不正當競爭法》關于市場混淆行為的修訂理由有：

第一，新法刪除了“假冒他人的注冊商標”“在商品上偽造或者冒用認證標志、名優(yōu)標志等質量標志，偽造產(chǎn)地，對商品質量作引人誤解的虛假表示”款項，有利于和《商標法》《產(chǎn)品質量法》相銜接，也更突出了《反不正當競爭法》與知識產(chǎn)權法在規(guī)制上的區(qū)別。原法律規(guī)定的假冒注冊商標行為無任何實質意義，是一個具文，應當刪除，并由此劃分了與商標法的界限和關系；原法律第4項規(guī)定的引人誤解的虛假表示與虛假宣傳性質相同，均歸入修訂后法律第8條誤導性宣傳之中。

第二，新法將各類商業(yè)標識由窮盡性的列舉性規(guī)定修訂為開放式的例示性規(guī)定，將商業(yè)性標識更明確地分為商品類標識、商號類標識和互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)標識三類，并細化了這三類標識的具體形式，如此修改，適應了技術、經(jīng)濟發(fā)展的需要，也更有利于執(zhí)法中對違法行為的認定。

第三，新法將“引入誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系”，規(guī)定為共同要件，替代原法律規(guī)定的“造成和他人的知名商品相混淆，引人誤認為是他人的商品”，明確擴張了混淆的類型和范圍，有利于適應實踐的需要。

第四，新法將“知名的”“特有的”改為“有一定影響的”，與商標法相統(tǒng)一，并體現(xiàn)了此類保護的實質和特性。反不正當競爭法對于商業(yè)標識的保護不以是否注冊為條件，只立足于是否構成商業(yè)標識以及是否容易導致市場混淆。無論是未注冊商標、企業(yè)名稱和姓名還是域名等標識，只有其具有實際的市場知名度，才能發(fā)揮識別商業(yè)來源的作用，且才可能導致市場混淆。因此，具有一定知名度是反不正當競爭法保護商業(yè)標識的前提條件。鑒于1993年法律“知名商品”之類的措辭，容易被人濫用為追求榮譽稱號，故新修訂法律借鑒《商標法》第32條關于“一定影響的商標”的表達，統(tǒng)一以“有一定影響”表達對于商業(yè)標識的知名度要求。而且，以“一定影響”作為反不正當競爭法保護的條件，體現(xiàn)了此類保護的實質和特性。例如，對于具有市場價值的自然人姓名和社會組織名稱的保護，不再是立足于民法意義上的人身權保護，而是作為商業(yè)標識進行保護，這屬于所謂的商品化權益之列。

第五，新法規(guī)定了未注冊商標仿冒混淆行為的特殊構成，未注冊商標不限于商品名稱、包裝、裝潢，因而新修訂法律以“等”字進行概括，以保護列舉以外的其他未注冊商標，修正了舊法規(guī)定的局限性。

第六，新法對其他商業(yè)標識仿冒混淆行為也做出了新的規(guī)定。首先，新修訂法律第6條第2項對市場主體仿冒混淆行為的規(guī)定，既有在原法律規(guī)定基礎上的細化和擴張，如括號之內獨特的解釋性規(guī)定，又有創(chuàng)新，如將社會組織名稱包含在內。其中，簡稱、字號、筆名、藝名、譯名等保護均已為以前的司法解釋或者司法實踐所承認。其次，新修訂法律第6條第3項將域名等互聯(lián)網(wǎng)領域的市場標識作為一種單獨類型。此前有關域名的司法解釋曾經(jīng)以反不正當競爭法一般條款解決涉及此類商業(yè)標識的權利沖突，且通常針對的是域名搶注其他商業(yè)標識的情形。新修訂法律從反不正當競爭法的角度解決了域名等的法律地位和保護問題。該規(guī)定采取了列舉性規(guī)定，“等”字概括規(guī)定應作出與列舉事項相一致的類似解釋，即不屬于域名主體部分、網(wǎng)頁和網(wǎng)站名稱的范圍，但仍屬于類似的互聯(lián)網(wǎng)領域的特殊商業(yè)標識。再次，第6條第4項還設定了兜底條款，以防掛萬漏一。所規(guī)范的只能是不屬于第6條第1、2、3項范圍的任何市場活動標識和仿冒混淆行為。

三、論述題

什么是“穿透式監(jiān)管”？在金融混業(yè)經(jīng)營日益明顯的今天，“穿透式監(jiān)管”對我國傳統(tǒng)金融分業(yè)監(jiān)管模式有什么價值或意義？（在我國目前金融混業(yè)程度日漸提高但仍實施分業(yè)監(jiān)管的前提下實施“穿透式監(jiān)管”有什么價值和意義？）

思路分析

“穿透式監(jiān)管”在當年是金融法領域的的熱門話題，本題的考察角度并不深入且非常明確，考生需答出穿透式監(jiān)管的概念和意義。由于教材中并無穿透式監(jiān)管的相關內容，所以此題需要依靠考生平時的積累和對熱點的關注。

此題對今年的備考意義不大，考生可以通過瀏覽解析，了解穿透式監(jiān)管。

參考答案

所謂“穿透式監(jiān)管”，是透過金融產(chǎn)品的表面形態(tài)，看清金融業(yè)務和行為的實質，將資金來源、中間環(huán)節(jié)與最終投向穿透連接起來，按照“實質重于形式”的原則甄別金融業(yè)務和行為的性質，根據(jù)產(chǎn)品功能、業(yè)務性質和法律屬性明確監(jiān)管主體和適用規(guī)則，對金融機構的業(yè)務和行為實施全流程監(jiān)管。

互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展給金融監(jiān)管帶來了巨大的沖擊。互聯(lián)網(wǎng)金融體量巨大，且資產(chǎn)及其產(chǎn)品的結構復雜、形式多樣，難以辨別其實質，傳統(tǒng)分業(yè)監(jiān)管模式難以滿足互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展和金融監(jiān)管的需要。穿透式監(jiān)管就是要透過表面現(xiàn)象看清業(yè)務實質，把資金來源、中間環(huán)節(jié)與最終投向穿透聯(lián)接起來，綜合全流程信息來判斷業(yè)務性質，并進行有效、實質性的監(jiān)管。其核心目的在于穿透結構復雜的資產(chǎn)層，實現(xiàn)有效監(jiān)管，促進金融創(chuàng)新、監(jiān)管有效性和金融安全的平衡與協(xié)調。

金融亂象層出不窮的根本原因在于，資本的逐利性和監(jiān)管制度的缺失。我國金融監(jiān)管權力分配是基于機構的類型劃分而確定，監(jiān)管者的權力行使的指向主要不是針對金融機構的某項業(yè)務或某種產(chǎn)品，而是金融機構本身?；鞓I(yè)經(jīng)營和互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展，進一步放大了金融監(jiān)管權的不對稱性和監(jiān)管理念滯后的負面效應。穿透式監(jiān)管的提出，正是要打破身份標簽，從業(yè)務的本質入手，擊穿結構復雜的金融資產(chǎn)及其產(chǎn)品，有利于監(jiān)管快速跟上金融創(chuàng)新步伐。

穿透式監(jiān)管對防控系統(tǒng)性風險具有重要意義。穿透原則包括兩個層面：一是從資產(chǎn)端考慮，即識別產(chǎn)品底層資產(chǎn)，最終投向應符合監(jiān)管規(guī)定和合同約定，將相關信息向投資者充分披露；二是從資金端考慮，即識別合格投資者是否為最終風險承擔者，防止風險承擔和資產(chǎn)類別錯配或防止私募產(chǎn)品公眾化?；ヂ?lián)網(wǎng)金融行業(yè)紛繁蕪雜，其中更是不乏利用機構或平臺進行非法集資和詐騙等違法犯罪活動，而穿透式監(jiān)管就可以最大程度清除掉那些偽平臺、擠壓虛假的泡沫，引導其服務實體經(jīng)濟；同時進一步規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展，防控系統(tǒng)性互聯(lián)網(wǎng)金融風險。

