《金證研》法庫(kù)中心 芮知/作者 幽樹(shù)/作者

根據(jù)《公司法》規(guī)定，上市公司是指其股票在證券交易所上市交易的股份有限公司。同時(shí)相關(guān)法規(guī)要求，上市企業(yè)資產(chǎn)、人員、機(jī)構(gòu)、財(cái)務(wù)和業(yè)務(wù)應(yīng)具備獨(dú)立性。

作為上市公司獨(dú)立性要求之一，資產(chǎn)獨(dú)立性規(guī)定了上市公司應(yīng)資產(chǎn)完整。為明確上市公司資產(chǎn)的核查內(nèi)容，證監(jiān)會(huì)出臺(tái)相關(guān)法規(guī)文件為中介機(jī)構(gòu)核查上市公司資產(chǎn)提供詳細(xì)的指南。同時(shí)，為避免實(shí)控人及控股股東影響上市主體的資產(chǎn)獨(dú)立性，證監(jiān)會(huì)及各交易所亦出臺(tái)相關(guān)法規(guī)對(duì)上述主體的行為做出了嚴(yán)格限制。

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一、法規(guī)對(duì)資產(chǎn)獨(dú)立性作出規(guī)定，要求資產(chǎn)完整權(quán)屬清晰

早在2002年1月7日，證監(jiān)會(huì)及國(guó)家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會(huì)發(fā)布《上市公司治理準(zhǔn)則》。其中，第二十二條至第二十三條對(duì)上市公司的資產(chǎn)獨(dú)立性提出了明確要求。后該部法規(guī)被證監(jiān)會(huì)于2018年9月30日發(fā)布的《上市公司治理準(zhǔn)則（2018年修訂）》所替代。但《上市公司治理準(zhǔn)則（2018年修訂）》仍保留了原第二十二條及第二十三條對(duì)上市公司資產(chǎn)獨(dú)立性的要求（分別對(duì)應(yīng)第六十八條、第七十條），即控股股東、實(shí)際控制人與上市公司應(yīng)當(dāng)實(shí)行人員、資產(chǎn)、財(cái)務(wù)分開(kāi)，機(jī)構(gòu)、業(yè)務(wù)獨(dú)立，各自獨(dú)立核算、獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)。且控股股東投入上市公司的資產(chǎn)應(yīng)當(dāng)獨(dú)立完整、權(quán)屬清晰。

除上述治理準(zhǔn)則之外，《首次公開(kāi)發(fā)行股票并上市管理辦法》、《創(chuàng)業(yè)板首次公開(kāi)發(fā)行股票注冊(cè)管理辦法（施行）》及《科創(chuàng)板首次公開(kāi)發(fā)行股票注冊(cè)管理辦法（試行）》對(duì)上市公司資產(chǎn)獨(dú)立性亦做出了規(guī)定。

2015年12月30日，證監(jiān)會(huì)對(duì)《首次公開(kāi)發(fā)行股票并上市管理辦法》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行了修改。修改內(nèi)容如下：一、刪除第二章發(fā)行條件第二節(jié)獨(dú)立性的第十四條、第十五條、第十六條、第十七條、第十八條、第十九條和第二十條。四、增加一條，作為第四十二條：“發(fā)行人應(yīng)當(dāng)在招股說(shuō)明書(shū)中披露已達(dá)到發(fā)行監(jiān)管對(duì)公司獨(dú)立性的基本要求?！痹摏Q定自2016年1月1日起施行。

2020年6月12日，證監(jiān)會(huì)發(fā)布了最新版《創(chuàng)業(yè)板首次公開(kāi)發(fā)行股票注冊(cè)管理辦法（施行）》。其中第十二條第一款及第三款中對(duì)資產(chǎn)獨(dú)立性做出了相關(guān)規(guī)定。

第十二條規(guī)定，發(fā)行人業(yè)務(wù)完整，具有直接面向市場(chǎng)獨(dú)立持續(xù)經(jīng)營(yíng)的能力：一為資產(chǎn)完整，業(yè)務(wù)及人員、財(cái)務(wù)、機(jī)構(gòu)獨(dú)立，與控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)間不存在對(duì)發(fā)行人構(gòu)成重大不利影響的同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，不存在嚴(yán)重影響?yīng)毩⑿曰蛘唢@失公平的關(guān)聯(lián)交易；二為主營(yíng)業(yè)務(wù)、控制權(quán)和管理團(tuán)隊(duì)穩(wěn)定，最近二年內(nèi)主營(yíng)業(yè)務(wù)和董事、高級(jí)管理人員均沒(méi)有發(fā)生重大不利變化；控股股東和受控股股東、實(shí)際控制人支配的股東所持發(fā)行人的股份權(quán)屬清晰，最近二年實(shí)際控制人沒(méi)有發(fā)生變更，不存在導(dǎo)致控制權(quán)可能變更的重大權(quán)屬糾紛；三為不存在涉及主要資產(chǎn)、核心技術(shù)、商標(biāo)等的重大權(quán)屬糾紛，重大償債風(fēng)險(xiǎn)，重大擔(dān)保、訴訟、仲裁等或有事項(xiàng)，經(jīng)營(yíng)環(huán)境已經(jīng)或者將要發(fā)生重大變化等對(duì)持續(xù)經(jīng)營(yíng)有重大不利影響的事項(xiàng)。

上述條款的規(guī)定與證監(jiān)會(huì)第153號(hào)令《科創(chuàng)板首次公開(kāi)發(fā)行股票注冊(cè)管理辦法（試行）》的第十二條第一款及第三款的規(guī)定中對(duì)資產(chǎn)獨(dú)立性的要求一致。

從上述不同的管理辦法和治理準(zhǔn)則可以看出，上市公司資產(chǎn)獨(dú)立性主要關(guān)注其資產(chǎn)是否完整、權(quán)屬是否清晰。

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二、多項(xiàng)法規(guī)明確資產(chǎn)完整核查內(nèi)容，權(quán)屬合法性是核查重點(diǎn)

而對(duì)于上市公司而言，“資產(chǎn)完整”究竟主要適用于哪些資產(chǎn)范圍，監(jiān)管部門(mén)頒發(fā)相關(guān)規(guī)范文件對(duì)“資產(chǎn)完整”提供了更為詳細(xì)的解釋說(shuō)明。

據(jù)《公開(kāi)發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第1號(hào)——招股說(shuō)明書(shū)（2015年修訂）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“格式準(zhǔn)則第1號(hào)（2015年修訂）”），第五十一條規(guī)定，發(fā)行人應(yīng)披露已達(dá)到發(fā)行監(jiān)管對(duì)公司獨(dú)立性的下列基本要求。其中資產(chǎn)完整方面，生產(chǎn)型企業(yè)具備與生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)有關(guān)的主要生產(chǎn)系統(tǒng)、輔助生產(chǎn)系統(tǒng)和配套設(shè)施，合法擁有與生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)有關(guān)的主要土地、廠房、機(jī)器設(shè)備以及商標(biāo)、專(zhuān)利、非專(zhuān)利技術(shù)的所有權(quán)或者使用權(quán)，具有獨(dú)立的原料采購(gòu)和產(chǎn)品銷(xiāo)售系統(tǒng)；非生產(chǎn)型企業(yè)具備與經(jīng)營(yíng)有關(guān)的業(yè)務(wù)體系及主要相關(guān)資產(chǎn)。

格式準(zhǔn)則第1號(hào)（2015年修訂）對(duì)于資產(chǎn)完整的有關(guān)規(guī)定與《公開(kāi)發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第28號(hào)——創(chuàng)業(yè)板公司招股說(shuō)明書(shū)（2020年修訂）》及《公開(kāi)發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第41號(hào)——科創(chuàng)板公司招股說(shuō)明書(shū)》中對(duì)于資產(chǎn)完整的有關(guān)規(guī)定一致。即資產(chǎn)完整側(cè)重于與生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)有關(guān)的固定資產(chǎn)及無(wú)形資產(chǎn)等。

而為確保對(duì)上市公司資產(chǎn)完整的核查工作的開(kāi)展，證監(jiān)會(huì)發(fā)布了《保薦人盡職調(diào)查工作準(zhǔn)則》《律師事務(wù)所從事首次公開(kāi)發(fā)行股票并上市法律業(yè)務(wù)執(zhí)業(yè)細(xì)則（試行）》。其中，兩項(xiàng)準(zhǔn)則明確中介機(jī)構(gòu)對(duì)不同資產(chǎn)的查驗(yàn)內(nèi)容，來(lái)判斷上市公司的資產(chǎn)獨(dú)立性。

2013年7月1日，證監(jiān)會(huì)發(fā)布了《保薦人盡職調(diào)查工作準(zhǔn)則》。其中，第十六條單列保薦人應(yīng)對(duì)上市公司獨(dú)立情況核查的具體內(nèi)容。

其中，涉及資產(chǎn)獨(dú)立性的核查內(nèi)容包括：查閱商標(biāo)、專(zhuān)利、版權(quán)、特許經(jīng)營(yíng)權(quán)等無(wú)形資產(chǎn)以及房產(chǎn)、土地使用權(quán)、主要生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)設(shè)備等主要財(cái)產(chǎn)的權(quán)屬憑證、相關(guān)合同等資料，并通過(guò)咨詢(xún)中介機(jī)構(gòu)意見(jiàn)，走訪房產(chǎn)管理、土地管理、知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理等部門(mén)，必要時(shí)進(jìn)行實(shí)物資產(chǎn)監(jiān)盤(pán)等方法，調(diào)查發(fā)行人是否具備完整、合法的財(cái)產(chǎn)權(quán)屬憑證以及是否實(shí)際占有；調(diào)查商標(biāo)權(quán)、專(zhuān)利權(quán)、版權(quán)、特許經(jīng)營(yíng)權(quán)等的權(quán)利期限情況，核查這些資產(chǎn)是否存在法律糾紛或潛在糾紛；調(diào)查金額較大、期限較長(zhǎng)的其他應(yīng)收款、其他應(yīng)付款、預(yù)收及預(yù)付賬款產(chǎn)生的原因及交易記錄、資金流向等，調(diào)查發(fā)行人是否存在資產(chǎn)被控股股東或?qū)嶋H控制人及其關(guān)聯(lián)方控制和占用的情況，判斷其資產(chǎn)獨(dú)立性。

2019年8月23日，證監(jiān)會(huì)亦發(fā)布了《律師事務(wù)所從事首次公開(kāi)發(fā)行股票并上市法律業(yè)務(wù)執(zhí)業(yè)細(xì)則（試行）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“律師執(zhí)業(yè)細(xì)則（試行）”）。