穿透式監(jiān)管強調對資產(chǎn)和產(chǎn)品的追本溯源。除了定增項目的認購方要做到披露到出資人外，私募管理辦法也要求對私募基金投資者進行審核，以穿透核查最終投資者是否為合格投資者，這樣就能讓最終出資方無所遁形，使投資者能更真實地了解項目情況。當前，資本市場監(jiān)管趨嚴，加強穿透式核查能夠規(guī)范市場秩序，維護股指平穩(wěn)運行，消除潛在的風險隱患。

總體來看，穿透式監(jiān)管是基于我國金融業(yè)發(fā)展和金融監(jiān)管的現(xiàn)實需要提出的。穿透式監(jiān)管有利于金融監(jiān)管理念的轉變，促進實質化監(jiān)管，提升金融監(jiān)管的有效性，促進金融創(chuàng)新與金融安全的協(xié)調共進，確保不發(fā)生系統(tǒng)性金融風險。（出自袁達松 劉華春《論穿透式金融監(jiān)管》）

3保研綜合課

一、法條分析題

材料：反不正當競爭法修改草案

問題：

第一問：結合《反不正當競爭法》的修改，簡述新修改或新增的幾個條款（侵犯商業(yè)秘密；商業(yè)賄賂；互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭）的立法目的，并舉例說明？

第二問：草案中的兜底條款，“對經(jīng)營者違反本法第二條規(guī)定，且本法第二章第六條至第十四條和有關法律、行政法規(guī)未作明確規(guī)定，嚴重破壞競爭秩序、確需查處的市場交易行為，由國務院工商行政管理部門或者國務院工商行政管理部門會同國務院有關部門研究提出應當認定為不正當競爭行為的意見，報國務院決定（第十五條）”，該權限依據(jù)何在？

思路分析

1第一問

就商業(yè)秘密條款而言，2019年4月23日《反不正當競爭法》再次作出修改，為增強真題的適用性，本題將論述2019年《反不正當競爭法》修改商業(yè)秘密條款的原因并補充2019年《反不正當競爭法》修改的相關情況。至于2017年修改的商業(yè)賄賂條款與新增的互聯(lián)網(wǎng)不爭競爭條款，則按照原題表述進行思路分析和提供參考答案。

修法類題型思路分析詳見2018經(jīng)濟法復試筆試真題，在此不做贅述。

該題作為當年修法熱點，對當下借鑒意義不大。

2第二問

該條款已經(jīng)在《反不正當競爭法》（2017）正式稿中被刪除，根據(jù)《全國人民代表大會法律委員會關于<中華人民共和國反不正當競爭法（修訂草案）>修改情況的匯報》：“有些常委會組成人員和地方、部門、單位、企業(yè)提出，不正當競爭行為屬于民事侵權行為，不宜授權行政機關對本法未明確列舉的不正當競爭行為進行認定。法律委員會經(jīng)研究，建議刪除這一條。”

知識拓展

《反不正當競爭法》變遷史：

2019年《反不正當競爭法》修改的主要內容以及修改理由（主要是針對商業(yè)秘密條款進行了修改）

一、《反不正當競爭法》修改的主要內容

（一）擴大了商業(yè)秘密的法律保護范圍

修改后的《反不正當競爭法》第九條的規(guī)定，商業(yè)秘密的定義被擴展為“本法所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權利人采取相應保密措施的技術信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息”，與修改前的定義相比，雖然只是多了“等商業(yè)信息”這幾個字，但卻大大擴展了商業(yè)秘密的范圍。本條款中將原來保護的“技術信息”和“經(jīng)營信息”歸納為新增的“商業(yè)信息”下位概念，然后將不歸于技術信息和經(jīng)營信息的“等”商業(yè)信息，如公司實際控股人信息、代持股人信息、公司不為經(jīng)營活動而收集而得的數(shù)據(jù)和分析報告等，這些信息在修改之前將較難被納入“經(jīng)營信息”的范疇，修訂后則可以作為商業(yè)信息被納入商業(yè)秘密的保護系統(tǒng)中。

（二）增加法定保密義務

將“違反約定”改為“違反保密義務”，擴大了企業(yè)員工、合作伙伴等可能獲得商業(yè)秘密人員的保密責任的范圍，解決了在違反法定保密義務時的責任追究問題。
按照以前的規(guī)定，保密義務的來源包括保密協(xié)議的約定以及權利人的要求，屬于約定的義務。實踐中確實存在一種情況，即行為人不負有約定的保密義務，但因為自身特殊的身份導致負有法定的保密義務。修改后的《反不正當競爭法》將范圍擴大至法律規(guī)定的保密義務，實際上擴展了潛在的侵權主體范圍，對商業(yè)秘密權利人是一種利好。

（三）增加了商業(yè)秘密的侵權行為方式

相比于修改前的《反不正當競爭法》，侵權行為的第1種中增加了“電子入侵”和新增了第4種侵權行為，即“教唆、引誘、幫助他人違反保密義務或者違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，獲取、披露、使用或者允許他人使用權利人的商業(yè)秘密。”。

《反不正當競爭法》修改前，通過電子侵入手段獲取商業(yè)秘密，只能被認定為使用了“其他不正當手段”。《反不正當競爭法》修改后可以直接適用該法規(guī)制上述行為。

新增的第4種侵權行為，有利于與《民法典》第一千一百六十九條規(guī)定的“教唆、幫助他人實施侵權行為的，應當與行為人承擔連帶責任?！睏l款相對應，將教唆、幫助、引誘他人實施侵權行為的間接侵權人列為共同侵權人，與行為人承擔連帶侵權責任。

（四）加強了侵害商業(yè)秘密的侵權行為責任

修改后的《反不正當競爭法》第十七條將酌定賠償金額和行政處罰金額的上限均從三百萬元提高至五百萬元，同時增加了懲罰性賠償，即經(jīng)營者惡意實施侵犯商業(yè)秘密行為，情節(jié)嚴重的，可以按照第十七條的賠償方法確定數(shù)額的一至五倍確定賠償數(shù)額。這個修改使商業(yè)秘密侵權責任與修改后的《商標法》侵權責任相同，體現(xiàn)了加大知識產(chǎn)權保護力度，提高侵權成本的知識產(chǎn)權司法保護趨勢。

（五）減輕了商業(yè)秘密侵權案件原告的舉證責任

修改前，商業(yè)秘密案的舉證責任全部歸于原告方，所以無論“信息是否屬于商業(yè)秘密”“是否采取了保密措施”“是否為公眾所知悉”等都由原告進行舉證以予證明。原告的舉證責任重且難。修改后的《反不正當競爭法》就舉證責任問題，新增了第三十二條條款，根據(jù)該條款的規(guī)定，權利人僅需提供初步證據(jù)，證明其已經(jīng)對所主張的商業(yè)秘密采取保密措施，且合理表明商業(yè)秘密被侵犯，此時舉證責任將倒置給被告，由其證明權利人所主張的商業(yè)秘密不屬于《反不正當競爭法》規(guī)定的商業(yè)秘密。也就是說，權利人只需要證明商業(yè)秘密法定要件中的“采取保密措施”，再合理表明商業(yè)秘密被侵犯的后果即可，而涉案信息“是否為公眾所知悉”“是否具有商業(yè)價值”“是否屬于商業(yè)信息”將由被告承擔舉證責任。由此，原告對秘密性的舉證責任將大大減輕。

二、《反不正當競爭法》的修改原因

（一）國際政治競爭與經(jīng)濟形勢促進了我國商業(yè)秘密保護的法律修訂

我國的知識產(chǎn)權立法從來不是一個內生的過程，而是一直和政治聯(lián)系在一起，在國際強權政治和規(guī)則的壓力下，我國的知識產(chǎn)權的立法與法的移植聯(lián)系在一起。雖然經(jīng)過40多年的改革開放，我國無論是經(jīng)濟還是政治在國際的影響力已有遠足的長進，但國際政治競爭和經(jīng)濟形勢，依舊是我國知識產(chǎn)權立法的重要影響因素之一。