其中，第三章第二十六條規(guī)定，律師應(yīng)當(dāng)查驗(yàn)發(fā)行人的資產(chǎn)是否完整。生產(chǎn)型企業(yè)是否具備與生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)有關(guān)的主要生產(chǎn)系統(tǒng)、輔助生產(chǎn)系統(tǒng)和配套設(shè)施，合法擁有與生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)有關(guān)的主要土地、廠房、機(jī)器設(shè)備以及商標(biāo)、專(zhuān)利、非專(zhuān)利技術(shù)的所有權(quán)或者使用權(quán)，具有獨(dú)立的原料采購(gòu)和產(chǎn)品銷(xiāo)售系統(tǒng)。非生產(chǎn)型企業(yè)具備與經(jīng)營(yíng)有關(guān)的業(yè)務(wù)體系及主要相關(guān)資產(chǎn)。

此外，律師執(zhí)業(yè)細(xì)則（試行）的第五章進(jìn)一步細(xì)化律師對(duì)發(fā)行人的主要財(cái)產(chǎn)的查驗(yàn)內(nèi)容，重要條款包括第三十七條、第三十八條、第四十條、第四十一條及第四十五條。

第三十七條規(guī)定，律師應(yīng)當(dāng)查驗(yàn)發(fā)行人擁有或者使用的主要固定資產(chǎn)和無(wú)形資產(chǎn)，具體查驗(yàn)內(nèi)容包括：發(fā)行人擁有主要固定資產(chǎn)和無(wú)形資產(chǎn)情況，包括生產(chǎn)設(shè)備、土地、房屋建筑物、商標(biāo)、專(zhuān)利、著作權(quán)、特許經(jīng)營(yíng)權(quán)、域名等；發(fā)行人主要固定資產(chǎn)和無(wú)形資產(chǎn)的取得和使用情況，是否存在權(quán)利限制或者重大法律瑕疵；發(fā)行人主要固定資產(chǎn)和無(wú)形資產(chǎn)的具體用途，是否實(shí)際由發(fā)行人使用，是否存在經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)所必需的主要資產(chǎn)為關(guān)聯(lián)方或其他主體控制、占有、使用的情況。

第三十八條、第四十條、第四十一條及第四十五條則是對(duì)應(yīng)著不同資產(chǎn)的具體查驗(yàn)內(nèi)容。

針對(duì)土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)，第三十八條規(guī)定，律師應(yīng)當(dāng)查驗(yàn)發(fā)行人擁有的土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)情況，具體查驗(yàn)內(nèi)容包括：

（一）發(fā)行人是否取得土地使用權(quán)證書(shū)、房屋所有權(quán)證書(shū)或者不動(dòng)產(chǎn)權(quán)證書(shū)，是否具有擁有相應(yīng)土地使用權(quán)及房屋所有權(quán)的主體資格，發(fā)行人擁有的土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)是否與產(chǎn)權(quán)證書(shū)所載明的情況相符；

（二）發(fā)行人取得土地使用權(quán)的方式是否合法合規(guī)，是否按照相關(guān)法律法規(guī)等規(guī)定履行相關(guān)程序，簽訂相應(yīng)的出讓或者轉(zhuǎn)讓協(xié)議。發(fā)行人以出讓方式取得土地使用權(quán)的，是否按照出讓合同約定的土地用途、動(dòng)工開(kāi)發(fā)期限開(kāi)發(fā)土地，是否存在被相關(guān)主管部門(mén)征收土地閑置費(fèi)或者土地使用權(quán)被收回的風(fēng)險(xiǎn)；

（三）發(fā)行人取得房屋所有權(quán)的方式是否合法合規(guī)，是否按照相關(guān)法律法規(guī)等規(guī)定履行相關(guān)程序。如系自建房屋，發(fā)行人是否依法辦理規(guī)劃、環(huán)評(píng)、施工、竣工和驗(yàn)收等相關(guān)手續(xù)；

（四）發(fā)行人所擁有的土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)是否存在未取得產(chǎn)權(quán)證書(shū)的情況。如存在，應(yīng)當(dāng)查驗(yàn)未取得產(chǎn)權(quán)證書(shū)的原因，以及是否存在無(wú)法辦理相應(yīng)權(quán)屬證書(shū)的風(fēng)險(xiǎn)；

（五）發(fā)行人是否按照土地使用權(quán)證書(shū)、房屋所有權(quán)證書(shū)或不動(dòng)產(chǎn)權(quán)證書(shū)所記載的用途使用相應(yīng)的土地和房屋。發(fā)行人的房屋是否存在違章建設(shè)情況，是否存在被拆除的風(fēng)險(xiǎn)以及拆除對(duì)發(fā)行人生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的影響；

（六）發(fā)行人土地使用權(quán)、房屋所有權(quán)是否存在抵押、在建工程優(yōu)先權(quán)等第三方權(quán)利，是否存在被查封、凍結(jié)等權(quán)利限制情形。

針對(duì)無(wú)形資產(chǎn)，第四十條規(guī)定，律師應(yīng)當(dāng)查驗(yàn)發(fā)行人擁有的商標(biāo)、專(zhuān)利、著作權(quán)、特許經(jīng)營(yíng)權(quán)等無(wú)形資產(chǎn)的情況，具體查驗(yàn)內(nèi)容包括：

（一）發(fā)行人擁有的商標(biāo)、專(zhuān)利、著作權(quán)、特許經(jīng)營(yíng)權(quán)等無(wú)形資產(chǎn)情況，發(fā)行人是否合法擁有上述無(wú)形資產(chǎn)。發(fā)行人是否存在與第三方共有上述無(wú)形資產(chǎn)的情形，是否存在涉及職務(wù)發(fā)明或者職務(wù)作品的情形；

（二）發(fā)行人取得上述無(wú)形資產(chǎn)的方式是否合法。如為購(gòu)買(mǎi)取得的，發(fā)行人是否已經(jīng)與權(quán)利人就上述無(wú)形資產(chǎn)的取得簽訂相關(guān)協(xié)議，并支付相應(yīng)的價(jià)款；

（三）發(fā)行人上述無(wú)形資產(chǎn)的權(quán)利期限情況，發(fā)行人取得上述無(wú)形資產(chǎn)的審批、登記或者注冊(cè)是否仍在有效期內(nèi)，發(fā)行人是否為保持擁有上述無(wú)形資產(chǎn)足額繳納相關(guān)的審批、登記或者注冊(cè)費(fèi)用；

（四）發(fā)行人上述無(wú)形資產(chǎn)是否存在質(zhì)押、優(yōu)先權(quán)等第三方權(quán)利，是否存在被查封、凍結(jié)等權(quán)利限制以及權(quán)屬糾紛情形；

（五）發(fā)行人如將無(wú)形資產(chǎn)許可第三方使用的，是否簽訂相應(yīng)的許可使用合同，許可使用合同是否合法合規(guī)，是否影響發(fā)行人對(duì)該無(wú)形資產(chǎn)的使用；

（六）發(fā)行人是否建立了無(wú)形資產(chǎn)保護(hù)與管理制度。

針對(duì)重大機(jī)器設(shè)備，第四十一條規(guī)定，律師應(yīng)當(dāng)查驗(yàn)發(fā)行人擁有的重大機(jī)器設(shè)備情況，具體查驗(yàn)內(nèi)容包括：發(fā)行人是否合法擁有重大機(jī)器設(shè)備的所有權(quán)；發(fā)行人重大機(jī)器設(shè)備是否存在抵押、質(zhì)押等第三方權(quán)利，是否存在被查封、凍結(jié)等權(quán)利限制情形。

而針對(duì)租賃控股股東、實(shí)際控制人資產(chǎn)，第四十五條規(guī)定，發(fā)行人從控股股東、實(shí)際控制人租賃、被許可使用主要固定資產(chǎn)和無(wú)形資產(chǎn)的，律師應(yīng)當(dāng)查驗(yàn)發(fā)行人租賃資產(chǎn)的具體用途、對(duì)發(fā)行人的重要程度、租賃或者授權(quán)使用費(fèi)用的公允性、發(fā)行人能否長(zhǎng)期使用上述固定資產(chǎn)和無(wú)形資產(chǎn)，判斷上述情況是否影響發(fā)行人的獨(dú)立性。

需要說(shuō)明的是，律師執(zhí)業(yè)細(xì)則（試行）中對(duì)具體資產(chǎn)的查核內(nèi)容并不僅限于上述所列示的資產(chǎn)類(lèi)別。但從不同資產(chǎn)的查驗(yàn)內(nèi)容可以發(fā)現(xiàn)，監(jiān)管機(jī)構(gòu)要求中介機(jī)構(gòu)查驗(yàn)上市公司的資產(chǎn)內(nèi)容主要是集中在發(fā)行人資產(chǎn)的所有權(quán)，是否存在權(quán)利瑕疵的問(wèn)題上。

除此之外，證監(jiān)會(huì)亦從發(fā)行人的關(guān)聯(lián)方的角度出發(fā)出臺(tái)規(guī)范文件，從而限制實(shí)控人及控股股東等主體可能侵蝕上市公司資產(chǎn)獨(dú)立性的潛在行為。

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三、為保證資產(chǎn)獨(dú)立性，發(fā)行人與關(guān)聯(lián)方資產(chǎn)混用或成監(jiān)管重點(diǎn)

2010年7月26日，上交所發(fā)布《上海證券交易所上市公司控股股東、實(shí)際控制人行為指引》的通知。該份指引文件的第二章2.2條對(duì)實(shí)控人及控股股東應(yīng)保證上市公司的資產(chǎn)獨(dú)立性提出了更為明確的要求。

據(jù)第二章第2.2條，控股股東、實(shí)際控制人應(yīng)當(dāng)維護(hù)上市公司資產(chǎn)完整，不得侵害上市公司對(duì)其法人財(cái)產(chǎn)的占有、使用、收益和處分的權(quán)利。而2.2.1-2.2.2條款對(duì)上述情形作出了詳細(xì)的解釋說(shuō)明。

2.2.1款規(guī)定，控股股東、實(shí)際控制人應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定及合同約定及時(shí)辦理投入或轉(zhuǎn)讓給上市公司資產(chǎn)的過(guò)戶(hù)手續(xù)。

2.2.2款規(guī)定，控股股東、實(shí)際控制人不得通過(guò)以下方式影響上市公司資產(chǎn)的完整性；與生產(chǎn)型上市公司共用與生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)有關(guān)的生產(chǎn)系統(tǒng)、輔助生產(chǎn)系統(tǒng)和配套設(shè)施；與非生產(chǎn)性上市公司共用與經(jīng)營(yíng)有關(guān)的業(yè)務(wù)體系及相關(guān)資產(chǎn)；以顯失公平的方式與上市公司共用商標(biāo)、專(zhuān)利、非專(zhuān)利技術(shù)等；無(wú)償或以明顯不公平的條件占有、使用、收益或者處分上市公司的資產(chǎn)。

此外，2020年6月12日，深交所亦出臺(tái)《深圳證券交易所創(chuàng)業(yè)板上市公司規(guī)范運(yùn)作指引》（2020年修訂）。該項(xiàng)上市公司規(guī)范運(yùn)作指引亦對(duì)實(shí)控人及控股股東不得影響上市公司獨(dú)立性作出嚴(yán)格要求。