如，2018年USTR（美國貿(mào)易代表辦公室）發(fā)布了長達215頁的《Section 301 FINAL》（301調查最終報告）。該報告從不合理的技術轉讓政策、歧視性許可限制、境外投資、網(wǎng)路入侵知識產(chǎn)權與商業(yè)信息盜竊和其他行為、政策與實踐五個方面評擊了我國對商業(yè)秘密保護的不足。且美國政府還以此為由向世界貿(mào)易組織（WTO)發(fā)起針對我國的知識產(chǎn)權起訴，并提出要對我國1300種產(chǎn)品增征關稅。

基于以上種種來自于國際政治和經(jīng)濟的壓力，習近平主席在第二屆“一帶一路”國際合作高峰論壇開幕式上的主旨演講中，將“加強知識產(chǎn)權保護國際合作”作為我國促進更高水平對外開放的重大舉措，其中特別強調的“完善商業(yè)秘密保護”，不僅是我國優(yōu)化外商投資環(huán)境、積極參與商業(yè)秘密國際保護的需要，更是促進我國企業(yè)應對國際競爭新形勢的需要。于是，第十三屆全國人民代表大會第二次會議通過了《外商投資法》，明確規(guī)定了“行政機關及其工作人員對于履行職責過程中知悉的外國投資者、外商投資企業(yè)的商業(yè)秘密，應當依法予以保密，不得泄露或者非法向他人提供”(第二十三條）和“行政機關工作人員在外商投資促進、保護和管理工作中濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊的，或者泄露、非法向他人提供履行職責過程中知悉的商業(yè)秘密的，依法給予處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任?！保ǖ谌艞l）；第十三屆全國人民代表大會常務委員會第十次會議，表決通過《反不正當競爭法》的修改使我國的商業(yè)秘密法律保護更加規(guī)范化。

（二）國內企業(yè)日益增長的商業(yè)秘密保密需求與司法實踐的保護不平衡推動法律的修改

根據(jù)最高人民法院知識產(chǎn)權審判庭編制的《中國法院知識產(chǎn)權司法保護狀況（2018年）》白皮書披露，2018年我國地方各級人民法院共新收知識產(chǎn)權民事、行政和刑事案件數(shù)量達到334951件，比2017年增加97709件，同比上升41.19%。其中新收知識產(chǎn)權民事案件283414件，而在新收知識產(chǎn)權民事案件中新收專利案件21699件；商標案件51998件；著作權案件195408件；競爭類案件4146件（含壟斷民事案件66件）。在白皮書中，商業(yè)秘密的民事案件沒有單獨列出是多少件，但是商業(yè)秘密案屬于競爭類的案件之一。而根據(jù)中國裁判文書網(wǎng)公布的商業(yè)秘密侵權案件，2013年至2017年全國法院審結的侵犯商業(yè)秘密民事案件610起，刑事案件198起。在民事訴訟中，原告敗訴約為63.19%，訴訟請求完全得到支持約占9.27%，訴訟請求部分得到支持的案件約占27.54%。

從數(shù)據(jù)可以看到，在我國司法實踐中，雖然都是知識產(chǎn)權保護體系不可缺少的重要組成部份，但商業(yè)秘密的法律保護應用遠低于傳統(tǒng)知識產(chǎn)權的三大支柱（專利、商標、著作權）。這些情況的出現(xiàn)，并不是因為我國商業(yè)秘密保護十分規(guī)范，反而突顯出我國法律在商業(yè)秘密的保護上遠低于其他三種知識產(chǎn)權。與此同時，企業(yè)因內鬼、離職員工、挖人跳槽、電子侵入等而導致的公司商業(yè)秘密泄露的情況大幅增長，但由于“泄密發(fā)現(xiàn)難、證據(jù)獲取難、法律維權難”的困境而得不到法律保護。產(chǎn)生了企業(yè)日益增長的商業(yè)秘密保密需求與司法實踐的保護不平衡的矛盾，如不予解決，將不利于維護公平、公正、誠信的市場經(jīng)濟秩序。

參考答案

1商業(yè)賄賂條款的立法目的：

一、明確了商業(yè)賄賂受賄方的范圍，回歸商業(yè)賄賂的本質

不同于《反不正當競爭法》（1993）將商業(yè)賄賂受賄方籠統(tǒng)稱為“對方單位或者個人”的做法，新版《反不正當競爭法》第七條第一款明確了商業(yè)賄賂受賄方的范圍，即交易相對方的工作人員、交易相對方委托辦理相關事務的單位或者個人、利用職權或者影響力影響交易的單位或者個人。

對商業(yè)賄賂受賄方的界定回歸了商業(yè)賄賂的本質，即受賄方利用職務之便進行利益交換從而破壞市場競爭。

二、刪除了賬外暗中給予、收受回扣視同行賄、受賄的規(guī)定，對舊法中過于嚴苛的規(guī)定加以修改

《反不正當競爭法》（1993）第八條將財務造假和財務過失一視同仁，規(guī)定“在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處”，難免矯枉過正。而新版第七條第二款在保留傭金、折扣如實入賬要求的基礎上，刪除了只要回扣未如實入賬即視同商業(yè)賄賂這一嚴苛的規(guī)定。

三、設置了商業(yè)賄賂屬于經(jīng)營者行為的推定，明確了商業(yè)賄賂經(jīng)營者主體責任，能夠實現(xiàn)有效規(guī)制商業(yè)賄賂行為。同時，該條款還為確屬員工個人行為的情況保留了經(jīng)營者抗辯空間，有利于鼓勵經(jīng)營者積極進行諸如內部培訓、不定期抽查等反商業(yè)賄賂合規(guī)建設

2增加互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭條款的立法目的

在《反不正當競爭法》（1993）下，對于互聯(lián)網(wǎng)領域內新型的不正當競爭行為，司法實踐中往往是通過第二條一般條款予以規(guī)制。而互聯(lián)網(wǎng)領域技術快速革新更迭，商業(yè)模式更新快，相關經(jīng)營者難以預見其利用新技術進行的競爭行為是否構成違法。對一般條款的過度適用、對商業(yè)道德解釋的任意性，常常被詬病。

《反不正當競爭法》（2017）第十二條對利用技術手段在互聯(lián)網(wǎng)領域從事妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務正常運行的不正當競爭行為作了列舉規(guī)定，被稱為“互聯(lián)網(wǎng)專條”。這一條款是作為互聯(lián)網(wǎng)時代的標志，符合互聯(lián)網(wǎng)領域反不正當競爭的客觀需要。

例如在百度訴政凱公司一案中，當用戶在電腦瀏覽器中安裝政凱公司的插件后，百度搜索頁面強行嵌入了“實時熱點”欄目，且位于原有的“百度熱榜”欄目上方，百度搜索框下方增加了“微信”專題，百家號圖文編輯頁也增加了可搜索、插入圖片的新按鈕。用戶點擊上述新增內容后，均跳轉至政凱公司控制的頁面。政凱公司的行為可為互聯(lián)網(wǎng)專條所規(guī)范，而不必再套用《反法》原則性條款。

結合當前互聯(lián)網(wǎng)領域不正當競爭案件的司法實踐可以看出，互聯(lián)網(wǎng)條款基本能夠滿足規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)領域不正當競爭的現(xiàn)實需要。考慮到法律的相對滯后性，立法者不能預見未來網(wǎng)絡技術的發(fā)展，以“宣示+概括+列舉+兜底”半封閉立法模式寫進法律，首次將互聯(lián)網(wǎng)領域不正當競爭行為類型化，大大降低了判決的論證壓力。同時有助于緩解原《反法》原則性條款過度適用現(xiàn)象，是對原則性一般條款中“誠實信用原則”的具體化，是對先進法治建設的積極探索。增設新《反法》互聯(lián)網(wǎng)條款，也將對互聯(lián)網(wǎng)領域的競爭行為起到積極的引導作用，能夠進一步完善對互聯(lián)網(wǎng)領域不正當競爭行為的規(guī)制，有利于更好地規(guī)范市場競爭秩序，保護消費者和經(jīng)營者合法權益。