《深圳證券交易所創(chuàng)業(yè)板上市公司規(guī)范運(yùn)作指引》（2020年修訂）第4.2.10條規(guī)定，控股股東、實(shí)際控制人及其關(guān)聯(lián)人不得通過(guò)下列方式影響公司資產(chǎn)完整和機(jī)構(gòu)獨(dú)立：與公司共用主要及其設(shè)備、廠房、專(zhuān)利、非專(zhuān)利技術(shù)等；與公司共用原材料采購(gòu)和產(chǎn)品銷(xiāo)售系統(tǒng)；與公司共用機(jī)構(gòu)和人員；通過(guò)行使提案權(quán)、表決權(quán)以外的方式對(duì)公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)和其他機(jī)構(gòu)行使職權(quán)進(jìn)行限制或者施加其他不正當(dāng)影響。

而針對(duì)擬上市公司資產(chǎn)來(lái)自于控股股東及實(shí)控人的情況，監(jiān)管部門(mén)亦重點(diǎn)指明中介機(jī)構(gòu)應(yīng)加強(qiáng)相關(guān)資產(chǎn)的核查內(nèi)容。

2020年6月10日，證監(jiān)會(huì)發(fā)布《關(guān)于發(fā)行審核業(yè)務(wù)問(wèn)答部分條款調(diào)整事項(xiàng)的通知》，該通知對(duì)中介機(jī)構(gòu)對(duì)上市公司資產(chǎn)獨(dú)立性的審核提供了指引。

針對(duì)問(wèn)題14，發(fā)行人租賃控股股東、實(shí)際控制人房產(chǎn)或者商標(biāo)、專(zhuān)利來(lái)自于控股股東、實(shí)際控制人的授權(quán)使用、中介機(jī)構(gòu)核查應(yīng)注意哪些方面。

證監(jiān)會(huì)解答稱(chēng)，保薦人和發(fā)行人律師通常關(guān)注并核查以下方面：相關(guān)資產(chǎn)的具體用途、對(duì)發(fā)行人的重要程度、未投入發(fā)行人的原因、租賃或授權(quán)使用費(fèi)用的公允性、是否能確保發(fā)行人長(zhǎng)期使用、今后的處置方案等，并就該等情況是否對(duì)發(fā)行人資產(chǎn)完整和獨(dú)立性構(gòu)成重大不利影響發(fā)表明確意見(jiàn)。

如發(fā)行人存在以下情形之一的，保薦人及發(fā)行人律師應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)關(guān)注、充分核查論證并發(fā)表意見(jiàn)：一是生產(chǎn)型企業(yè)的發(fā)行人，其生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所必需的主要廠房、機(jī)器設(shè)備等固定資產(chǎn)系控股股東、實(shí)際控制人租賃使用；二是發(fā)行人的核心商標(biāo)、專(zhuān)利、主要技術(shù)等無(wú)形資產(chǎn)是由控股股東、實(shí)際控制人授權(quán)使用。

2020年6月12日，深交所發(fā)布《深圳交易所創(chuàng)業(yè)板股票首次公開(kāi)發(fā)行上市審核問(wèn)答》的通知（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“創(chuàng)業(yè)板首發(fā)審核問(wèn)答”）。其中，針對(duì)問(wèn)題3，發(fā)行條件規(guī)定發(fā)行人“資產(chǎn)完整，業(yè)務(wù)及人員、財(cái)務(wù)、機(jī)構(gòu)獨(dú)立”。發(fā)行人租賃控股股東、實(shí)際控制人房產(chǎn)或者商標(biāo)、專(zhuān)利、主要技術(shù)來(lái)自于控股股東、實(shí)際控制人的授權(quán)使用、中介機(jī)構(gòu)核查應(yīng)當(dāng)注意哪些方面，深交所亦作出了相應(yīng)的解答。

深交所回復(fù)稱(chēng)，保薦人和發(fā)行人律師通常關(guān)注并核查以下方面：相關(guān)資產(chǎn)的具體用途、對(duì)發(fā)行人的重要程度、未投入發(fā)行人的原因、租賃或授權(quán)使用費(fèi)用的公允性、是否能確保發(fā)行人長(zhǎng)期使用、今后的處置方案等，并就該等情況是否對(duì)發(fā)行人資產(chǎn)完整和獨(dú)立性構(gòu)成重大不利影響發(fā)表明確意見(jiàn)。

如發(fā)行人存在以下情形之一的，保薦人及發(fā)行人律師應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)關(guān)注、充分核查論證并發(fā)表意見(jiàn)：一是生產(chǎn)型企業(yè)的發(fā)行人，其生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所必需的主要廠房、機(jī)器設(shè)備等固定資產(chǎn)系控股股東、實(shí)際控制人租賃使用；二是發(fā)行人的核心商標(biāo)、專(zhuān)利、主要技術(shù)等無(wú)形資產(chǎn)是由控股股東、實(shí)際控制人授權(quán)使用。

從上述規(guī)定可以看出，為保證上市公司的獨(dú)立性，監(jiān)管部門(mén)不僅關(guān)注控股股東和實(shí)控人利用其控制權(quán)占用上市公司資產(chǎn)從而影響上市公司獨(dú)立性的情況，還關(guān)注上市公司的資產(chǎn)來(lái)自于控股股東及實(shí)控人可能對(duì)其資產(chǎn)完整和獨(dú)立性構(gòu)成重大不利影響的情形。