二、材料分析題

材料簡述了產(chǎn)品質量低下的現(xiàn)狀

第一問：簡述一下產(chǎn)品質量總體低下的原因

第二問：產(chǎn)品質量相關的法律有哪些？

第三問：從經(jīng)濟法治角度談談如何改變產(chǎn)品質量低下的現(xiàn)象

思路分析

第一問：本題屬于開放性題目，同學們聯(lián)系實際，可以從市場準入、退出、競爭法進行規(guī)制的原因、產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策基礎性地位的沖突等角度，結合日常積累，言之有理即可。

第二問：除《產(chǎn)品質量法》外，《食品安全法》、《民法典》、《消費者權益保護法》、《計量法》、《標準化法》等法律對產(chǎn)品質量都有相關的規(guī)定。例如《民法典》中便以專章規(guī)定了“產(chǎn)品責任”，《消費者權益保護法》中也規(guī)定了若出現(xiàn)產(chǎn)品質量問題，各主體應當承擔什么樣的責任?！队嬃糠ā泛蜆藴驶▌t對產(chǎn)品的標準、計量作出了規(guī)定。

第三問：

首先，本題有兩個關鍵詞，一是“經(jīng)濟法治”，二是“如何改變產(chǎn)品質量低下的現(xiàn)象”。經(jīng)濟法治，可以結合法理學科目中的“法治”一章，從“良法”、“守法”、“善治”幾方面展開論述。“如何改變產(chǎn)品質量低下的現(xiàn)象”，意味著該題被縮小在改善產(chǎn)品質量相關措施的范圍之內?？膳c第一問結合起來，結合產(chǎn)品質量低下的原因給出對應的解決措施建議。并且，由于該題有嚴格的范圍限制，因此答題時應更從更加具體的角度來進行答題，“守法”和“善治”具體可定位至經(jīng)濟法講義第三編市場規(guī)制法——第五章產(chǎn)品質量法律制度——第二節(jié)產(chǎn)品質量的監(jiān)督和管理；第三編市場規(guī)制法——第三章競爭法——補充專題競爭中性。同學們可能會覺得參考答案比較全面，且有一定的拓展內容，可能會產(chǎn)生不自信甚至焦慮的心理。對于拓展部分，學生需牢記，是“錦上添花”，而非必須。必須的答題素材已在經(jīng)濟法講義中有了充分體現(xiàn)，經(jīng)濟法團隊也會及時跟進熱點。相信自己，相信知行，做好自己就足夠了！

參考答案

1簡述一下產(chǎn)品質量總體低下的原因

我國產(chǎn)品質量總體低下，主要有如下原因：

一、體制機制尚未理順

有效的制度供給短缺，是導致我國產(chǎn)品質量總體水平低下的原因之一。目前，阻礙要素流動、制約生產(chǎn)力發(fā)展的壁壘和障礙還不同程度存在，市場在資源配置中發(fā)揮決定性作用面臨束縛?？萍假Y源配置過度行政化，城鄉(xiāng)制度障礙和區(qū)域壁壘限制了資本、技術、勞動力等生產(chǎn)要素自由流動和優(yōu)化配置。在市場機制方面，準入和退出機制不健全，地方政績競賽造成產(chǎn)業(yè)低水平重復競爭，帶來部分行業(yè)產(chǎn)能過剩；同時，部分地方政府為保護本地企業(yè)，采取行政措施阻礙過剩產(chǎn)能的市場化競爭淘汰和兼并重組，一些“僵尸企業(yè)”退出困難，影響落后產(chǎn)能出清。

二、市場環(huán)境總體不優(yōu)

產(chǎn)業(yè)質量和競爭力很大程度上取決于企業(yè)市場競爭行為。目前我國公平競爭的市場環(huán)境尚未真正形成，行政性壟斷、所有制歧視時有發(fā)生，很多領域對民營企業(yè)開而不放，公平待遇未落地，民企合法投資權益得不到有力保護，一定程度上受到國有企業(yè)擠壓，影響投資積極性和轉型主動性。同時，由于能源成本、物流成本、金融成本和稅費成本高企，企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營成本持續(xù)上升，攤薄了利潤空間，影響技術、質量和服務水平的提升。

三、產(chǎn)業(yè)政策調適不快

直接干預市場、限制競爭的產(chǎn)業(yè)政策已經(jīng)無法適應當前我國經(jīng)濟的發(fā)展，其弊端和不適應性越來越凸顯。近年來，盡管調整產(chǎn)業(yè)政策的共識已經(jīng)越來越多，呼聲也越來越高，但產(chǎn)業(yè)政策轉型進展尚不如人意，競爭政策的基礎地位還沒有充分體現(xiàn)。

四、要素整體質量不高（資本、技術、人才）

生產(chǎn)要素質量決定著產(chǎn)品質量。我國生產(chǎn)要素整體質量不高，主要表現(xiàn)為：一是人力資本積累不足。目前勞動力無限供給格局發(fā)生轉折性變化，勞動力數(shù)量增長貢獻減弱，但人力資本積累較慢，技能人才、工程師和科學家的比例偏低。二是產(chǎn)業(yè)技術積累緩慢。產(chǎn)業(yè)發(fā)展的速度和質量直接取決于技術進步因素。我國自主技術創(chuàng)新尤其是核心技術突破和自主知識產(chǎn)權積累較慢，難以支撐產(chǎn)業(yè)高端化發(fā)展。三是資本形成不充分。我國資本形成率較高，但質量效益不高、結構問題突出，資本投資效率低。

2產(chǎn)品質量相關的法律有哪些？

除《產(chǎn)品質量法》外，《食品安全法》、《民法典》、《消費者權益保護法》、《計量法》、《標準化法》等法律對產(chǎn)品質量都有相關的規(guī)定。例如《民法典》中便以專章規(guī)定了“產(chǎn)品責任”，《消費者權益保護法》中也規(guī)定了若出現(xiàn)產(chǎn)品質量問題，各主體應當承擔什么樣的責任?！队嬃糠ā泛蜆藴驶▌t對產(chǎn)品的標準、計量作出了規(guī)定。

3從經(jīng)濟法治角度談談如何改變產(chǎn)品質量低下的現(xiàn)象

亞里士多德曾提出，法治應包含兩重意義：其一，已成立的法律獲得普遍的服從；其二，大家所服從的法律是已經(jīng)制定的良好的法律。要改變產(chǎn)品質量低下的現(xiàn)象，經(jīng)濟法治建設應從“良法”、“守法”和“善治”幾個角度展開。

一、關于“良法”

經(jīng)濟法的任務是實現(xiàn)一定經(jīng)濟體制和經(jīng)濟政策的要求，從而獲得了比其他任何法律部門都更為顯著的政策性特征，經(jīng)濟的法律調整往往以政策先行。對于符合條件的產(chǎn)品質量監(jiān)管方面的政策，應當通過法定程序及時上升為法律，以實現(xiàn)“有法可依”，在法治框架下推動經(jīng)濟法的制度改進，促進和保障經(jīng)濟與社會的發(fā)展。（經(jīng)濟法的政策性特征）

除此之外，立法的重要目標是制定“好的法”。產(chǎn)品質量的立法應當以滿足人民群眾對美好生活的向往、對高質量產(chǎn)品的需求為出發(fā)點，以筑牢產(chǎn)品安全底線、促進產(chǎn)品質量提升為目標，以使市場在資源配置中起決定性作用、更好發(fā)揮政府作用為方向，以落實企業(yè)質量安全主體責任為根本，以創(chuàng)新監(jiān)管機制、優(yōu)化市場環(huán)境、完善責任體系為重點。做到有效平衡公平與效率、自由與秩序等基本價值，充分實現(xiàn)經(jīng)濟法作為“平衡協(xié)調法”“社會本位法”的功能，在實質上保障分配正義和發(fā)展正義。（經(jīng)濟法的本質）

二、關于“守法”與“善治”

經(jīng)營者是產(chǎn)品質量規(guī)制的對象，其嚴格遵守相關法律、法規(guī)，有利于直接改變產(chǎn)品質量低下的現(xiàn)象。

基于政府在市場規(guī)制方面的主導地位，政府模范遵守產(chǎn)品質量相關立法，善于運用經(jīng)濟法實施治理，才可能實現(xiàn)“善治”。改變產(chǎn)品質量低下的現(xiàn)象，可采取以下措施：

（一）政府可以通過企業(yè)質量體系認證、產(chǎn)品質量認證這兩種認證制度對產(chǎn)品質量進行管理，完善質量標準和后評價體系。除此之外，國家、社會、用戶、消費者以及企業(yè)自身等，都可通過對產(chǎn)品質量和產(chǎn)品質量認證體系進行質量監(jiān)督的方式來促使經(jīng)營者提高產(chǎn)品質量。

具體而言，國家可通過產(chǎn)品抽查制度來進行產(chǎn)品質量監(jiān)督，對可能危及人體健康和人身、財產(chǎn)安全的產(chǎn)品，影響國計民生的重要工業(yè)產(chǎn)品以及消費者、有關組織反映有質量問題的產(chǎn)品進行抽查。監(jiān)督抽查的產(chǎn)品質量不合格的，由實施監(jiān)督抽查部門責令生產(chǎn)者、銷售者限期改正。逾期不改正的，由省級以上人民政府市場監(jiān)督管理部門予以公告；公告后經(jīng)復查仍不合格的，責令停業(yè)，限期整頓；整頓期滿后經(jīng)復查產(chǎn)品質量仍不合格的，吊銷營業(yè)執(zhí)照。國家還應當健全缺陷產(chǎn)品召回、產(chǎn)品傷害監(jiān)測、產(chǎn)品質量擔保等制度，完善多元化消費維權機制和糾紛解決機制。

（二）健全高質量發(fā)展的體制機制

強化制度創(chuàng)新和制度供給，加快掃除制約產(chǎn)業(yè)高質量發(fā)展的體制機制障礙，重點抓好以下三個方面：一是深化要素市場化配置改革。著眼建設統(tǒng)一市場、破除平等競爭的障礙，深化壟斷行業(yè)和要素市場改革，理順資源和要素價格機制，引入公平競爭性審查機制，推動資源要素自由流動和優(yōu)化配置。二是健全科技創(chuàng)新體制。盡快打破行政主導技術創(chuàng)新資源配置模式，建立以企業(yè)為主體、市場為導向、產(chǎn)學研深度融合的技術創(chuàng)新體系，賦予人才和創(chuàng)新主體充分的自主權，健全協(xié)同創(chuàng)新、轉移轉化的創(chuàng)新收益分配制度，加強知識產(chǎn)權保護，切實激發(fā)創(chuàng)新主體的積極性和創(chuàng)造性。三是完善市場監(jiān)管體制。著眼解決政府干預過多和監(jiān)管不到位或缺位的問題，健全產(chǎn)業(yè)監(jiān)管制度和準入制度，加快探索負面清單或產(chǎn)業(yè)準入的審管分離制度，強化事中事后監(jiān)管，對新業(yè)態(tài)新模式實施包容審慎監(jiān)管，促進共享經(jīng)濟、現(xiàn)代供應鏈、人力資本服務等領域新增長點的形成和成長。

（三）優(yōu)化市場發(fā)展環(huán)境

從保障公平競爭和降低實體經(jīng)濟成本兩方面著手，為產(chǎn)業(yè)高質量發(fā)展營造更好環(huán)境。一方面，推動支持民營經(jīng)濟發(fā)展政策落地生根。支持民營企業(yè)發(fā)展不在于繼續(xù)出臺新政策，關鍵要從競爭公平性、投資安全性、信貸可及性等三個方面入手，推動已有政策落地生根。進一步消除民營企業(yè)“身份歧視”，放開市場準入，推進行政管理的制度化和法制化建設，讓投資者充分體會到權利平等、機會平等、規(guī)則平等；完善保護民間投資者合法權益的政策，減少承諾不兌現(xiàn)、新官不理舊賬等問題，給民間投資吃上“定心丸”。另一方面，切實降低實體經(jīng)濟成本。堅持推動制度交易成本和市場交易成本“雙降”，深挖簡政放權空間，解決企業(yè)辦事難、辦事貴的問題，在結構性減稅方面推出更多實質性舉措，降低制度性交易成本；進一步深化電力、石油天然氣、鐵路等行業(yè)改革，降低企業(yè)用能、物流等成本。

（四）加快產(chǎn)業(yè)政策轉型

推動產(chǎn)業(yè)政策轉型并不是要完全放棄產(chǎn)業(yè)政策，產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策也不是非此即彼的完全替代，對一些市場失靈的關鍵技術領域、具有較強外部性的經(jīng)濟活動，應該繼續(xù)發(fā)揮好選擇性產(chǎn)業(yè)政策的作用。同時，適應產(chǎn)業(yè)高質量發(fā)展要求，加快推動產(chǎn)業(yè)政策轉型，主要方向是推動支持特定行業(yè)的選擇性和特惠式政策，向以普惠性、重點支持關鍵領域的功能性政策和競爭性政策轉變；政策重心從扶持企業(yè)、選擇產(chǎn)業(yè)轉向激勵創(chuàng)新、培育市場轉變。要加快清理和廢止有違創(chuàng)新規(guī)律、阻礙新興產(chǎn)業(yè)新興業(yè)態(tài)發(fā)展的政策條款，提高普惠性財稅政策支持創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)力度，加強新產(chǎn)業(yè)新業(yè)態(tài)發(fā)展示范，增強市場主體創(chuàng)新動力和發(fā)展活力，避免新興產(chǎn)業(yè)發(fā)展再走政府“越俎代庖”“拔苗助長”的老路。

（五）推動生產(chǎn)要素質量變革（人才、資金、技術）

強化要素質量變革對產(chǎn)業(yè)質量變革、效率變革、動力變革的基礎支撐作用，構建與現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)體系發(fā)展相匹配的高質量要素供給體系。一是加強人力資本積累和優(yōu)化配置。進一步加大教育、健康等方面的公共投入力度，加強通用和專用人力資本積累，建設知識型、技能型、創(chuàng)新型勞動者大軍；同時，健全相關體制機制，促進人力資本按照勞動生產(chǎn)率高低在部門、行業(yè)和地區(qū)之間合理配置。二是提高金融供給質量。著眼實體經(jīng)濟薄弱環(huán)節(jié)和重點領域，重點支持普惠金融、小微企業(yè)融資、三農(nóng)融資、脫貧攻堅方面的融資，增強金融服務實體經(jīng)濟能力，促進現(xiàn)代金融與實體經(jīng)濟協(xié)同發(fā)展。三是加快產(chǎn)業(yè)技術積累。逐步改變追趕導向的產(chǎn)業(yè)技術創(chuàng)新體系，著眼技術創(chuàng)新引領，匯聚全球創(chuàng)新資源，強化產(chǎn)業(yè)重大技術（標準）的戰(zhàn)略選擇、預警機制以及關鍵共性技術研發(fā)，加強科技基礎前沿創(chuàng)新積累，提高科技自主創(chuàng)新能力，推進創(chuàng)新鏈與產(chǎn)業(yè)鏈協(xié)同發(fā)展。

4保研專業(yè)試題

一、材料分析題

材料：個稅改革的一些材料

問題：

1.談談個稅改革的價值。

2.特許權使用費應該屬于勞務所得還是財產(chǎn)轉讓。

3.應該如何進行個稅改革。

思路分析

本題考察的內容是個稅改革的幾項學術熱點問題，時間處在2018年新個稅法出臺之前，本題的第一小問和第三小問在2019年、2020年初試試題中有更深入的闡述，讀者可以轉向前述位置尋求答案。此外，在配套講義中設有“十四五稅制改革”一章，讀者可以結合相應內容更加宏觀地看待個稅改革問題。因此，此處不具體展開第一問和第三問的解析，只對第二問進行闡釋。本題屬保研真題，命題特征與初試真題有所不同，以上三問均為教材中沒有相應論述的前沿問題，望讀者注意。