然而，近幾年來(lái)，多家上市公司仍因?qū)＠麢?quán)屬不明晰、資金占用等問(wèn)題受到處罰，擬上市公司亦因其與關(guān)聯(lián)方或存資產(chǎn)混用等情況被問(wèn)詢(xún)。

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四、張?jiān)與關(guān)聯(lián)方共用商標(biāo)受處罰，妙可藍(lán)多關(guān)聯(lián)方占用其資金被點(diǎn)名

據(jù)山東監(jiān)管局行政監(jiān)管措施決定書(shū)[2019]7號(hào)文件2019年3月4日，因煙臺(tái)張?jiān)Ｆ咸厌劸乒煞萦邢薰荆ㄒ韵潞?jiǎn)稱(chēng)“張?jiān)”）公司商標(biāo)、專(zhuān)利權(quán)屬問(wèn)題，山東監(jiān)管局對(duì)張?jiān)采取責(zé)令改正措施。其中，2011年以來(lái)，煙臺(tái)張?jiān)＜瘓F(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“張?jiān)＜瘓F(tuán)”）將注冊(cè)商標(biāo)授權(quán)給張?jiān)有償或無(wú)償使用。對(duì)于無(wú)償使用的商標(biāo)、專(zhuān)利，張?jiān)均未與張?jiān)＜瘓F(tuán)簽署許可使用合同。除部分商標(biāo)與“張?jiān)！鄙虡?biāo)無(wú)法剝離外，其余商標(biāo)、專(zhuān)利均有條件由張?jiān)進(jìn)行注冊(cè)，但仍由張?jiān)＜瘓F(tuán)注冊(cè)或申請(qǐng)后特許張?jiān)使用，影響上市公司張?jiān)資產(chǎn)獨(dú)立性。

對(duì)此，山東監(jiān)管局對(duì)張?jiān)采取責(zé)令改正的監(jiān)管措施，并將相關(guān)情況按規(guī)定計(jì)入證券期貨市場(chǎng)誠(chéng)信檔案，并要求張?jiān)采取有效措施，與張?jiān)＜瘓F(tuán)協(xié)商確定具體實(shí)施方案，切實(shí)解決“張?jiān)！钡壬虡?biāo)、專(zhuān)利歸屬問(wèn)題，確保其資產(chǎn)獨(dú)立性。

顯然，張?jiān)違反了《上市治理準(zhǔn)則》第六十八條中“控股股東、實(shí)際控制人與上市公司應(yīng)當(dāng)實(shí)行資產(chǎn)分開(kāi)”的要求。

然而，問(wèn)題并未結(jié)束，另外還有上市公司因?qū)嵖厝耸谝鉃殛P(guān)聯(lián)方提供資金拆借而被上交所處罰。

據(jù)上交所紀(jì)律決定書(shū)[2020]115號(hào)文件，上交所因上海妙可藍(lán)多食品科技股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“妙可藍(lán)多”）存在關(guān)聯(lián)方違規(guī)占用上市公司資金等行為向妙可藍(lán)多及其實(shí)控人等予以通報(bào)批評(píng)，并將上述處分計(jì)入上市公司誠(chéng)信檔案。

其中，涉及資產(chǎn)獨(dú)立性的違法行為如下：廣澤投資控股集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“廣澤投資”）、吉林省瑞創(chuàng)商貿(mào)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“瑞創(chuàng)商貿(mào)”）、美成集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“美成集團(tuán)”）均系妙可藍(lán)多關(guān)聯(lián)方。2017年7月，廣澤投資作為擔(dān)保人，為其業(yè)務(wù)合作方（4家合作社）合計(jì)11,750萬(wàn)元銀行貸款提供了連帶責(zé)任保證擔(dān)保。2019年3月15日，因需要支付貸款利息，4家合作社需向銀行歸還貸款本息。為化解所面臨的擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)，廣澤投資向妙可藍(lán)多尋求資金拆借。2019年3月15日、3月26日，妙可藍(lán)多子公司吉林省廣澤乳品科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“吉林科技”）以直接劃款方式向4家合作社拆出資金合計(jì)8,950萬(wàn)元，供其償還銀行貸款本金及利息，以解除廣澤投資承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任。

此外，2019年5月6日，吉林科技將1.5億元資金劃轉(zhuǎn)給妙可藍(lán)多關(guān)聯(lián)方瑞創(chuàng)商貿(mào)。其后，瑞創(chuàng)商貿(mào)又將該筆資金劃轉(zhuǎn)給美成集團(tuán)，供其歸還銀行貸款。

經(jīng)監(jiān)管問(wèn)詢(xún)和查明，妙可藍(lán)多于2019年12月25日披露公告稱(chēng)，前述資金拆出事項(xiàng)均系妙可藍(lán)多時(shí)任董事、財(cái)務(wù)總監(jiān)兼董事會(huì)秘書(shū)白麗君將控股股東關(guān)聯(lián)方資金支持需求的情況向妙可藍(lán)多實(shí)際控制人柴琇進(jìn)行匯報(bào)，柴琇同意并口頭指示白麗君進(jìn)行資金劃款操作及相關(guān)安排。妙可藍(lán)多披露稱(chēng)，柴琇系上述違規(guī)資金占用事項(xiàng)的決策人，柴琇及白麗君系上述違規(guī)資金占用事項(xiàng)的主要責(zé)任人。

對(duì)此，上交所的責(zé)任認(rèn)定為：責(zé)任人方面，妙可藍(lán)多實(shí)際控制人柴琇，通過(guò)公司子公司代其關(guān)聯(lián)方償還銀行借款及支付利息的方式形成非經(jīng)營(yíng)性占用上市公司資金，損害了上市公司的合法權(quán)益；同時(shí)，作為上市公司信息披露第一責(zé)任人、經(jīng)營(yíng)管理主要人員，柴琇對(duì)公司上述違規(guī)行為負(fù)有責(zé)任，違反了《關(guān)于規(guī)范上市公司與關(guān)聯(lián)方資金往來(lái)及上市公司對(duì)外擔(dān)保若干問(wèn)題的通知》和《上海證券交易所上市公司控股股東、實(shí)際控制人行為指引》第2.2條關(guān)于控股股東、實(shí)際控制人應(yīng)當(dāng)維護(hù)上市公司資產(chǎn)完整，不得侵害上市公司對(duì)其法人財(cái)產(chǎn)的占有、使用、收益和處分的權(quán)利的規(guī)定。

從上市公司張?jiān)及妙可藍(lán)多受到的監(jiān)管處罰可以看出，監(jiān)管層重點(diǎn)關(guān)注上市公司不允許與關(guān)聯(lián)方共用資產(chǎn)，且實(shí)控人及控股股東等利用控制權(quán)占用上市公司資產(chǎn)亦是明令禁止的。

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五、思特威、三一重能闖關(guān)資本市場(chǎng)，資產(chǎn)獨(dú)立性問(wèn)題遭監(jiān)管層問(wèn)詢(xún)

而針對(duì)擬上市公司，監(jiān)管機(jī)構(gòu)亦格外看重發(fā)行主體資產(chǎn)的獨(dú)立性。

據(jù)簽署日期為2021年8月26日的《關(guān)于思特威（上海）電子科技股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“思特威”）首次公開(kāi)發(fā)行股票并在科創(chuàng)板上市申請(qǐng)文件審核問(wèn)詢(xún)函的回復(fù)》，一是因思特威實(shí)控人徐辰的履歷中2011年至2017年初任江蘇芯加總經(jīng)理，2017年開(kāi)始江蘇芯加業(yè)務(wù)逐步關(guān)停，在思特威有限成立初期使用了江蘇芯加的場(chǎng)地設(shè)備、人力資源等。二是因SmartSens（US）為徐辰控制的企業(yè)，思特威2020年設(shè)立美國(guó)思特威之前由SmartSens（US）代思特威開(kāi)展美國(guó)業(yè)務(wù)，由此承擔(dān)了美國(guó)員工的工資、房屋租金及海外業(yè)務(wù)推廣、專(zhuān)利申請(qǐng)等活動(dòng)產(chǎn)生的費(fèi)用，目前其將租賃房產(chǎn)轉(zhuǎn)租給思特威子公司美國(guó)思特威，思特威被上交所問(wèn)詢(xún)。

針對(duì)以上情況，上交所要求保薦機(jī)構(gòu)及思特威律師核查：江蘇芯加是否為思特威前身，江蘇芯加向思特威轉(zhuǎn)移業(yè)務(wù)、技術(shù)、資產(chǎn)、人員（如為主要來(lái)源）的具體過(guò)程，江蘇芯加注銷(xiāo)后其業(yè)務(wù)、技術(shù)、資產(chǎn)、人員安排；思特威目前是否存在與實(shí)控人控制的企業(yè)業(yè)務(wù)、技術(shù)、人員、資產(chǎn)、財(cái)務(wù)混同的情況。

對(duì)此，中介機(jī)構(gòu)核查意見(jiàn)為，截至2021年8月26日，實(shí)控人徐辰控制的其他企業(yè)包括開(kāi)曼思特威、SmartSens（US）。開(kāi)曼思特威系原紅籌架構(gòu)下的融資主體，2020年紅籌架構(gòu)拆除后，開(kāi)曼思特威已無(wú)實(shí)際經(jīng)營(yíng)，無(wú)在職員工和重要資產(chǎn)，且目前處于注銷(xiāo)過(guò)程中，與思特威不存在混同的情形。

在思特威未設(shè)立美國(guó)思特威前，SmartSens（US）為思特威在參加展會(huì)、專(zhuān)利申請(qǐng)等方面提供支持。美國(guó)思特威設(shè)立后，SmartSens（US）已將全部職能、人員、專(zhuān)利等重要資產(chǎn)逐步轉(zhuǎn)移至美國(guó)思特威。SmartSens（US）目前已無(wú)實(shí)際經(jīng)營(yíng)，無(wú)在職員工和重要資產(chǎn)，與思特威不存在混同的情況。

然而，擬上市公司中因獨(dú)立性的問(wèn)題被問(wèn)詢(xún)的不止一家。

據(jù)簽署日期為2021年8月22日《關(guān)于三一重能股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“三一重能”）首次公開(kāi)發(fā)行股票并在科創(chuàng)板上市的第二輪審核問(wèn)詢(xún)函之回復(fù)報(bào)告》，根據(jù)《三一業(yè)務(wù)系統(tǒng)授權(quán)使用協(xié)議》，三一集團(tuán)授權(quán)三一重能使用19個(gè)信息化系統(tǒng)，三一集團(tuán)和三一重能共用系統(tǒng)管理員賬號(hào)權(quán)限，雙方IT部門(mén)設(shè)置專(zhuān)門(mén)人員對(duì)上述系統(tǒng)進(jìn)行共管。三一集團(tuán)具備查看、使用三一重能相關(guān)系統(tǒng)以及重新調(diào)整權(quán)限的技術(shù)可能性。在未經(jīng)三一重能事先書(shū)面同意的情況下，三一集團(tuán)將不會(huì)通過(guò)SAP系統(tǒng)超級(jí)用戶(hù)權(quán)限等任何方式對(duì)三一重能相關(guān)業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)進(jìn)行查看或修改。