參考答案

2特許權使用費應該屬于勞務所得還是財產(chǎn)轉讓？

在我國現(xiàn)行《個稅法》中，特許權使用費被歸入綜合所得，與工資、薪金、勞務報酬、稿酬所得同等對待，按超額累進稅率征收個稅。但是有學者指出，綜合所得和其他所得的區(qū)分缺乏明顯標準。從性質上看，特許權使用費是知識產(chǎn)權的授權許可使用而取得的所得，是基于財產(chǎn)而發(fā)生的。盡管知識產(chǎn)權開發(fā)過程中需要付出勞動，但知識產(chǎn)權一旦形成，權利人基于權利行使而取得的所得應當為消極所得。再者，知識產(chǎn)權也可能繼受取得，不一定由權利人自主開發(fā)，并非必然基于自身的勞動而取得。因此，將特許權使用費所得作為綜合所得進行納稅在法理上值得商榷，一種建議是將其移出綜合所得，即將其視為財產(chǎn)轉讓所得與其他消極所得一樣征收20%的比例稅率。但依照我國現(xiàn)行《個稅法》的規(guī)定，特許權使用費與工資、稿酬等所得受到同等對待，基于這一點，我們認為特許權使用費目前屬于勞務所得。從應然的角度上說，將特許權使用費視作財產(chǎn)轉讓所得似乎更符合公平課稅的原則。

二、論述題

題干是關于金融穩(wěn)定發(fā)展委員會

問題：

1.根據(jù)我國金融監(jiān)管的背景與結構分析國務院金融穩(wěn)定發(fā)展委員會設立的意義。

2.金融監(jiān)管協(xié)調機制以前是否已存在，并有法律專門規(guī)定？體現(xiàn)在哪部法律之中？

3.對于這個機構的職權的性質和建議

思路分析

第一問：

國務院金融穩(wěn)定發(fā)展委員會于2017年設立，當時我國的金融監(jiān)管體系為分業(yè)監(jiān)管，即以人民銀行、銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會“一行三會”為主導的監(jiān)管格局。人民銀行的主要職責是對貨幣市場、信托機構、反洗錢等方面進行金融監(jiān)管，“三會”的主要職責則是制定監(jiān)管部門規(guī)章和規(guī)范性文件，并通過業(yè)務審查、現(xiàn)場檢查等方式對相應行業(yè)進行審慎監(jiān)管。但是，當時金融風險頻發(fā)，金融業(yè)綜合經(jīng)營發(fā)展趨勢和金融分業(yè)監(jiān)管體制機制之間矛盾突出。國務院金融穩(wěn)定發(fā)展委員會的設立就是對二者矛盾的補救措施，以防范化解系統(tǒng)性金融風險。

注意，此題只能結合2017年的金融監(jiān)管背景與結構展開，當時的金融監(jiān)管體系為分業(yè)監(jiān)管。2018年國務院機構改革后，我國金融監(jiān)管體系進入了金穩(wěn)委、人民銀行、銀保監(jiān)會和證監(jiān)會“一委一行兩會”為主導的新時代，綜合監(jiān)管步伐已正式邁開?？忌灰慊?。此題未來可考性不高，考生可將此題當作補充資料，學習了解。

第二問：

我國金融監(jiān)管協(xié)調機制很早就已經(jīng)存在，并發(fā)揮著十分重要的作用。2003年修訂的《中國人民銀行法》第9條規(guī)定“國務院建立金融監(jiān)管協(xié)調機制，具體辦法由國務院規(guī)定”?！躲y行業(yè)監(jiān)督管理法》第6條規(guī)定“國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構應當和中國人民銀行、國務院其他金融監(jiān)督管理機構建立監(jiān)督管理信息共享機制”?！吨袊嗣胥y行主要職責內設機構和人員編制規(guī)定》強調“在國務院領導下，中國人民銀行會同中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會、中國證券監(jiān)督管理委員會、中國保險監(jiān)督管理委員會建立金融監(jiān)管協(xié)調機制，以部際聯(lián)席會議制度的形式，加強貨幣政策與監(jiān)管政策之間以及監(jiān)管政策、法規(guī)之間的協(xié)調，建立金融信息共享制度，防范、化解金融風險，維護國家金融安全，重大問題提交國務院決定”

注意，此題仍是在當時的背景下進行解答。

第三問：

首先點出該機構的職權，并且分析國務院金融穩(wěn)定發(fā)展委員會的性質，這兩點通過閱讀一定的熱點資料、新聞就可以掌握。對于題目中要求的對國務院金融穩(wěn)定發(fā)展委員會的建議，可從宏觀層面進行回答，例如，可以從做好金融工作、防范系統(tǒng)性金融風險給出一些宏觀的建議，這就需要考生平時的積累。此題，了解即可。

參考答案

1根據(jù)我國金融監(jiān)管的背景與結構分析國務院金融穩(wěn)定發(fā)展委員會設立的意義。

當前，我國金融監(jiān)管體系為分業(yè)監(jiān)管，逐漸形成以人民銀行、銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會“一行三會”為主導的監(jiān)管格局。人民銀行的主要職責是對貨幣市場、信托機構、反洗錢等方面進行金融監(jiān)管，“三會”的主要職責則是制定監(jiān)管部門規(guī)章和規(guī)范性文件，并通過業(yè)務審查、現(xiàn)場檢查等方式對相應行業(yè)進行審慎監(jiān)管。

但是，金融業(yè)綜合經(jīng)營發(fā)展趨勢和金融分業(yè)監(jiān)管體制機制之間存在著矛盾沖突。首先，人民銀行、銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會行政級別相同，各部門對其他部門只具有建議權而無行政命令權，部門間的協(xié)調溝通與聯(lián)合執(zhí)法涉及眾多的法律法規(guī)，時間成本、人力成本巨大，效率低下，監(jiān)管信息無法及時共享。其次，隨著包括商業(yè)銀行在內的多數(shù)金融機構的業(yè)務經(jīng)營呈現(xiàn)多元化與綜合化的特征，跨行業(yè)、跨市場投融資業(yè)務鏈條增加，而分業(yè)監(jiān)管下，監(jiān)管部門無法監(jiān)測資金的真實流向，極易引發(fā)金融風險的跨行業(yè)、跨市場傳染，更易于引發(fā)系統(tǒng)性風險，資管產(chǎn)品的多層嵌套就是最好的例證。所以，在金融業(yè)綜合經(jīng)營發(fā)展趨勢下，分業(yè)監(jiān)管無法適應金融綜合經(jīng)營模式，金融監(jiān)管不協(xié)調、監(jiān)管缺失、執(zhí)法不嚴等問題不斷暴露，使得不良資產(chǎn)風險、流動性風險、影子銀行風險、外部沖擊風險、房地產(chǎn)泡沫風險、政府債務風險、互聯(lián)網(wǎng)金融風險等不斷積累，金融市場上也亂象叢生，套利投機泛濫，利益輸送嚴重，大案要案不斷滋生。

設立國務院金融穩(wěn)定發(fā)展委員會，是為了加強監(jiān)管協(xié)調，補齊監(jiān)管短板，強化人民銀行宏觀審慎管理和系統(tǒng)性風險防范職責，落實金融監(jiān)管部門監(jiān)管職責，并強化監(jiān)管問責，有效防控系統(tǒng)性金融風險，促進金融體系健康發(fā)展，提高金融業(yè)服務實體經(jīng)濟的水平。

2金融監(jiān)管協(xié)調機制以前是否已存在，并有法律專門規(guī)定？體現(xiàn)在哪部法律之中？

在分業(yè)監(jiān)管體制下，金融監(jiān)管協(xié)調機制的重要性尤為突出，我國在多部法律上明確要求建立金融監(jiān)管協(xié)調機制。

2003年修訂的《中國人民銀行法》第9條規(guī)定“國務院建立金融監(jiān)管協(xié)調機制，具體辦法由國務院規(guī)定”。《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第6條規(guī)定“國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構應當和中國人民銀行、國務院其他金融監(jiān)督管理機構建立監(jiān)督管理信息共享機制”?！吨袊嗣胥y行主要職責內設機構和人員編制規(guī)定》強調“在國務院領導下，中國人民銀行會同中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會、中國證券監(jiān)督管理委員會、中國保險監(jiān)督管理委員會建立金融監(jiān)管協(xié)調機制，以部際聯(lián)席會議制度的形式，加強貨幣政策與監(jiān)管政策之間以及監(jiān)管政策、法規(guī)之間的協(xié)調，建立金融信息共享制度，防范、化解金融風險，維護國家金融安全，重大問題提交國務院決定”