根據(jù)上述情況，上交所要求三一重能說(shuō)明，上述系統(tǒng)對(duì)三一重能的重要程度及占全部信息化系統(tǒng)的比例，三一集團(tuán)體內(nèi)其他上市公司是否自建業(yè)務(wù)系統(tǒng)或亦租賃使用前述系統(tǒng)；超級(jí)用戶(hù)權(quán)限的主要權(quán)限范圍及對(duì)三一重能的影響，“系統(tǒng)共管”背景下三一重能采取的措施是否可以有效保障三一重能業(yè)務(wù)系統(tǒng)獨(dú)立運(yùn)行，三一集團(tuán)未經(jīng)同意查看或修改三一重能業(yè)務(wù)系統(tǒng)數(shù)據(jù)的具體違法責(zé)任；業(yè)務(wù)系統(tǒng)授權(quán)期限及使用費(fèi)計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，授權(quán)費(fèi)用公允性依據(jù)是否充分，授權(quán)終止對(duì)三一重能的影響及應(yīng)對(duì)措施。并請(qǐng)三一重能律師核查，上述事項(xiàng)并發(fā)表意見(jiàn)；針對(duì)三一重能是否存在資產(chǎn)完整，業(yè)務(wù)及人員、財(cái)務(wù)、機(jī)構(gòu)是否獨(dú)立發(fā)表明確核查意見(jiàn)。

對(duì)此，三一重能律師回復(fù)稱(chēng)，經(jīng)核查，第一、三一集團(tuán)授權(quán)三一重能使用的系統(tǒng)主要為基礎(chǔ)性、輔助性系統(tǒng)，具備可替代性，上述授權(quán)使用的系統(tǒng)占三一重能全部信息化系統(tǒng)比例為58.06%，三一重能已經(jīng)制定了《三一重能IT信息化系統(tǒng)自主開(kāi)發(fā)方案》，將逐步獨(dú)立開(kāi)發(fā)并完善其自主信息化系統(tǒng)。三一體系內(nèi)其他上市公司三一重工、三一國(guó)際部分授權(quán)使用了三一集團(tuán)18項(xiàng)業(yè)務(wù)信息系統(tǒng)，并根據(jù)其自身的業(yè)務(wù)類(lèi)型，對(duì)主要核心業(yè)務(wù)信息系統(tǒng)自建開(kāi)發(fā)。

第二、超級(jí)用戶(hù)權(quán)限移交發(fā)行人后，三一集團(tuán)僅保留了進(jìn)行系統(tǒng)升級(jí)和系統(tǒng)運(yùn)維的權(quán)限，三一集團(tuán)無(wú)權(quán)查看或修改發(fā)行人授權(quán)使用的相關(guān)系統(tǒng)內(nèi)的業(yè)務(wù)信息，三一重能使用的三一業(yè)務(wù)信息系統(tǒng)將由其數(shù)字化本部進(jìn)行獨(dú)立管理，并已采取措施取消了與三一集團(tuán)的“系統(tǒng)共管”。此外，三一重能已制定明確的實(shí)施計(jì)劃實(shí)現(xiàn)IT信息化系統(tǒng)自主開(kāi)發(fā)，其已采取的措施可以有效保障發(fā)行人業(yè)務(wù)信息系統(tǒng)獨(dú)立運(yùn)行。除此之外，三一重能控股股東、實(shí)際控制人梁穩(wěn)根及其一致行動(dòng)人已出具承諾，對(duì)于三一集團(tuán)授權(quán)三一重能使用的業(yè)務(wù)信息系統(tǒng)事項(xiàng)，保證三一重能業(yè)務(wù)信息系統(tǒng)獨(dú)立和不受干擾的使用，如三一重能因使用三一集團(tuán)業(yè)務(wù)信息系統(tǒng)的獨(dú)立性、保密性等受到任何經(jīng)濟(jì)損失，實(shí)際控制人及其一致行動(dòng)人將對(duì)三一重能承擔(dān)賠償責(zé)任。

從思特威及三一重能的問(wèn)詢(xún)回復(fù)中可以發(fā)現(xiàn)，監(jiān)管層更注重的是擬上市主體目前是否仍存在資產(chǎn)混用的情形、其資產(chǎn)來(lái)源以及是否存在影響其資產(chǎn)獨(dú)立性等情況。

縱觀上市公司的各項(xiàng)規(guī)范文件及監(jiān)管措施不難發(fā)現(xiàn)，上市公司資產(chǎn)獨(dú)立性備受監(jiān)管機(jī)構(gòu)關(guān)注。其中，資產(chǎn)完整、所有權(quán)權(quán)屬等或是監(jiān)管層重點(diǎn)關(guān)注的對(duì)象，而擬上市主體資產(chǎn)是否存在權(quán)屬瑕疵或資產(chǎn)混用等情形將直接關(guān)系到其能否成功上市。此外，實(shí)際控制人、控股股東等關(guān)聯(lián)方利用其控制權(quán)來(lái)侵占上市公司資金、從而影響上市公司資產(chǎn)獨(dú)立性的情形，亦觸及監(jiān)管紅線，或面臨被監(jiān)管機(jī)構(gòu)處罰的風(fēng)險(xiǎn)。這意味著，資產(chǎn)獨(dú)立性的要求不止于發(fā)行人闖關(guān)資本市場(chǎng)之時(shí)，其上市之后亦應(yīng)持續(xù)保持其資產(chǎn)獨(dú)立完整。