金融監(jiān)管部門最早的分工合作機制始于2000年。央行、證監(jiān)會和保監(jiān)會以三方監(jiān)管聯(lián)席會議的方式，每季度討論。2003年原由人民銀行負責的銀行、金融資產(chǎn)管理公司、信托投資公司及其他存款類金融機構的監(jiān)管職能劃轉給銀監(jiān)會監(jiān)管之后，2003年6月，銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會成立了專門工作小組。

該協(xié)調機制主要包括以下內容：一是監(jiān)管框架。銀監(jiān)會依法負責對各銀行、信托機構、政策性銀行和金融資產(chǎn)管理公司的監(jiān)管；證監(jiān)會依法負責對證券業(yè)務的監(jiān)管；保監(jiān)會依法負責對保險業(yè)務的監(jiān)管。混業(yè)經(jīng)營機構則實施主監(jiān)管制度：對控股母公司依據(jù)其主要業(yè)務性質確定監(jiān)管機構，而對其金融子公司按業(yè)務性質仍由相應監(jiān)管機構實施分業(yè)監(jiān)管。二是協(xié)同機制。建立銀監(jiān)會、證監(jiān)會和保監(jiān)會每季度召開聯(lián)席會議的工作機制，并建立以討論、協(xié)商具體專業(yè)監(jiān)管問題為目的的經(jīng)常聯(lián)系機制。三是信息的收集與共享。三家監(jiān)管機構依法分別收集監(jiān)管對象的信息和數(shù)據(jù)，并加以匯總制表并公布，以方便共享。

3對于這個機構的職權的性質和建議

國務院金融穩(wěn)定發(fā)展委員會具有以下五個方面的職權：第一，落實黨中央、國務院關于金融工作的決策部署；第二，審議金融業(yè)改革發(fā)展重大規(guī)劃；第三，統(tǒng)籌金融改革發(fā)展與監(jiān)管，協(xié)調貨幣政策與金融監(jiān)管相關事項，統(tǒng)籌協(xié)調金融監(jiān)管重大事項，協(xié)調金融政策與相關財政政策、產(chǎn)業(yè)政策等；第四，分析研判國際國內金融形勢，做好國際金融風險應對，研究系統(tǒng)性金融風險防范處置和維護金融穩(wěn)定重大政策；第五，指導地方金融改革發(fā)展與監(jiān)管，對金融管理部門和地方政府進行業(yè)務監(jiān)督和履職問責等。

通過以上職權可以看出，國務院金融穩(wěn)定發(fā)展委員會是國務院統(tǒng)籌協(xié)調金融穩(wěn)定和改革發(fā)展重大問題的議事協(xié)調機構。

國務院金融穩(wěn)定發(fā)展委員會做金融工作要把握好以下重要原則：

第一，回歸本源，服從服務于經(jīng)濟社會發(fā)展。金融要把為實體經(jīng)濟服務作為出發(fā)點和落腳點，全面提升服務效率和水平，把更多金融資源配置到經(jīng)濟社會發(fā)展的重點領域和薄弱環(huán)節(jié)，更好滿足人民群眾和實體經(jīng)濟多樣化的金融需求。

第二，優(yōu)化結構，完善金融市場、金融機構、金融產(chǎn)品體系。要堅持質量優(yōu)先，引導金融業(yè)發(fā)展同經(jīng)濟社會發(fā)展相協(xié)調，促進融資便利化、降低實體經(jīng)濟成本、提高資源配置效率、保障風險可控。

第三，強化監(jiān)管，提高防范化解金融風險能力。要以強化金融監(jiān)管為重點，以防范系統(tǒng)性金融風險為底線，加快相關法律法規(guī)建設，完善金融機構法人治理結構，加強宏觀審慎管理制度建設，加強功能監(jiān)管，更加重視行為監(jiān)管。

第四，市場導向，發(fā)揮市場在金融資源配置中的決定性作用。堅持社會主義市場經(jīng)濟改革方向，處理好政府和市場關系，完善市場約束機制，提高金融資源配置效率。加強和改善政府宏觀調控，健全市場規(guī)則，強化紀律性。

防止發(fā)生系統(tǒng)性金融風險是金融工作的永恒主題。要把主動防范化解系統(tǒng)性金融風險放在更加重要的位置，科學防范，早識別、早預警、早發(fā)現(xiàn)、早處置，著力防范化解重點領域風險，著力完善金融安全防線和風險應急處置機制。要推動經(jīng)濟去杠桿，堅定執(zhí)行穩(wěn)健的貨幣政策，處理好穩(wěn)增長、調結構、控總量的關系。要把國有企業(yè)降杠桿作為重中之重，抓好處置“僵尸企業(yè)”工作。各級地方黨委和政府要樹立正確政績觀，嚴控地方政府債務增量，終身問責，倒查責任。要堅決整治嚴重干擾金融市場秩序的行為，嚴格規(guī)范金融市場交易行為，規(guī)范金融綜合經(jīng)營和產(chǎn)融結合，加強互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管，強化金融機構防范風險主體責任。要加強社會信用體系建設，建立健全符合我國國情的金融法治體系。

二、法條分析題

材料如下：

法條：

為規(guī)范企業(yè)破產(chǎn)程序，公平清理債權債務，保護債權人和債務人的合法權益，維護社會主義市場經(jīng)濟秩序，制定本法。（《企業(yè)破產(chǎn)法》第1條）

企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規(guī)定清理債務。企業(yè)法人有前款規(guī)定情形，或者有明顯喪失清償能力可能的，可以依照本法規(guī)定進行重整。（《企業(yè)破產(chǎn)法》第2條）

人民法院審理破產(chǎn)案件，應當依法保障企業(yè)職工的合法權益，依法追究破產(chǎn)企業(yè)經(jīng)營管理人員的法律責任。（《企業(yè)破產(chǎn)法》第6條）

問題：

1.分析《企業(yè)破產(chǎn)法》第1條，談談破產(chǎn)法的直接作用和間接作用。

2.分析《企業(yè)破產(chǎn)法》第2條，談談破產(chǎn)原因。

3.根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第6條，分析破產(chǎn)程序如何保護職工利益。

思路分析

本題考察破產(chǎn)法中的幾個基礎知識點。對于第一問和第二問，考生只要將教材上的理論知識結合給定法條加以闡釋即可，難度較低。但第三問則需要考生對于整部《企業(yè)破產(chǎn)法》中有關職工權益保護的規(guī)定有整體認識，調動出相關知識點形成自己的答題框架。若考生對于破產(chǎn)法法條不甚熟悉，沒有掌握一定相關知識，就很難成體系地分析職工權益在破產(chǎn)程序中的保障措施?？偟膩碚f，本題并不涉及教材之外的前沿知識，而是強調對原理性知識的理解和對某項法律制度的熟悉程度。

參考答案

1分析《企業(yè)破產(chǎn)法》第1條，談談破產(chǎn)法的直接作用和間接作用。

首先，破產(chǎn)法的直接作用，是通過其特有的調整手段保障債務關系在債務人喪失清償能力時的有序公平實現(xiàn)，解決對多數(shù)債權人的公平清償，維護債權人和債務人的正當權益，維護社會利益和經(jīng)濟秩序。就債務清償而言，破產(chǎn)法將當事人個別清償轉化為集體的清償，糾正在破產(chǎn)臨界期間債務人有礙公平清償?shù)男袨?，將債務人所有的財產(chǎn)集合起來，將所有的債權人組成團體，按照債權不同優(yōu)先性質，按順序、比例給予公平清償。這也是《企業(yè)破產(chǎn)法》第一條明文規(guī)定的宗旨，即該條中的“規(guī)范企業(yè)破產(chǎn)程序，維護社會主義市場經(jīng)濟秩序”。隨著社會的發(fā)展，又逐步產(chǎn)生通過免責等制度維護債務人的正當權益，通過和解、重整制度預防破產(chǎn)發(fā)生，進而維護社會利益，即該條中的“公平清理債權債務，保護債權人和債務人的合法權益”。

其次，破產(chǎn)法的間接作用，是通過直接作用的實現(xiàn)而達成的，它有助于完善市場經(jīng)濟優(yōu)勝劣汰的競爭機制，利用破產(chǎn)的壓力，促進企業(yè)改善經(jīng)營管理，提高經(jīng)濟效益；通過破產(chǎn)與重整制度，優(yōu)化社會資源的配置與使用，調整社會的產(chǎn)業(yè)與產(chǎn)品結構等。這些間接作用，都是在《企業(yè)破產(chǎn)法》第一條規(guī)定的宗旨和目的達成的基礎上實現(xiàn)的，并非破產(chǎn)法的本質職能。

最后，《企業(yè)破產(chǎn)法》第1條之規(guī)定是對破產(chǎn)法直接作用的直接闡釋，而間接作用的實現(xiàn)必須建立在上述法律規(guī)定被切實實施的基礎上。

2分析《企業(yè)破產(chǎn)法》第2條，談談破產(chǎn)原因。

根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第2條之規(guī)定，破產(chǎn)程序的適用條件（即破產(chǎn)原因）可分為破產(chǎn)清算原因和破產(chǎn)重整原因，以下結合該項規(guī)定對這兩種破產(chǎn)原因加以闡述。

第一，破產(chǎn)清算原因可分為兩種。其一是債務人不能清償?shù)狡趥鶆?，并且其資產(chǎn)不足以清償全部債務；其二是債務人不能清償?shù)狡趥鶆?，并且其明顯缺乏清償能力。

第二，破產(chǎn)重整原因可分為三種。其一是債務人不能清償?shù)狡趥鶆?，并且其資產(chǎn)不足以清償全部債務；其二是債務人不能清償?shù)狡趥鶆?，并且其明顯缺乏清償能力；其三是債務人有明顯喪失清償能力可能。

第三，如何界定該項法條中的“不能清償?shù)狡趥鶆铡??！镀飘a(chǎn)法解釋（一）》規(guī)定：“下列情形同時存在的，人民法院應當認定債務人不能清償?shù)狡趥鶆眨海ㄒ唬﹤鶛鄠鶆贞P系依法成立；（二）債務履行期限已經(jīng)屆滿；（三）債務人未完全清償債務?！薄毙枰⒁獾氖牵緱l規(guī)定實際上是將破產(chǎn)法理論上的“不能清償”，變通性的解釋為“停止支付”。筆者認為，這種變通規(guī)定是考慮到我國現(xiàn)實立法與國情特別是司法實踐需要，在不違背破產(chǎn)法適用原則的情況下做出的。在司法實踐中，法院之所以需要對債務人是否存在破產(chǎn)原因進行判定，必然的前置條件是因為存在對債務人的破產(chǎn)申請。對破產(chǎn)申請原因是否存在進行判斷，永遠是人們面臨的第一位問題，只有在其解決后才涉及到對破產(chǎn)原因的進一步判斷。而依據(jù)破產(chǎn)法的規(guī)定，破產(chǎn)申請原因存在法院就應當依法受理案件。在債務人自行申請破產(chǎn)的情況下，通常都會依據(jù)其未能清償債務的客觀行為和自愿申請破產(chǎn)的主觀意愿而認定其破產(chǎn)申請原因充分存在，進而推定其存在破產(chǎn)原因，在無人提出相反證據(jù)的情況下，法院即應受理破產(chǎn)案件。在債權人申請的情況下，如果債務人不能舉證推翻對破產(chǎn)申請原因存在的認定，進而推翻對破產(chǎn)原因存在的推定，法院同樣應當依法受理案件。為此，司法解釋將“不能清償”的內容直接解釋為“停止支付”，也就是在某種程度上將破產(chǎn)原因解釋為破產(chǎn)申請原因，雖然與破產(chǎn)法理論存在一定觀念上的差異，但在現(xiàn)行破產(chǎn)法中破產(chǎn)原因規(guī)定不夠科學，缺失“停止支付”這一推定的破產(chǎn)申請原因概念，使法律實施可能遇到困難的情況下，反而更有利于破產(chǎn)法的實際執(zhí)行。

第四，如何界定該項法條中的“資產(chǎn)不足以清償全部債務”?！镀飘a(chǎn)法解釋（一）》規(guī)定：“債務人的資產(chǎn)負債表，或者審計報告、資產(chǎn)評估報告等顯示其全部資產(chǎn)不足以償付全部負債的，人民法院應當認定債務人資產(chǎn)不足以清償全部債務，但有相反證據(jù)足以證明債務人資產(chǎn)能夠償付全部負債的除外”。通常，判斷企業(yè)資產(chǎn)與負債比例關系的文件是資產(chǎn)負債表，但如債務人自行編制的資產(chǎn)負債表未經(jīng)審計，其內容就可能出現(xiàn)不及時、不真實、不準確的問題。故當利害關系人對債務人出具的資產(chǎn)負債表存在異議時，本條規(guī)定，可以以中介機構編制的具有更高公信力與證明力的審計報告和資產(chǎn)評估報告作為判斷依據(jù)。但是，如果當事人提交的證據(jù)能夠證明債務人資產(chǎn)能夠償付全部負債，則可以推翻資產(chǎn)負債表、審計報告或者資產(chǎn)評估報告對資不抵債的認定。

3根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第6條，分析破產(chǎn)程序如何保護職工利益。

現(xiàn)代破產(chǎn)法重在破產(chǎn)保護，既注重保護債務人財產(chǎn)，也注重保護債權人公平受償和職工權益的有效實現(xiàn)。我國實行社會主義市場經(jīng)濟體制，職工權益保護涉及整個社會的各個方面，因此《企業(yè)破產(chǎn)法》構建了職工權益破產(chǎn)保障的完整機制，包含有程序保障和實體權利保障的兩種形式。

第一，程序保障機制。其一是要求債務人提出申請資源破產(chǎn)的企業(yè)，必須向法院提交職工安置預案。在企業(yè)破產(chǎn)程序啟動之前，如果能合理制定職工安置方案，并確保將方案落到實處，則為職工權益的破產(chǎn)保護打下了堅實基礎。其二是規(guī)定了職工債權確認與異議解決程序，破產(chǎn)管理人對于職工債權要做到及時確認，力求準確，必要時可以發(fā)揮國家相關管理部門的作用，盡可能減少在職工債權上的爭執(zhí)。職工債權如果確有疏漏或錯誤，無論職工是否對此提出過異議，均應視為破產(chǎn)管理人工作失誤；如果造成職工權益受損的，破產(chǎn)管理人要依法承擔民事賠償責任。其三是規(guī)定職工有權參加債權人會議，明確了職工參加債權人會議的方式是派職工代表參加，解決了職工在債權人會議上表達意愿的方式和途徑問題，同時有效解決了職工全體參加債權人會議反而不能及時準確反映職工意愿的負面作用。

第二，實體權利保障機制。其一是規(guī)定了職工權益優(yōu)先權。職工權益優(yōu)先權即破產(chǎn)財產(chǎn)在優(yōu)先清償破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆蘸?，首先清償“破產(chǎn)人所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定的應當支付給職工的補償金”，然后清償“破產(chǎn)人欠繳的除前項規(guī)定以外的社會保險費用和破產(chǎn)人所欠稅款”。其二是規(guī)定了破產(chǎn)管理人、企業(yè)管理層和直接責任人員的民事賠償責任。破產(chǎn)管理人的民事責任規(guī)定在《企業(yè)破產(chǎn)法》第130條，即“管理人未依照本法規(guī)定勤勉盡責，忠實執(zhí)行職務的，人民法院可以依法處以罰款；給債權人、債務人或者第三人造成損失的，依法承擔賠償責任”。體現(xiàn)對包括職工在內的債權人利益給予保護的，是該條中規(guī)定的破產(chǎn)管理人的民事賠償責任，這是過去的法律所沒有規(guī)定的。

我國《企業(yè)破產(chǎn)法》不僅從實體上保障企業(yè)職工權益，還設定了多種法律程序保障職工權益得以實施，充分展現(xiàn)了我國破產(chǎn)法對員工權益有效實現(xiàn)的高度重視。

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2.請談濫用市場支配地位的表現(xiàn)形式和法律規(guī)制辦法

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